REALA. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica

no 317, septiembre-diciembre 2011, pp. 283-295

ISSN: 1699-7476

El problemático plazo de las concesiones de uso del dominio público (a propósito de la Resolución de la DGRN de 4 de diciembre de 2012)

María de los Ángeles Fernández Scagliusi

Becaria de Investigación. Universidad de Sevilla
scagliusi@us.es

Recibido: 15 de mayo de 2013
Aceptado: 24 de mayo de 2013

Resumen

El presente comentario analiza la resolución de la DGRN de 4 de diciembre de 2012 la cual se encarga de abordar la problemática cuestión del plazo de las concesiones demaniales y su relación con la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Palabras clave

Concesión administrativa, inscripción, plazo de duración.

The problematic term of concessions of use on public property

Abstract

This paper analyses the resolution of December 4th 2012 of the DGRN which address the problematic question of the terms of concessions and their relation with the inscription in the Property Office.

Key words

Concessions, inscription, long-term.

I. INTRODUCCIÓN

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN), de 4 de diciembre de 2012 (BOE de 4 de enero de 2013), resuelve el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cambrils, por la que se suspende la inscripción de una concesión administrativa de uso de un bien de dominio público del citado Ayuntamiento, que se otorgaba por un plazo de duración de 75 años. El defecto insubsanable se debía al hecho de establecer el art. 50 del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de Cataluña, un plazo máximo permitido de 50 años.

El supuesto nos sitúa, en consecuencia, ante la posibilidad o imposibilidad de inscribir una concesión administrativa con un plazo de duración permitido por la Ley 33/2003, de 2 noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), pero superior al previsto como máximo por el Reglamento local. Por ello, tendremos que analizar: las principales características de las concesiones administrativas; el acceso de éstas al Registro de la Propiedad; el sistema de fuentes que rige en esta materia, así como sus límites temporales.

II. HECHOS DEL CASO RESUELTO POR LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 4 DE DICIEMBRE DE 2012

El Secretario del Ayuntamiento de Cambrils expide una certificación administrativa, mediante la cual se acredita el acuerdo del Pleno de la Corporación, por el que se aprueba la concesión administrativa de carácter gratuito, sobre el uso de un bien de dominio público de dicha Entidad local, a favor de la Cofradía de Pescadores de Cambrils, destinada a la ocupación y constitución de un aparcamiento subterráneo bajo una plaza de la localidad y calles adyacentes, junto al correspondiente título concesional por un plazo de 75 años.

La certificación administrativa y los documentos complementarios fueron presentados en el Registro de la Propiedad el día 26 de abril de 2012 y calificados negativamente. El defecto que da lugar a dicha calificación negativa es el siguiente: no cabe una concesión administrativa sobre el dominio público de los Entes locales de Cataluña por plazo superior a 50 años, en virtud de lo establecido en el art. 61 del Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de Cataluña. En otros términos, no es posible, afirma el registrador, que se otorgue una concesión administrativa por un plazo de 75 años, ya que el artículo establece como máximo 50 años.

El documento dispone que la concesión se otorga “por el término máximo legalmente previsto de 75 años, de acuerdo con el artículo 93.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas” (LPAP). Y a pesar de que el citado art. 93 de la LPAP tenga carácter de legislación básica y sea de aplicación a las Entidades que integran la Administración local, según el art. 2 en relación con la Disposición Final segunda de dicha norma, el propio art. 93 prevé que: “su plazo no podrá exceder de 75 años, salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación”. El mismo precepto considera así la posibilidad de que las normas especiales contemplen un plazo menor. Todo lo cual lleva al registrador a concluir que el defecto es insubsanable, puesto que para modificar el plazo de duración de la concesión sería necesario un nuevo acuerdo del Pleno de la Corporación.

La calificación sustitutoria confirmó la calificación inicial. En base a todo ello, el día 27 de agosto de 2012 la Cofradía de Pescadores interpone un recurso contra las anteriores calificaciones negativas, tanto inicial como sustitutoria1.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tercero. “El origen de la controversia que da lugar al presente recurso se encuentra en la concurrencia de dos normas que fijan límites temporales distintos para las concesiones administrativas sobre bienes de dominio público. Por un lado, el artículo 93.3 de la Ley estatal 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, establece que “Las concesiones se otorgaran por tiempo determinado. Su plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas, no podrá exceder de 75 años, salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación”. Por otro lado, el artículo 61 del Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de Cataluña, conforme al cual “Todas las concesiones administrativas sobre el dominio público de los entes locales están sujetas a los principios siguientes: … c) Que el plazo no exceda a los 50 años; si es inferior se pueden conceder prórrogas”. Por tanto, la norma estatal –de carácter básico como veremos– dispone que el plazo máximo de la concesión administrativa de dominio público, incluidas las prórrogas, no podrá exceder los 75 años, en tanto que la norma reglamentaria autonómica dispone que, en el ámbito local, el plazo no podrá exceder los 50 años (no existe ninguna norma con rango de Ley en la legislación autonómica que establezca un plazo de duración máximo de la concesión administrativa del dominio público de las administraciones locales). Para dirimir la cuestión planteada procede examinar la vigencia, carácter y aplicabilidad al presente caso de las citadas disposiciones y la relación existente entre ambas, desde el punto de vista de la concurrencia normativa entre el Estado y las Comunidades Autónomas en los casos en que la Constitución atribuye al Estado en una determinada materia la competencia para la formulación de las “bases” o de la “legislación básica”, y a las Comunidades Autónomas la competencia normativa de desarrollo en esa misma materia”.

Cuarto. “El artículo 149.1 número 18 de la Constitución Española atribuye al Estado competencia exclusiva para fijar “las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas”, y también para formular la “legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas”. En base a dichos títulos competenciales, el Tribunal Constitucional (vid. Sentencias 58/1982, de 27 de julio, y 85/1984, de 26 de julio) ha afirmado que la competencia del Estado para legislar sobre el patrimonio de las Administraciones públicas, con la consecuencia de que la legislación estatal sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y de las concesiones administrativas actúa como límite sobre el legislador autonómico cuando legisla en materia de su propio patrimonio, según las reglas constitucionales que disciplinan las relaciones interordinamentales entre el ordenamiento estatal y los ordenamientos autonómicos en las materias en que constitucionalmente está prevista su concurrencia. En este sentido, como ha afirmado reiteradamente el Tribunal Constitucional, “Lo que la Constitución persigue al conferir a los órganos generales del Estado la competencia exclusiva para establecer las bases de la ordenación de una materia determinada es que tales bases tengan una regulación normativa uniforme y dé vigencia en toda la Nación, lo cual asegura, en aras de intereses generales superiores a los de cada Comunidad Autónoