Las cláusulas sociales y ambientales en las subvenciones públicas1

Social and environmental clauses in public subsidies

Román Márquez, Alejandro

Universidad de Sevilla (España – Spain)

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5519-6616

aroman2@us.es

NOTA BIOGRÁFICA

Alejandro Román Márquez es licenciado en Derecho (2004), Doctor (2009) −Universidad de Granada− y máster en Patrimonio Cultural y Natural (2012) −Universidad Internacional de Andalucía−. Es profesor del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla y miembro del Instituto Universitario de Investigación Clavero Arévalo. Sus principales líneas de investigación son el Derecho del turismo, la contratación pública y el Derecho Administrativo económico.

RESUMEN

El presente trabajo tiene por objeto de estudio el uso de cláusulas sociales y ambientales en la actividad subvencional de las Administraciones públicas, examinando su régimen jurídico, regulado principalmente por normas autonómicas, y exponiendo las principales iniciativas llevadas a cabo en este ámbito. Una vez presentado el estado actual de la ciencia, se reflexiona acerca de los bienes jurídicos potencialmente afectados y sobre la existencia de límites aplicables a estos instrumentos de ambientalización y socialización de las subvenciones pública.

PALABRAS CLAVE

Cláusulas sociales; cláusulas ambientales; fomento; subvenciones; contratos públicos.

ABSTRACT

The purpose of this work is to study the use of social and environmental clauses in the subsidy activity of public administrations, examining their legal regime, mainly regulated by regional regulations, and exposing the main initiatives carried out in this area. Once the current state of science has been presented, we reflect on the legal assets potentially affected and on the existence of limits applicable to these instruments of environmentalization and socialization of public subsidies.

KEYWORDS

Social clauses; environmental clauses; development policy; subsidies; public procurement.

SUMARIO

1. SIGUIENDO EL MODELO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA AMBIENTALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN DE LAS SUBVENCIONES PÚBLICAS. 2. LA INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES Y AMBIENTALES EN LAS SUBVENCIONES PÚBLICAS. 2.1. INTRODUCCIÓN. LA INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES Y AMBIENTALES EN LOS DIFERENTES MOMENTOS DE LA ACTIVIDAD SUBVENCIONAL. 2.2. REQUISITOS SOCIALES Y AMBIENTALES PARA LA ADMISIBILIDAD DE CANDIDATOS Y PROHIBICIONES PARA SER BENEFICIARIO DE SUBVENCIONES DE CARÁCTER SOCIAL Y AMBIENTAL. 2.3. REQUISITOS SOCIALES RELATIVOS A LA COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE SELECCIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DE LAS SUBVENCIONES. 2.4. CRITERIOS SOCIALES Y AMBIENTALES PARA LA SELECCIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DE LA SUBVENCIÓN. 2.5. OBLIGACIONES PARA EL BENEFICIARIO DE NATURALEZA SOCIAL Y AMBIENTAL. 2.6. SEGUIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DE LAS CLÁUSULAS SOCIALES Y AMBIENTALES. PREVISIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO. 3. LA CONVENIENCIA DE ESTABLECER LIMITACIONES AL USO DE CLÁUSULAS SOCIALES Y AMBIENTALES EN LAS SUBVENCIONES PÚBLICAS. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. SIGUIENDO EL MODELO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA AMBIENTALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN DE LAS SUBVENCIONES PÚBLICAS.

Como recuerda Martínez Manzaneque (2020, p. 95), las tareas asumidas por las Administraciones públicas no son siempre las mismas, pues éstas deben adaptarse a distintas directrices y orientaciones políticas, económicas y sociales, y así ha ocurrido con la actividad subvencional, que ha ido incorporando los objetivos perseguidos por los poderes públicos en cada momento. Diferentes cuestiones pertenecientes a los ámbitos social y ambiental han permeado este instrumento de fomento, si bien con formas e intensidades desiguales. La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, LGSubv), y su normativa de desarrollo tienen en cuenta aspectos sociales desde una perspectiva exclusivamente procedimental: permiten sustituir el régimen general de concurrencia competitiva por un procedimiento de concesión directa cuando existan razones excepcionales de interés público, social, económico o humanitario (art. 22.2 letra c LGSubv). También permiten exonerar de la obligación de constituir garantía a aquellas entidades no lucrativas que desarrollen proyectos o programas de acción social (art. 42.2 letra d del Reglamento de la LGSubv2) y habilitan el pago anticipado de aquellas subvenciones destinadas a financiar proyectos o programas de acción social y cooperación internacional que sean concedidas a entidades sin fines lucrativos (art. 88.2 del mismo Reglamento). Por lo que se refiere a la finalidad de las subvenciones, la propia naturaleza de este instrumento determina que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública, lo que permite brindar apoyo financiero a una gran cantidad de iniciativas de carácter social y ambiental. Sin embargo, cuando se hace alusión al empleo de cláusulas sociales y ambientales en las subvenciones públicas no se tiene en cuenta el objeto o la finalidad de la actividad subvencionada, sino la existencia de parámetros sociales o ambientales exigidos o valorados en las normas reguladores de la subvención para seleccionar a sus beneficiarios o imponerles obligaciones durante la ejecución de la actividad subvencionada, incluso en aquellos supuestos en los que la subvención no vaya dirigida a actividades de carácter social o ambiental. El propósito de estas cláusulas es, por lo tanto, privilegiar a determinados solicitantes y a determinadas actividades con el objetivo último de fomentar fines concretos de política ambiental y/o social, y ello con independencia, como se ha señalado, de que el objeto principal de la subvención no posea naturaleza social o ambiental. Así ocurre, por ejemplo, cuando se subvencionan las obras de modernización de establecimientos de alojamiento turístico, exigiéndose o valorándose una serie de mejoras en la eficiencia energética de los inmuebles. El uso de cláusulas sociales y ambientales en la actividad subvencional de las Administraciones públicas produce un fenómeno que podría denominarse ambientalización y socialización de las subvenciones públicas.

Tal y como ocurre en el ámbito de la contratación pública, existen cláusulas conservadoras (Andrés Pérez, 2016) o garantistas, que se limitan a verificar el cumplimiento de determinadas normas de conducta como requisito para el otorgamiento de la subvención, incluso durante el desarrollo de la actividad subvencionada3; y cláusulas innovadoras (Andrés Pérez, 2016), que exigen o valoran parámetros que exceden de lo exigido por el ordenamiento jurídico ─por ejemplo, que el solicitante disponga de una plantilla con un determinado porcentaje de trabajadores fijos o en riesgo de exclusión social; o que la subvención solamente pueda emplearse para adquirir productos que dispongan de etiquetado ecológico─. Como ocurre también en el ámbito de la contratación pública, solamente las segundas deben ser consideradas como auténticas cláusulas sociales y ambientales, pues solo con ellas se cumple la finalidad perseguida al incluirlas en el procedimiento subvencional, que no es otro que contribuir a la mejora de las condiciones sociales y ambientales de la sociedad en su conjunto más allá de lo estrictamente exigido en cada momento por el ordenamiento jurídico. Así lo manifiestan las escasas normas que regulan esta técnica, así como las guías elaboradas por las Administraciones públicas para orientar el trabajo de los operadores jurídicos. En tal sentido, el Decreto de la Diputación Foral de Vizcaya 16/2018, de 27 de febrero4, entiende que la gran relevancia económica de las diversas actividades realizadas por las Administraciones públicas, las cuales impactan significativamente en el mercado y en el empleo, hacen de ellas un referente fundamental en relación con el fomento de determinados valores de interés general. Por esta razón, la inclusión de cláusulas sociales y ambientales puede convertir a las subvenciones en instrumentos extraordinariamente relevantes para el desarrollo de las políticas públicas. La finalidad de este mecanismo es, por lo tanto, convertir a las Administraciones públicas en un referente respecto de determinados valores sociales y ambientales, utilizando a las subvenciones como una poderosa técnica para su fomento.

A pesar de la relevancia económica y jurídica del fenómeno de la ambientalización y socialización de las subvenciones públicas, ni la LGSubv, ni la jurisprudencia ni la doctrina especializada se han ocupado por el momento de este fenómeno. Apenas existen referencias normativas, y las existentes componen un marco jurídico heterogéneo e incompleto y con un claro desequilibrio en favor de las cuestiones sociales en detrimento de las medioambientales. El objeto de este estudio es ofrecer una visión general de las diferentes normas y documentos que exigen, habilitan u orientan el uso de cláusulas sociales y ambientales en las subvenciones públicas, pero también reflexionar sobre el alcance de esta técnica, tratando de identificar algunos sus límites. Para esta tarea se va a contar con la experiencia acumulada en el ámbito de la contratación pública, la cual ofrece un bagaje normativo y jurisprudencial en materia de ambientalización y socialización de la actividad de las Administraciones públicas que puede servir de orientación, allí donde sea aplicable, a la actividad subvencional.

2. LA INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES Y AMBIENTALES EN LAS SUBVENCIONES PÚBLICAS.

2.1. Introducción. La inclusión de cláusulas sociales y ambientales en los diferentes momentos de la actividad subvencional

La inclusión de cláusulas sociales y ambientales en las subvenciones públicas se contempla incluso respecto de momentos anteriores a los concretos procedimientos de concesión de subvenciones, con previsiones relativas a sus bases reguladoras5, pero también a una fase anterior a ésta, como es la planificación de la actividad subvencional de las Administraciones públicas. Así lo hace, por ejemplo, la normativa valenciana, que exige la concreción de los objetivos de política social o ambiental de las diferentes subvenciones en su planificación estratégica6, o la redacción actual de la Ley vasca 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres, que exige el análisis de determinadas circunstancias relativas a la igualdad entre hombres y mujeres en sus planes estratégicos de subvenciones7. Además, tal y como ocurre en la contratación pública, la exigencia o posibilidad de insertar cláusulas sociales y ambientales abarca todas las etapas de la actividad subvencional, desde la aprobación de las convocatorias a la ejecución de las actividades subvencionadas, pasando por la admisión de los interesados y la valoración de sus solicitudes. En los siguientes epígrafes se exponen ejemplos de esta técnica en los diversos momentos de la actividad subvencional.

2.2. Requisitos sociales y ambientales para la admisibilidad de candidatos y prohibiciones para ser beneficiario de subvenciones de carácter social y ambiental

Algunas normas habilitan a las Administraciones públicas para incluir en las bases reguladoras o en las convocatorias de subvenciones determinadas exigencias que deberán concurrir necesariamente en todos aquellos interesados en participar en los procedimientos de otorgamiento de subvenciones, constituyendo requisitos de admisibilidad de los candidatos a resultar beneficiarios de éstas. Así lo hace, por ejemplo, la citada Ley vasca 4/2005, la cual exige a los poderes públicos que incluyan en las bases o normas reguladoras de sus subvenciones, entre los requisitos que han de cumplir tanto las personas físicas como jurídicas que deseen resultar beneficiarias de tales subvenciones, bien la acreditación de una trayectoria en materia de igualdad de mujeres y hombres; bien que entre sus fines estatutarios, finalidad social u objetivo fundacional figure la promoción de la igualdad; o bien que las personas encargadas de la ejecución del proyecto o actividad subvencionada posean una formación específica en materia de igualdad de mujeres y hombres (art. 21 bis número 3 letra a8). Los documentos elaborados por las Administraciones Públicas para servir de guía en esta materia también proponen una gran variedad de requisitos de carácter social y medioambiental para ser beneficiarios de subvenciones, atendiendo a circunstancias como la perspectiva de género, la integración de trabajadores con discapacidad, la calidad ambiental, los derechos de los trabajadores, la seguridad en el trabajo o el comercio justo9. En cuanto a las entidades colaboradoras, el Decreto valenciano 118/2022, de 5 de agosto, por el que se regula la inclusión de cláusulas de responsabilidad social en la contratación pública y en las convocatorias de ayudas y subvenciones, permite que las bases reguladoras de las subvenciones contengan criterios de solvencia de carácter social o medioambiental, de forma que pueda restringirse la posibilidad de intervenir como entidad colaboradora a aquéllas que cumplan determinadas exigencias preestablecidas por las Administraciones públicas (art. 21.3).

También existen prohibiciones legales para resultar beneficiario de subvenciones fundamentadas en circunstancias sociales y ambientales. El precepto de referencia para impedir que determinados candidatos puedan resultar beneficiarios de subvenciones por razones de carácter social es el artículo 13.3 LGSubv, el cual dispone que «[e]n ningún caso podrán obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora de las subvenciones reguladas en esta ley las asociaciones incursas en las causas de prohibición previstas en los apartados 5 y 6 del artículo 4 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación». Concretamente, el artículo 4 de la citada Ley Orgánica hace mención, en su apartado 5, a aquellas asociaciones que en su proceso de admisión o en su funcionamiento discriminen por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Algunas normas autonómicas han recogido esta misma prohibición en sus propias normas, tanto a nivel legal como reglamentario. Entre las primeras, puede citarse la Ley balear 11/2016, de 28 de julio, de igualdad de mujeres y hombres, cuyo artículo 11.2 prohíbe el otorgamiento de subvenciones a empresas y entidades sancionadas o condenadas en firme, durante los últimos tres años, por haber ejercido o tolerado prácticas laborales consideradas discriminatorias por razón de sexo o de género10. El Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda de Euskadi, dispone en su artículo 50.5 que «[n]o se podrá conceder ningún tipo de ayuda o subvención a ninguna actividad que sea discriminatoria por razón de sexo, ni tampoco a aquellas personas físicas y jurídicas que hayan sido sancionadas administrativa o penalmente por incurrir en discriminación por razón de sexo o por incumplimiento de la normativa en materia de igualdad de mujeres y hombres, durante el período impuesto en la correspondiente sanción. Tampoco podrán recibir ayudas o subvenciones las empresas que, debiendo tener un plan de igualdad vigente según la normativa del Estado, no lo tengan, ni aquellas empresas de más de 50 personas trabajadoras que no acrediten haber establecido medidas para prevenir y combatir el acoso sexual o acoso por razón de sexo en los términos establecidos por la legislación del Estado en materia de igualdad de mujeres y hombres»11. Entre las segundas, la Norma Foral 3/2007, de 27 de marzo, de subvenciones del Territorio Histórico de Guipúzcoa, prohíbe otorgar subvenciones a aquellas asociaciones y organizaciones que discriminen por razón de sexo, en los términos regulados en la Ley vasca 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, salvo en aquellos supuestos en los que se persiga «un efecto de corrección de desigualdades entre sexos».

El ordenamiento jurídico también incluye ciertas prohibiciones fundamentadas en circunstancias de carácter medioambiental. Así, por ejemplo, la Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climático y para la transición hacia un modelo energético en Andalucía, prohíbe que los candidatos que cometan determinadas infracciones previstas en esta norma puedan ser beneficiarios de subvenciones12. El plazo de prohibición va desde los dos años en caso de comisión de infracciones leves y graves a los cuatro años si se comenten infracciones calificadas como muy graves (art. 59.1). En el mismo sentido, la Ley 6/2022, de 27 de diciembre, de cambio climático y transición energética de Canarias, establece, como sanción accesoria a la eventual multa pecuniaria, la imposibilidad de obtención de préstamos, subvenciones o ayudas públicas en materia de medioambiente, durante un periodo de dos años, cuando la persona responsable de la infracción hubiere sido sancionada con carácter firme por una infracción grave en materia medioambiental en los cuatro años inmediatamente anteriores a la comisión de la infracción a esta ley (plazo que aumentará hasta los cuatro años cuando la sanción derivase de infracciones muy graves) (art. 92.2 letra d).

Tanto las prohibiciones para ser beneficiario de subvenciones como los requisitos para la admisibilidad de candidatos en el procedimiento de concesión constituyen limitaciones a los principios de concurrencia e igualdad consagrados en la LGSubv que, si bien cuentan con amparo legal en la propia norma (art. 13) o en normas de rango legal, como la Ley vasca 4/2005, pueden resultar susceptibles de reproche jurídico en aquellos supuestos concretos que no cuentan con una previsión expresa en la LGSubv relativa a la posibilidad de utilizar criterios de naturaleza ambiental o social, como ocurre con determinados criterios de admisibilidad de los candidatos a la subvención. Esta sería la razón por la cual los documentos elaborados por las Administraciones públicas en esta materia muestran especial cautela a la hora de proponer el uso de tales limitaciones. Así sucede, por ejemplo, con la Guía elaborada por la Diputación Foral de Guipúzcoa (s. f., pp. 48 y 49), la cual, a pesar de mantener que «[…] no existe ninguna objeción jurídica para requerir como requisito para obtener la condición de beneficiario o beneficiaria de una subvención la acreditación de una determinada trayectoria, experiencia, equipo humano o formación específica en materia de género», aconseja, para «una mayor garantía jurídica y asegurar la no vulneración del principio de igualdad», una serie de precauciones: a) que la igualdad de mujeres y hombres se señale expresamente en el propio objeto y contenido de la actividad subvencionar, b) que las bases reguladoras especifiquen con claridad cuáles son los requisitos concretos relacionados con la igualdad de mujeres y hombres necesarios para obtener la condición de beneficiario, y c) que la experiencia y competencias exigibles sean proporcionadas con la finalidad y el objeto de la subvención. Tanto la necesidad de vincular el uso de las cláusulas sociales y ambientales a aquellas subvenciones cuyo objeto u contenido esté específicamente referido a circunstancias sociales o ambientales, como su proporcionalidad respecto de los fines perseguidos, son límites a la socialización y ambientalización de las subvenciones que serán analizados en el último apartado de este trabajo.

2.3. Requisitos sociales relativos a la composición de los órganos de selección de los beneficiarios de las subvenciones

La Ley Orgánica 3/2007, de 30 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, exige la composición equilibrada13 de una serie de órganos colegiados, como los órganos de control y gobierno de los centros docentes (art. 24.2 letra d), los órganos consultivos, científicos y de decisión existentes en el organigrama artístico y cultural (art. 26.2 letra d), los órganos de selección del personal de la Administración General del Estado (art. 53) o sus órganos colegiados, comités de expertos o comités consultivos (art. 54), además de obligar a las Administraciones públicas a que promuevan la presencia equilibrada de hombres y mujeres en sus órganos de selección y valoración (art. 51 letra d). Partiendo de esta previsión general, tanto las normas autonómicas como las guías elaboradas por las Administraciones públicas extienden la obligación de presencia equilibrada de hombres y mujeres a los órganos encargados de la resolución de las convocatorias de subvenciones. Así, por ejemplo, el artículo 20 de la Ley vasca 4/2005 extiende la exigencia de composición paritaria a todos los órganos pluripersonales de la Administración pública (art. 3.9), entre los que figuran los órganos encargados de la concesión de subvenciones, incluyendo expresamente entre éstos a los jurados creados para la concesión de premios subvencionados por la Administración pública (art. 20.2). Las guías elaboradas por las Administraciones públicas añaden a la exigencia de composición equilibrada el que al menos uno de los integrantes del órgano colegiado cuente con formación y experiencia en las concretas materias sobre las que versen las cláusulas ambientales y sociales incluidas en las convocatorias. Así lo hace, por ejemplo, la Guía andaluza sobre incorporación de cláusulas de igualdad en esta materia (Alonso Cuervo y González González, 2013, p. 35), la cual señala, en relación con la comisión de valoración de las solicitudes, que «[a] fin de transversalizar de forma efectiva, la igualdad entre mujeres y hombres, tanto en las bases reguladoras como en la convocatoria es importante que en la Comisión de valoración esté presente, al menos una persona con conocimientos y experiencia en la transversalización de la perspectiva de género tanto en los contenidos objeto de subvención como en la documentación del procedimiento administrativo». La guía elaborada por el Gobierno Vasco (2016, p. 17), además de proponer que al menos una de las personas que integren el órgano de valoración de las solicitudes posea conocimientos en materia de igualdad entre hombres y mujeres, plantea la conveniencia de que puedan participar en las reuniones de tales órganos, con voz pero sin voto, todas aquellas personas con conocimientos específicos y todas aquellas mujeres que sean consideradas referentes en la materia en la que se encuadre la subvención, siempre que hayan sido admitidas por la mayoría de asistentes.

El Tribunal Constitucional tuvo la ocasión de pronunciarse, en su sentencia n.º 13/2009, de 13 de febrero, acerca de la exigencia de composición paritaria de los jurados encargados de la valoración de solicitudes de subvención prevista por la Ley vasca 4/2005. Concretamente, su actual artículo 20.2 (originalmente 20.5) dispone que «[s]in perjuicio de otras medidas que se consideren oportunas, las normas que vayan a regular los jurados creados para la concesión de cualquier tipo de premio promovido o subvencionado por la Administración, así como las que regulen órganos afines habilitados para la adquisición de fondos culturales y/o artísticos, deben incluir una cláusula por la que se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada». Para fundamentar la constitucionalidad de este precepto, el Tribunal Constitucional analiza el antiguo artículo 20.4 de esta Ley (actualmente 20.1), el cual señala que «[s]in perjuicio de otras medidas que se consideren oportunas, las normas o actos administrativos que regulen los procesos selectivos de acceso, provisión y promoción en el empleo público, incluidos los periodos de prácticas, deben incluir: […] b) Una cláusula por la que se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuadas». Comienza el Tribunal recordando que en el ámbito del acceso a la función pública o de la promoción en la carrera funcionarial, el artículo 23.2 de la Constitución, que consagra el derecho a acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos, «no puede verse afectado por preceptos que, por lo que hace a quienes pudieran ser llamados a integrarse en los tribunales administrativos de selección de personal, no se refieren a circunstancia alguna relacionada con su propio acceso o promoción en la función pública, ni ellos mismos son titulares a este respecto de otra cosa que de una expectativa, por legítima o fundada que ésta fuere, a formar parte de tales tribunales, no de un derecho en sentido propio». Del mismo modo, respecto de aquellas personas que participen en procesos selectivos para el acceso a la función pública o a la promoción funcionarial, lo determinante para la indemnidad del derecho reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución es que quienes integren los tribunales de selección reúnan las condiciones de mérito y capacidad exigidas por su artículo 103.3. El Tribunal Constitucional considera que el actual artículo 20.2 de la norma vasca respeta los citados preceptos constitucionales ─además del principio general de igualdad contenido en el artículo 14─ por dos razones: en primer lugar, porque el principio de mérito y capacidad forma parte del presupuesto de esta norma al señalar que los hombres y mujeres que formen parte de tales órganos deben contar con la capacitación, competencia y preparación adecuadas. En segundo lugar, porque la propia norma prevé que la exigencia de composición paritaria pueda omitirse cuando se justifique debidamente su no pertinencia, lo que sería aplicable al supuesto de que no pudiese darse debida satisfacción al requisito inexcusable del mérito y la competencia que ha de concurrir en los miembros de los órganos administrativos, sea cual sea su sexo. El Tribunal Constitucional entiende que la conjunción de ambas circunstancias excluye una eventual vulneración del artículo 103.3, tratándose «[…] más bien el esfuerzo del legislador autonómico por actualizar esa exigencia constitucional en el ámbito que le es propio», y que ello es igualmente aplicable a la exigencia de paridad de los jurados que participan en el otorgamiento de subvenciones, pues si en relación con los órganos que participan en los procesos selectivos de acceso, provisión y promoción en el empleo público los principios de mérito y capacidad quedan salvaguardados, «[c]on tanta mayor razón cuanto en este caso es meridiano que en modo alguno están comprometidos el acceso o la promoción en la función pública y, por lo que hace al mérito y la capacidad de los jurados, su concurrencia viene también asegurada y exigida expresamente por el propio art. 20.[5]». Sin embargo, otras normas autonómicas que prevén reglas similares en relación con los órganos encargados de la concesión de subvenciones públicas no contienen las cautelas requeridas por el Tribunal Constitucional, quedando en entredicho su compatibilidad con el artículo 103.3 de la Constitución14.

2.4. Criterios sociales y ambientales para la selección de los beneficiarios de la subvención

Tanto la posibilidad como la exigencia de que las Administraciones públicas tomen en cuenta circunstancias sociales o ambientales en el momento de seleccionar a los beneficiarios de las subvenciones han sido recogidas en los últimos años por el ordenamiento jurídico, así como por los documentos elaborados para orientar la actuación de los poderes públicos en este ámbito. Se trata éste de uno de los aspectos donde más profusamente se han pronunciado normas y documentos públicos. Para la fijación de cualquier criterio de valoración de las solicitudes de subvenciones es necesario atender, con carácter general y previo, a lo establecido al efecto por la LGSubv. Señala ésta que los criterios objetivos para el otorgamiento de las subvenciones, así como su eventual ponderación, deben figurar tanto en las bases reguladoras de la subvención (art. 17.3 letra e) como en la convocatoria publicada en la Base de Datos Nacional de Subvenciones y en el Boletín Oficial del Estado (art. 23.2 letra l)15. Es necesario diferenciar entre aquellas normas que exigen la inclusión de criterios de selección de carácter social o ambiental en los procedimientos de otorgamiento de subvenciones y las normas y documentos que se limitan a declarar tal posibilidad por parte de las Administraciones públicas. Entre las primeras destaca el Decreto valenciano 118/2022, el cual exige que las bases reguladoras y sus respectivas convocatorias incluyan obligatoriamente, previa su adaptación16, los criterios de selección contenido en el apartado 2 del punto I de su Anexo I (art. 19.1). Estos criterios, referidos en su totalidad a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, valoran diferentes circunstancias relativas a este objetivo17. El Decreto valenciano también prevé criterios de valoración de carácter medioambiental, como la presentación y compromiso de aplicación de un protocolo, procedimiento o sistema equivalente que garantice la reducción y gestión sostenible del consumo energético en cualquiera de sus clases; la mejora del consumo energético de las máquinas automáticas expendedoras instaladas o gestionadas, el ahorro energético de los servicios y equipos informáticos, el origen completamente renovable de la energía eléctrica contratada, la aportación o utilización de elementos y productos más respetuosos con el medio ambiente, la aportación o la utilización de productos o suministros con etiquetas ecológicas u otros distintivos equivalentes18; la utilización de productos ecológicos acreditados y clasificados, no procesados, frescos, de temporada y/o kilómetro cero; el uso de papel ecológico, con un mínimo de fibras recicladas superior al 85 y para cuyo blanqueamiento no se haya utilizado cloro; y la utilización de productos textiles elaborados íntegramente con fibras que cumplan los requisitos establecidos en la Etiqueta Ecológica Europea o equivalente; el uso de vehículos eléctricos, biodiesel o de otra tecnología de propulsión diferentes a las convencionales, o con etiqueta ecológica y control de emisiones, conforme a los distintivos ambientales establecidos por la Dirección General de Tráfico; el compromiso de impartir cursos de conducción eficiente o la implantación de determinadas medidas de calidad ambiental19. En tercer y último lugar, el Decreto valenciano prevé criterios de valoración éticos20, que incluyen criterios vinculados al comercio justo21. Tanto éstos como los criterios de valoración de carácter medioambiental serán, con carácter general, de inclusión voluntaria en las diferentes bases reguladoras y convocatorias de subvenciones, pues el artículo 19.1 del Decreto valenciano solamente exige la inclusión de alguno o algunos de los criterios recogidos en el resto del citado Anexo I. También la Ley vasca 4/2005 establece un criterio de valoración social de carácter obligatorio: al menos un cinco por ciento sobre el total de la valoración de las solicitudes debe corresponder a la puntuación relativa a las acciones y políticas de los concurrentes en materia de igualdad entre mujeres y hombres, así como a otros aspectos relacionados con la integración de la perspectiva de género en el proyecto que se presente a la subvención (art. 21 bis número 3 letra b22).

El grupo de normas y documentos que dejan libertad a las Administraciones públicas para utilizar criterios de valoración de carácter social y ambiental está encabezada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que habilita a las bases reguladoras de las subvenciones para valorar actuaciones de efectiva consecución de la igualdad por parte de las entidades solicitantes, citando expresamente circunstancias como las medidas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar, de responsabilidad social de la empresa, o la obtención del distintivo empresarial en materia de igualdad regulado en esta norma (art. 35). En materia ambiental, la Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climático y para la transición hacia un nuevo modelo energético en Andalucía, propone, por ejemplo, valorar la calificación de Municipio de Baja Emisión de Carbono en aquellas subvenciones destinadas a municipios u otras entidades locales de cooperación territorial andaluzas enmarcadas en las denominadas áreas estratégicas de mitigación (art. 40.3)23. Fuera del ámbito normativo, las guías y orientaciones elaboradas por las Diputaciones Forales de Guipúzcoa (s. f., pp. 54 y 55)24 y Vizcaya (2018, pp. 14 a 16)25, el Instituto Andaluz de la Mujer (Alonso Cuervo y González González, 2013, pp. 33 y 34)26, el Gobierno Vasco (2016, pp. 11 y 12)27, el Gobierno Valenciano28 o el Gobierno de España (2021, pp. 5 a 7)29 incluyen diversas propuestas de criterios de valoración de las solicitudes tanto de carácter social como ambiental.

En cualquier caso, y como ocurre en la contratación pública, no todos los criterios de valoración son igual de exigentes desde la perspectiva de los objetivos de política social y ambiental. No implica el mismo esfuerzo económico u organizativo por parte de los solicitantes, por ejemplo, el uso de lenguaje inclusivo que la incorporación a su plantilla de nuevos empleados pertenecientes a colectivos vulnerables, la formación de los empleados en cuestiones ambientales que el uso de energía eléctrica proveniente exclusivamente de fuentes renovables30. En cuanto a la ponderación de estos criterios, no se han fijado límites específicos más allá de la necesaria proporcionalidad respecto de los fines de la subvención. Tanto la LGSubv como el resto de normas en la materia guardan silencio a este respecto, y solamente la guía elaborada por el Gobierno Vasco (2016, p. 11) entiende que el valor asignado a los criterios sociales y ambientales no debe superar en ningún caso la valoración relativa a su contenido principal.

Al igual, una vez más, de lo que sucede en la contratación pública, diferentes normas han establecido criterios para el desempate de aquellas solicitudes que hayan obtenido idéntica puntuación. Así lo hace el Decreto valenciano 118/2022 (art. 20), el cual se remite expresamente, previa su adaptación, a los criterios de desempate previstos para la contratación pública en su artículo 11. De esta forma, a igualdad de puntuación, gozan de preferencia para el otorgamiento de subvenciones: a) aquellas empresas y entidades que, a pesar de no estar legalmente obligadas a disponer de un plan de igualdad, hayan negociado con la representación legal de los trabajadores (de existir ésta), aprobado y tramitado la inscripción de sus planes de igualdad en el registro pertinente de la Comunitat Valenciana; b) aquellas empresas que gocen de la calificación de entidad valenciana socialmente responsable31; y c) aquellas cooperativas que ostenten la condición legal de cooperativas sin ánimo de lucro y figuren inscritas como tales en el Registro de Cooperativas de la Comunitat Valenciana o figuras equivalentes de otras Administraciones públicas. En cualquier caso, para el establecimiento de los criterios de preferencia se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto valenciano 279/2004, de 17 de diciembre, por el que se regulan medidas en los procedimientos de contratación administrativa y de concesión de subvenciones para el fomento del empleo de las personas con discapacidad32. El Decreto 118/2022 exige que al menos uno de los criterios de desempate señalados figure obligatoriamente en las bases reguladoras y convocatorias de subvenciones destinadas a empresas o entidades, pero sin establecer ninguna preferencia entre ellas para el caso de que concurriesen varios de estos criterios de desempate en algunas de las solicitudes que hubiesen obtenido la misma puntuación33. Recuérdese que el artículo 147 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) establece un doble listado de criterios de desempate34. En el primero de ellos se relacionan los criterios que pueden ser utilizados por los órganos de contratación para resolver el empate entre dos o más ofertas, pero sin establecer ningún orden de preferencia entre ellos. En el segundo listado, que está previsto para aquellos supuestos en los que los órganos de contratación no incluyesen en los pliegos contractuales ninguno de los criterios relacionados en el primer listado, sí se establece un orden de prelación entre ellos, de forma que pueda resolverse una eventual situación de empate persistente tras la aplicación de las reglas establecidas al efecto. A diferencia de lo que sucede con el Decreto valenciano, los dos listados de la LCSP solamente contienen criterios de desempate de carácter social, sin dar cabida a cuestiones ambientales. Otra norma que contiene criterios de desempate ─también exclusivamente sociales─ es la Ley balear 11/2016, de 28 de julio, de igualdad de mujeres y hombres, la cual dispone en su artículo 31.6 que en las convocatorias de subvenciones del sistema de investigación se utilizará, como criterios de desempate, el liderazgo femenino de los proyectos en aquellos ámbitos científicos en los que la mujer esté infrarrepresentada, así como la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los proyectos de investigación. Tampoco en este caso se establece preferencia entre ambos criterios para situaciones de persistencia en el empate.

2.5. Obligaciones para el beneficiario de naturaleza social y ambiental

La LGSubv establece como obligación principal del beneficiario de la subvención «[c]umplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones» (art. 14.1 letra a). Las actividades, proyectos y comportamientos que conforman el objeto de la subvención son susceptibles de incluir obligaciones de naturaleza social o ambiental que deberán ser satisfechas por el beneficiario de la subvención en el momento de su cumplimiento. En este sentido, el Decreto valenciano 118/2022 obliga a que las bases reguladoras y las convocatorias de las subvenciones establezcan compromisos específicos de carácter social, medioambiental y ético (art. 21.1). Esta norma establece, a modo de ejemplo, uno de estos compromisos, señalando que cuando el gasto subvencionable se aplique a bienes muebles o productos, será posible exigir que éstos cumplan con los criterios del comercio justo, así como otros requisitos vinculados con la sostenibilidad energética y ambiental. Tales compromisos sociales y medioambientales se transfieren igualmente a los subcontratistas y entidades colaboradoras, tanto de forma genérica como específicamente respecto de los compromisos asumidos por el beneficiario de la subvención, pues el Decreto valenciano exige a éste que requiera a ambos el compromiso por escrito de respetar la normativa ambiental y social, así como respecto a los compromisos sociales, éticos y ambientales asumidos por él. Además, la norma valenciana extiende la cobertura de las garantías que, en su caso, deba prestar el beneficiario a tales compromisos (art. 21.4). En materia de igualdad de género, la Ley 4/2005 obliga a los poderes públicos vascos a incluir obligatoriamente la perspectiva de género entre las obligaciones de las personas físicas o jurídicas beneficiarias de las subvenciones, con medidas específicas para promover la igualdad y eliminar las desigualdades entre mujeres y hombres que vayan más allá de la obligación de realizar un uso no sexista de las imágenes y el lenguaje utilizados, «salvo que mediante informe motivado se justifique que la subvención afecta a un ámbito donde no existen desigualdades por razón de género o que, habiéndolas, la subvención no tiene impacto en la situación de mujeres y hombres»35.

Las guías elaboradas por las Administraciones públicas ofrecen un completo repositorio de obligaciones relativas a cuestiones sociales y laborales que pueden ser exigidos a los beneficiarios de la subvención36. No ocurre lo mismo con las de carácter medioambiental, que apenas han recibido atención por parte de los poderes públicos hasta el momento. Sin ánimo de exhaustividad, y a efectos meramente expositivos, se pueden citar las siguientes:

Tabla 1. Obligaciones de los beneficiarios de subvenciones públicas37

Fuente: elaboración propia.

2.6. Seguimiento del cumplimiento de las cláusulas sociales y ambientales. Previsiones en caso de incumplimiento

Tanto las normas como las guías elaboradas por las Administraciones públicas contienen mecanismos para que los beneficiarios de las subvenciones acrediten el cumplimiento de las obligaciones impuestas en las correspondientes convocatorias. Estos mecanismos se determinan con una precisión variable. Mientras que en algunos casos se limitan a señalar la necesidad de que las convocatorias establezcan sistemas de seguimientos que permita conocer, por ejemplo, el impacto de género de la actividad subvencionada y, de esta forma, introducir los reajustes necesarios en dicha actividad38, así como mecanismos que aseguren el respeto de determinados principios ambientales durante la ejecución de la subvención39; en otros casos se fijan específicamente los mecanismos de seguimiento que deben implantarse. Estos mecanismos son los informes de evaluación de resultados40, las memorias justificativas41 y los planes de control. Respecto de estos últimos, el Decreto valenciano 118/2022 señala que «[…] deberán comprender expresamente, dentro de las actuaciones de comprobación material y como parte del control de calidad, la verificación del cumplimiento de la normativa social y ambiental, de los compromisos de transparencia, éticos, sociales y ambientales que se hubieran establecido y de los compromisos asumidos por la persona beneficiaria» (art. 22.1)42. Pero las obligaciones de control no se circunscriben a los beneficiarios de las subvenciones o a las entidades colaboradoras. También los propios departamentos, órganos u organismos públicos pueden estar sometidos a obligaciones de esta naturaleza. Así, por ejemplo, el Consell de Valencia acordó que «[p]ara cada ejercicio presupuestario, las consellerías y los restantes organismos relacionados en el apartado segundo de este acuerdo remitirán a la consellería competente en materia de servicios sociales, antes del día 31 de enero del año siguiente, un informe relativo a la aplicación de los criterios sociales en las diferentes fases de los procedimientos de contratación […]»43.

Las normas analizadas y las guías elaboradas por las Administraciones públicas también establecen mecanismos para promover el cumplimiento de estas obligaciones. Hay normas, como la Ley vasca 4/2005, que se limitan a recoger la posibilidad de que las bases de las subvenciones prevean las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones impuestas a los beneficiarios, en este caso en materia de igualdad entre hombres y mujeres, pero sin fijar mecanismos concretos44. El resto de normas y guías anudan dos consecuencias al incumplimiento de las obligaciones exigidas a los beneficiarios de las subvenciones: el reintegro de la subvención y la imposición de sanciones. En relación con la primera de estas consecuencias, el Decreto valenciano 118/2022 señala, por ejemplo, que «[l]as bases reguladoras de las subvenciones, así como las respectivas convocatorias, deberán establecer expresamente que el incumplimiento de la normativa ambiental y social, de los compromisos asumidos por la persona beneficiaria y de los compromisos establecidos, referidos en los apartados primero y segundo del artículo 21 de este decreto, constituirá causa de reintegro de la subvención […]», extendiendo la obligación de reintegro a los supuestos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de comprobación e inspección de dichas obligaciones (art. 23). En otros casos, el incumplimiento de principios ambientales durante la ejecución de la subvención ─particularmente, el principio de no causar un daño significativo en el medio ambiente, o principio DNSH, por sus siglas en inglés─ es considerado causa suficiente para solicitar su reintegro45. En relación con la segunda de las consecuencias referidas, la guía elaborada por el Gobierno valenciano señala expresamente la posibilidad de imponer sanciones como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas a beneficiarios y entidades colaboradoras46. El Decreto valenciano 118/2022 añade una sanción específica complementaria al reintegro de la subvención: la revocación de la calificación o sello de entidad valenciana socialmente responsable como consecuencia del incumplimiento de la normativa ambiental o social que resulte de aplicación, así como de los compromisos sociales, de transparencia, éticos o ambientales establecidos o asumidos por la persona beneficiaria (art. 22.3).

3. LA CONVENIENCIA DE ESTABLECER LIMITACIONES AL USO DE CLÁUSULAS SOCIALES Y AMBIENTALES EN LAS SUBVENCIONES PÚBLICAS

Como se ha podido comprobar a lo largo de estas páginas, varias de las normas que regulan el otorgamiento de subvenciones, así como sus concretas convocatorias, exigen o promueven el uso de cláusulas ambientales y sociales en relación con una gran variedad de aspectos relativos a estos instrumentos de fomento. Llegados a este punto, procede preguntarse si existen límites generales que puedan resultar aplicables al uso de cláusulas sociales y ambientales y, de ser la respuesta positiva, cuáles serían éstos. Si atendemos a las guías elaboradas por las Administraciones públicas, en varias de ellas se anima al uso de cláusulas sociales y ambientales argumentando su gran flexibilidad y ausencia casi completa de límites. Así, por ejemplo, la guía elaborada por el Instituto Andaluz de la Mujer (Alonso Cuervo y González González, 2013, pp. 29 y 30) señala que «[a] diferencia de la contratación, en el procedimiento de subvenciones no existen prácticamente limitaciones a la introducción de cláusulas sociales», poniendo como ejemplo que «[e]n el procedimiento de subvenciones, si en las bases reguladoras, está presente la integración del principio de igualdad de género, tanto en el objeto como en el resto de sus diferentes apartados, será obligatorio recoger esta integración en las convocatorias. No obstante, el hecho de que no esté recogida en las bases reguladoras, no impide que se integre en las convocatorias». La guía elaborada por el Instituto Navarro para la Igualdad (Lesmes Zabalegui, 2018, p. 59) va incluso más allá y mantiene la legalidad de cláusulas sociales y ambientales que entiende que no serían admisibles en el ámbito de la contratación pública, manteniendo que «en las subvenciones públicas disponemos de un margen jurídico más amplio y flexible, y por ello resulta posible incorporar determinados criterios que resultarían ilegales en el ámbito de la contratación pública»47. En el mismo sentido, la guía elaborada por la Generalidad Valenciana (2016, p. 52) justifica la ausencia casi absoluta de límites en la propia naturaleza de las subvenciones, señalando que «[l]as cláusulas de responsabilidad social pueden introducirse en el procedimiento de subvenciones con menos restricciones que en las contrataciones públicas ya que por definición, tal y como dispone el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones se entiende por subvención toda disposición dineraria realizada a favor de personas públicas o privadas y que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública».

Subvenciones y contratos públicos son dos actividades públicas que presentan numerosos puntos de conexión, como se ha podido comprobar a lo largo de las páginas precedentes. No en vano, varias de las normas y guías examinadas en este trabajo se ocupan de ambas materias de forma conjunta. Por otro lado, la propia LGSubv reconoce expresamente en su exposición de motivos haber tomado como referencia la legislación de contratos, tanto en lo relativo a los principios que han de informar la gestión de subvenciones ─publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante y eficiencia en la asignación y utilización de recursos públicos─, como en lo que atañe a los requisitos que necesariamente deben cumplirse para proceder al otorgamiento de subvenciones así como para obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora48. Además, subvenciones y contratos públicos comparten fases procedimentales similares: preparación, admisión de candidatos, selección del candidato, ejecución o cumplimiento, y extinción49. Y, por lo que se refiere a la estrategia utilizada y a la finalidad perseguida con la inclusión de cláusulas ambientales y sociales, en ambos casos se persigue aprovechar la enorme relevancia económica de la actividad contractual y subvencionadora de la Administración pública para contribuir a la mejora tanto del conjunto de la sociedad como del entorno natural. En definitiva, se persigue lograr un efecto de arrastre respecto de los diferentes operadores económicos y sociales, que se ven estimulados a adoptar los estándares sociales y ambientales reclamados por las Administraciones públicas si desean acceder a subvenciones públicas o contratar con éstas. La Comisión Europea ha venido reclamando desde hace décadas el uso de la contratación pública como un instrumento eficaz para el logro de sus diferentes objetivos sociales y ambientales50. También ha remarcado la utilidad de las subvenciones para el fomento de relevantes objetivos sociales y ambientales51. Siguiendo este planteamiento, el Decreto Foral de la Diputación de Vizcaya 16/2018 proclama, por ejemplo, que «[l]a Administración […] debe ser un referente en esta materia en la medida en que a través de las subvenciones se hace uso de importantes recursos públicos que pueden producir efectos positivos en las personas o colectivos a veces más vulnerables»52.

A la vista de tales paralelismos, se plantea la pregunta de si los límites previstos respecto del uso de cláusulas sociales y ambientales en la contratación pública podrían resultar útiles en el ámbito de la actividad subvencional, sirviendo de orientación a la hora de fijar ciertos límites a la inclusión de estas cláusulas. El uso de cláusulas sociales y ambientales en la contratación pública ha sido promovido por las autoridades comunitarias53, admitido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia54, recogido por el Derecho derivado de la Unión Europea55 y, finalmente, incorporado a los ordenamientos internos de los Estados miembros56. Este proceso de admisión progresiva en todas las fases de la contratación pública ha durado un par de décadas, iniciándose, al contrario de lo que ha sucedido en materia subvencional, con cuestiones medioambientales y continuando posteriormente con la asunción de objetivos de política social. Pero la admisibilidad de las cláusulas sociales y ambientales en la contratación pública no es ilimitada, pues está sometida a ciertos límites, alguno de ellos particularmente severos. Para comprender la postura de la Unión Europea a este respecto debe partirse necesariamente de uno de sus principios inspiradores: la economía social de mercado57. La economía social de mercado se configura como un criterio orientador fundamental de la política económica de la Unión Europea en relación con el Mercado Único. Así se prevé en el artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea, precepto que recoge los elementos esenciales de la economía social de mercado: desarrollo sostenible, competitividad, progreso económico y técnico, estabilidad de precios, progreso social y un elevado nivel de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Todos estos elementos juegan su papel, a modo de contrapesos, para alcanzar un desarrollo económico equilibrado. Además, la cláusula social horizontal, consagrada en el artículo 9 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, exige evaluar las políticas y acciones de la Unión a la luz de sus consecuencias sociales. La Comisión Europea (2010, pp. 2 y 4) recuerda que la construcción de un gran mercado era el eje central del proyecto europeo de los Padres Fundadores de la Unión, quienes habían comprendido la importancia de una sociedad más rica, creativa, inteligente, justa y fuerte en el mundo. Este mercado común, único o interior se había de desarrollar en base a cuatro libertades fundamentales de circulación ─de las personas, de las mercancías, de los servicios y del capital─ y fue complementado por la integración económica, la creación de una moneda única y el desarrollo de la política de cohesión, entendida esta última como indispensable para asegurar que todos los ciudadanos, independientemente de su ubicación geográfica, puedan beneficiarse de él y contribuir al mismo. Se trata, en suma, de un sistema fundamentado en la solidaridad de hecho, en la cual tendría anclaje lo que Mattera (1991, p. 51)58 denominó la dimensión social del Mercado Único, entendida como uno de sus elementos fundamentales, puesto que este mercado «no pretende exclusivamente incrementar el crecimiento económico y la competitividad exterior de la Comunidad sino también garantizar una más eficaz utilización de sus recursos y una distribución más equitativa de los frutos que se obtendrán», puesto que «[e]l gran mercado […] carecería de sentido si se cuestionaran el nivel de vida y la protección social garantizada a los ciudadanos europeos». La dimensión social del mercado tiene su origen en el reconocimiento, por parte de las autoridades europeas, de que el juego del mercado es incapaz, por sí solo, de aportar una respuesta adecuada a todas las necesidades colectivas59, por lo que deben adoptar una posición activa en la promoción y defensa de los valores consagrados en el Derecho originario. El enfoque del proyecto europeo debe realizarse, por lo tanto, bajo la óptica de la economía social de mercado, la cual exige que el Mercado Único europeo se apoye en todos los agentes del mercado: empresas, consumidores y trabajadores. El Mercado Único no sería, en sí mismo, un objetivo, sino un instrumento al servicio de las demás políticas de la Unión Europea, entre las que se incluyen los retos del crecimiento, la cohesión social o el cambio climático. Para la Comisión Europea (2010, p. 20) el objetivo final sería conciliar mercado y cohesión social, pues un buen sistema social, un sistema de educación y de formación profesional, un empleo de calidad y una política exigente en materia de salud y seguridad en el trabajo contribuyen a la eficacia de los mercados y son factores de riqueza y crecimiento. Por el contrario, la pobreza, el desempleo, la exclusión o el miedo al futuro constituyen costes y desventajas para la sociedad. La dimensión humana de la economía social de mercado tiene, por lo tanto, un amplio campo de juego para elevar la confianza de los consumidores y aumentar la eficacia del sistema de intercambios económicos dentro del Mercado Único europeo, pero sin desconocer las reglas esenciales del mercado, que pasan por la libertad, la concurrencia y la competitividad reales.

La necesidad de conjugar las políticas ambientales y sociales de la Unión Europea con la defensa de un mercado abierto y competitivo justifica el establecimiento de una serie de limitaciones respecto del uso de cláusulas sociales y ambientales en la contratación pública recogidas en las Directivas sobre la materia e incorporadas por el Derecho interno, y que pueden ser sintetizadas en las siguientes: necesaria vinculación entre las cláusulas sociales y ambientales utilizadas y el objeto del contrato60, mención expresa en el anuncio de licitación y en los documentos contractuales61, prohibición de una libertad de elección ilimitada por parte del poder adjudicador ─las cláusulas sociales y ambientales deben estar suficientemente objetivadas, definidas y concretadas en la documentación contractual62─ y respeto a los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y no discriminación, libre circulación, transparencia y proporcionalidad63. El más relevantes de estos mecanismos, tanto por su especificidad en relación con la actividad contractual como por su nivel de exigencia, es la citada vinculación entre las cláusulas sociales y ambientales y el objeto contractual. Por vinculación entre ambos elementos debe entenderse que las cláusulas ambientales o sociales recaigan sobre la prestación a contratar (ya sea una obra, un servicio o un suministro), elevando sus parámetros de sostenibilidad ambiental o social respecto de los niveles exigidos por el ordenamiento jurídico. Como señala el artículo 145.6 LCSP, existe vinculación entre la cláusula exigida o valorada por el órgano de contratación y el objeto contractual cuando aquélla se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida64. Conforme a precepto, existe vinculación con el objeto del contrato cuando las cláusulas elegidas afecten a la prestación en sí, pero también cuando afecten: a) al proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas; o b) al proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material. Existe, por lo tanto, lo que podría denominarse vinculación directa, que se produce cuando las cláusulas recaen sobre la prestación, modificando sus características (así ocurre, por ejemplo, cuando se exige o valora la adquisición de vehículos eléctricos, que son materialmente distintos de los vehículos de combustión; o la construcción de un edificio con consumo energético reducido, materialmente distinto de aquél que tiene un consumo energético más elevado). Pero también resulta admisible la vinculación indirecta, que tiene lugar cuando la cláusula recae sobre la prestación, pero no modifica sus características ─lo que las Directivas y la LCSP denominan sustancia material─. En estos casos, la cláusula no recae directamente sobre la prestación sino sobre las circunstancias que la hacen posible. Así ocurre, por ejemplo, cuando se exige o valora el suministro de energía proveniente de fuentes renovables (pues la energía suministrada es materialmente idéntica, con independencia de que provenga de fuentes renovables o no); o cuando se exigen o valoran cuestiones sociales, como la perspectiva de género65 o las medidas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar, en, por ejemplo, un contrato de servicio de limpieza de una sede administrativa (pues la prestación ─la limpieza del edificio─ debe realizarse del mismo modo, con independencia de que existan o no tales consideraciones sociales). Es decir, la vinculación indirecta no exige que la prestación varíe su naturaleza material por incluir consideraciones sociales o ambientales, pero sí que aquellos elementos sobre los que recaigan las cláusulas sociales afecten materialmente a la ejecución de las prestaciones contratadas en cualquiera de las fases de su ciclo de vida (extracción de materias primas, investigación y desarrollo, fabricación o producción, comercialización, transporte, utilización, mantenimiento, eliminación, etc.) o a los trabajadores que la ejecutan materialmente66. Lo que no resulta admisible, en ningún caso, es que las cláusulas sociales o ambientales se refieran a otras actividades o circunstancias del licitador que no formen parte, directa o indirectamente, de la prestación contratada, como, por ejemplo, las relativas a procesos productivos de productos fabricados o suministrados por el licitador que no formen parte de la prestación a contratar; o a trabajadores que no participen en la ejecución de la prestación, pues faltaría la vinculación directa o indirecta con el objeto del contrato en los términos expuestos. Así lo señala expresamente la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, al prohibir las cláusulas sociales o ambientales relativas a la política general de responsabilidad corporativa de las empresas contratistas, pues, en tales casos, «[...] no puede considerarse como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, suministros o servicios adquiridos», y, por ello, «[...] los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa» 67.

La ausencia de vinculación con el objeto contractual ha sido la causa que ha justificado la anulación, por parte de los órganos administrativos encargados de la resolución de recursos contractuales, de varias cláusulas sociales y ambientales incluidas habitualmente en los pliegos contractuales. Una de las cláusulas que más veces ha sido anulada es la exigencia o valoración de certificados acreditativos de sistemas de gestión ambiental o de políticas sociales aplicadas por los licitadores, como el sistema EMAS, las etiquetas ISO 14001 ─Certificado de gestión ambiental─, ISO 9001 ─Sistema de gestión de la calidad empresarial─, ISO 50001 ─Certificado de gestión energética─, los planes de igualdad o los protocolos para la prevención del acoso sexual y laboral relativos a toda la plantilla, o el distintivo Igualdad en la empresa ─Red DIE─, entre otros68. En todos estos casos las cláusulas señaladas carecían de vinculación con el objeto contractual por estar referidos bien a toda la actividad de la empresa, bien a toda su plantilla, excediendo, por tanto, de la específica prestación contratada o de los trabajadores encargados de su concreta ejecución. La misma irregularidad se ha detectado en otras cláusulas sociales como la exigencia o valoración de la representación paritaria (o mayoritariamente femenina) en los órganos directivos de la empresa contratista69, de un porcentaje mínimo de mujeres en la plantilla del licitador70 o de la contratación de mujeres en puestos de responsabilidad71. Aunque los órganos administrativos encargados de la resolución de recursos contractuales no se han pronunciado sobre esta cuestión, tampoco existiría vinculación, por las razones expuestas, entre el objeto del contrato y la medida estrella prevista por la Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climático y para la transición hacia un nuevo modelo energético en Andalucía, en materia de contratación pública: la obligación de que los órganos de contratación exijan a los licitadores, en cualquier fase del procedimiento de contratación, la acreditación del cálculo de su huella de carbono, bien mediante certificados de inscripción en cualquier registro de huella de carbono de la Administración de la Junta de Andalucía, bien mediante otros certificados o medios de prueba de medidas equivalentes (art. 53). Como advierte Pernas García (2020, p. 883), la acreditación del cálculo de la huella de carbono de los licitadores72 «[h]ace referencia en principio a la inscripción registral de un operador económico, no a la valoración de la concreta compensación de emisiones vinculadas a la ejecución de la prestación. Es un criterio subjetivo, no vinculado por tanto a las características de la prestación y, en consecuencia, que no cumple con las exigencias del principio de igualdad de trato del régimen de la contratación pública». Por tal razón, «[u]na cláusula de esta naturaleza sólo sería viable legalmente en el supuesto de que sea viable aplicar metodologías objetivas y precisas que permitan precisar el impacto climático de la prestación y los términos de las obligaciones del contratista». Por el contrario, en el ámbito de las subvenciones públicas no se ha producido ningún reparo legal o jurisprudencial respecto de uso de cláusulas como las señaladas. Este tipo de cláusulas son recogidas habitualmente en convocatorias de subvenciones y son recomendadas expresamente por los documentos elaborados por las Administraciones públicas para orientar en esta materia. Así, por ejemplo, tanto la guía andaluza como la vasca (Alonso Cuervo y González González, 2013, p. 33; Gobierno Vasco, 2016, p. 11) proponen expresamente valorar la trayectoria de los solicitantes como criterio para seleccionar a los beneficiarios de la subvención73. Otras cláusulas prohibidas en el ámbito contractual pero exigidas o fomentadas en las subvenciones públicas son las relativas a los certificados de gestión empresarial, a la representación paritaria de los órganos de dirección de las empresas o a la huella de carbono de los solicitantes.

Los principios ordenadores de la contratación pública también actúan como barreras contra la admisión ilimitada de cláusulas sociales y ambientales. Tanto el principio de libre concurrencia como los principios de proporcionalidad e igualdad y no discriminación han sido utilizados por los órganos administrativos encargados de la resolución de recursos en esta materia para anular este tipo de cláusulas. En relación con el primero de ellos, que inspira toda la LCSP y cuya importancia es puesta de relieve a lo largo de su articulado74, se instituye como un parámetro general de admisibilidad de este tipo de cláusulas, pues el resto de los principios citados tienen como objetivo salvaguardar la libre concurrencia en los procedimientos de contratación pública75. En cuanto a los principios de proporcionalidad e igualdad de trato y prohibición de la discriminación, el artículo 132 LCSP dispone que los órganos de contratación deben dar a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio, ajustando su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad. Si bien se trata de principios cuyo contenido no ha sido específicamente desarrollado por la LCSP en relación con las cláusulas sociales y ambientales, en la práctica han sido profusamente empleados por los tribunales administrativos encargados de la resolución de recursos en materia contractual en orden a examinar su admisibilidad al amparo de esta norma76. En el caso concreto del principio de proporcionalidad, la Comisión Europea (2016, p. 39) advierte de que se trata de un principio de contenido indeterminado que debe ser examinado en cada caso concreto, ya que no existen umbrales mínimos y máximos en cuanto a los estándares sociales o ambientales exigibles a los contratos públicos, pero siempre deben resultar proporcionados a las características específicas del contrato, y en especial, al valor económico de la prestación a contratar y al nivel de riesgo involucrado. No resultaría proporcionado, por lo tanto, exigir o valorar estándares ambientales muy rigurosos a contratos públicos con prestaciones de escaso valor económico y/o limitada incidencia, potencial o real, en el medio ambiente. Lo mismo ocurre con las cláusulas sociales, si bien en este caso habrá que atender a su grado de incidencia en la realidad social, materializable en aspectos concretos de ésta como la igualdad entre mujeres y hombres, las condiciones laborales de los trabajadores o la inserción sociolaboral de colectivos vulnerables. Finalmente, el uso inmoderado de cláusulas ambientales y sociales en la contratación pública también es susceptible de perjudicar a uno de los objetivos de la actual política europea sobre contratación pública: el acceso de las pequeñas y medianas empresas (PYME) al mercado. Se trata de un objetivo de la Estrategia Europa 202077 que las Directivas sobre contratación pública han incorporado a su articulado a través de diversos mecanismos, como la división en lotes del objeto contractual, la instauración de compras centralizadas y de sistemas dinámicos de adquisición, o la flexibilización de los requisitos de solvencia para estos licitadores78. No cabe duda de que la exigencia o valoración de estándares sociales o medioambientales muy elevados por parte de los órganos de contratación puede expulsar materialmente a las PYME del mercado de la contratación pública, pues se encuentran en clara desventaja respecto de las empresas de mayor tamaño, las cuales gozan de una mayor capacidad económica y técnica para su cumplimiento, perdiendo competitividad con respecto a éstas.

En el ámbito subvencional no existe un mecanismo restrictivo del uso de cláusulas sociales y ambientales semejante a la regla de la vinculación con el objeto contractual. Tampoco existen en el ordenamiento jurídico otros mecanismos generales que condicionen el uso de tales cláusulas en relación con las subvenciones públicas. Algunas de las normas y guías analizadas establecen tímidas limitaciones en relación con estos instrumentos, y siempre de forma específica y con relación a políticas muy concretas. La guía elaborada por la Diputación de Vizcaya se inspira en el mecanismo contractual de la vinculación con el objeto del contrato y restringe la posibilidad de establecer obligaciones relativas a la plantilla de las personas o personas beneficiarias de la subvención ─como el cumplimiento de las condiciones laborales fijadas en el convenio colectivo de aplicación o disponer de un determinado porcentaje de trabajadores indefinidos─ únicamente respecto de aquellos trabajadores que ejecuten la actividad subvencionada79. El Acuerdo del Consell de Valencia de 2015 y el posterior Decreto 118/2022 recurren a criterios restrictivos como la adecuación a la actividad subvencionada80 y la relevancia del objeto subvencionado para limitar el uso de cláusulas sociales y ambientales, de forma que, en el segundo caso, solamente tengan cabida cuando se trate de subvenciones relevantes desde la perspectiva social, de transparencia, ética o medioambiental81. Se trata, a todas luces, de límites extraordinariamente imprecisos, integrados por conceptos jurídicos indeterminados ─adecuación, relevancia y aspectos de carácter social, ético o medioambiental─ cuyo contenido es ciertamente complicado de delimitar en la práctica. El Decreto valenciano 118/2022 fija también el límite para la admisibilidad de los requisitos de solvencia social o medioambiental en su proporcionalidad respecto de las características de la actividad ─en referencia a las entidades de colaboración─ (art. 21.3). Del mismo modo, la Ley vasca 4/2005 recurre al principio de proporcionalidad para tratar de establecer límites al uso de cláusulas sociales y ambientales, en este caso permitiendo que los poderes públicos puedan quedar exentos del cumplimiento de determinadas obligaciones generales relativas a las bases y normas reguladoras de las subvenciones públicas previstas en la Ley cuando se entienda que resulten desproporcionadas respecto del previsible impacto de la subvención en materia de igualdad de género82. En este sentido, su artículo 21 bis establece que «3. Los poderes públicos vascos, en las bases o normas reguladoras de las subvenciones públicas, entre otras cuestiones: […] b) Valorarán con al menos un 5  % del total del baremo de los criterios de valoración las acciones y políticas en materia de igualdad de mujeres y hombres de las personas físicas o jurídicas concurrentes y/u otros aspectos relacionados con la integración de la perspectiva de género en el proyecto que se presenta a la subvención. Todo ello, salvo que objetivamente se justifique que dicho porcentaje es desproporcionado en relación con el impacto de la subvención en la situación de mujeres y hombres para eximir a las Administraciones de la obligación de establecer». Finalmente, el Comité Técnico para el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia del Gobierno de España (2021, p. 6) no fija ninguna limitación al uso de estas cláusulas, pero sí establece una serie de cautelas: a la hora de recurrir a ellas debe tenerse siempre en cuenta las características del sector del que se trate, pues en determinados sectores este tipo de cláusulas pueden restringir tanto el acceso a las convocatorias como el cumplimiento de la finalidad asociada a la subvención. Este Comité apuesta por incluir, por ejemplo, el criterio de valoración de las solicitudes relativo a la creación de empleo, si bien valorando previamente su viabilidad, de manera que no ponga en riesgo el cumplimiento del hito u objetivo al que estén asociadas las ayudas, el cual debe posee igualmente un carácter relevante.

El ordenamiento jurídico carece, por lo tanto, de reglas generales específicamente creadas para regular el uso de cláusulas sociales y ambientales en las subvenciones públicas. Ante esta situación, resulta necesario acudir a los principios generales de la actividad subvencional para acotar, siquiera mínimamente, la posibilidad de incluir este tipo de cláusulas, tal y como se hace respecto de la actividad contractual de las Administraciones públicas83. Como recuerda Collado Beneyto (2009, p. 263), la sujeción a los principios de igualdad y no discriminación, publicidad, concurrencia, transparencia, objetividad, eficacia y eficiencia es común a la gestión de los bienes y fondos de titularidad pública, lo que ocurre tanto en la actividad contractual como en la subvencional. De entre todos ellos, los más relevantes a la hora de controlar la inclusión de cláusulas sociales y ambientales en las subvenciones públicas son, como se ha visto respecto de la contratación pública, los principios de igualdad y no discriminación, concurrencia y proporcionalidad. Todos ellos están recogidos expresamente en el artículo 8.3 LGSubv84. El principio de concurrencia se instituye, al igual que ocurre en relación con la actividad contractual pública, como principio básico del procedimiento de otorgamiento de subvenciones por mandato constitucional, y una muestra patente de ello es que la LGSubv establece la excepcionalidad de la única modalidad de otorgamiento de subvenciones en la que ésta está ausente, la concesión directa, frente al procedimiento de concesión en régimen de concurrencia competitiva, considerado expresamente por la LGSubv como el procedimiento ordinario de concesión de subvenciones públicas (art. 22). El principio de igualdad y no discriminación tiene por objeto garantizar una concurrencia real entre los interesados en resultar beneficiarios de las subvenciones, sin que pueda excluirse a ninguno de ellos, de forma individual o colectiva, por alguno de los motivos expresamente excluidos por el artículo 14 CE85. En relación con la inclusión de cláusulas sociales y ambientales en las subvenciones públicas resulta especialmente oportuna la clásica doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional86 favorable al establecimiento de diferencias de trato entre solicitantes cuando exista una justificación objetiva y razonable, lo que ampara las cláusulas basadas en medidas de discriminación positiva respecto de determinados colectivos o que persigan objetivos de política ambiental, entre otras. Pero la citada jurisprudencia exige, además de dicha justificación objetiva y razonable, que tal diferencia de trato resulte proporcionada, «debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida». El principio de proporcionalidad, que debe ordenar toda la actividad administrativa87, se instituye, por lo tanto, como uno de los mecanismos más relevantes para controlar el uso de cláusulas sociales y ambientales en las subvenciones públicas. Recuérdese, en este sentido, que para que una concreta medida supere el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si se cumplen tres requisitos o condiciones: que la medida sea susceptible de lograr el objetivo propuesto (necesidad), que la medida no vaya más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo y no existan otras medidas alternativas que permitan alcanzar el objetivo restringiendo en menor medida los derechos afectados (mínima intervención), y que la medida genere más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (proporcionalidad en sentido estricto)88. Por tal razón, únicamente resultarán admisibles aquellas cláusulas sociales y ambientales susceptibles de superar un juicio de proporcionalidad integrado por los elementos reseñados. Respecto del resto de los principios que rigen la actividad subvencional de las Administraciones públicas, debe prestarse especial atención a la necesaria igualdad en el acceso a estas medidas de fomento por parte de todos los interesados en ellas, de forma que se garantice la concurrencia efectiva y la ausencia de discriminaciones injustificadas, al tiempo que se protegen otros objetivos igualmente merecedores de protección, como el acceso de las pequeñas y medianas empresas a las ayudas públicas, susceptibles de resultar muy perjudicadas por un uso inmoderado de estas cláusulas89.

En definitiva, la ausencia de reglas específicas que delimiten el uso de cláusulas sociales y ambientales en las subvenciones públicas obliga a plantear una reflexión acerca de los perjuicios que su uso desmedido puede generar en otros bienes jurídicos igualmente merecedores de protección y de la necesidad de fijar ciertos límites. Para evitar tales males resulta imprescindible apelar a los principios que orientan la actividad de las Administraciones públicas, tanto desde una perspectiva general como específicamente referidos al manejo de los fondos públicos. En este sentido, los principios de concurrencia, igualdad y proporcionalidad deben servir como parámetro para evaluar la admisibilidad de cualquier medida de fomento. También respecto del uso de cláusulas sociales y ambientales en las subvenciones otorgadas por las Administraciones públicas.

CONCLUSIONES

1. En los últimos años ha aumentado exponencialmente el porcentaje de subvenciones públicas que contienen cláusulas sociales y ambientales en alguna o algunas de las etapas del procedimiento subvencional, ya se trate de la admisión de los solicitantes, la evaluación de las solicitudes o las obligaciones recaídas sobre los beneficiarios de la subvención o las Administraciones otorgantes. En todos los casos la finalidad última perseguida por las Administraciones públicas es idéntica: aprovechar la enorme relevancia económica de la actividad subvencional para contribuir al logro de determinados objetivos de la política social y medioambiental.
2. De las diferentes cláusulas de naturaleza social y ambiental que pueden encontrarse en estos instrumentos de fomento, solamente deberían considerarse auténticas cláusulas sociales y ambientales aquellas que exijan o valoren estándares ambientales o sociales superiores a los establecidos por el ordenamiento jurídico, no así aquéllas que se limiten a verificar el cumplimiento del ordenamiento jurídico por parte de los solicitantes como requisito para el acceso a las diferentes ayudas otorgadas por las Administraciones públicas.
3. Al contrario de lo que sucede en la contratación pública, en las subvenciones públicas existe un claro desequilibrio en favor de las cláusulas sociales en detrimento de aquellas que versan sobre cuestiones ambientales. Las normas y documentos elaborados por las Administraciones públicas para orientar a los aplicadores del Derecho en esta materia se ocupan principalmente de cuestiones sociales, como la igualdad entre mujeres y hombres o el favorecimiento de colectivos vulnerables, ocupándose de cuestiones medioambientales solo de forma residual.
4. Este fenómeno adolece de una ausencia de reglas generales que delimiten con claridad sus posibilidades. Ante el silencio de la Ley General de Subvenciones y su normativa de desarrollo, han sido las Comunidades Autónomas las que han tomado la iniciativa, aprobando algunas normas legales y reglamentarias que contienen reglas aplicables a la inclusión de cláusulas ambientales y sociales en la actividad subvencional. La Administración autonómica también ha publicado varias guías con el objetivo de fomentar su uso y despejar las dudas que pudiesen surgir en relación con estos instrumentos. En cualquier caso, se trata de regulaciones incompletas y que no ofrecen reglas generales aplicables a las diferentes manifestaciones que puede adoptar este fenómeno.
5. La contratación pública brinda, por sus similitudes con la actividad subvencional, un espejo donde ésta puede mirarse para encontrar reglas útiles que permitan delimitar el uso de cláusula sociales y ambientales en las subvenciones públicas. En ese sentido, la experiencia acumulada en este sector en cuestiones relativas a la socialización y ambientalización de su actividad puede resultar muy útil a la hora de reflexionar acerca de los límites aplicables a la socialización y ambientalización de las subvenciones públicas.
6. Resulta conveniente fijar unos límites claros y concisos que proporcionen seguridad a los operadores jurídicos y permitan la protección de los bienes jurídicos que puedan resultar afectados por esta técnica. Para ello juegan un papel esencial los principios que regulan la actividad de las Administraciones públicas y, de forma específica, aquellos que ordenan su actividad subvencional. En ausencia de límites precisos, estos principios ofrecen un parámetro de admisibilidad para las diferentes cláusulas sociales y ambientales que debe ser tenido siempre en cuenta.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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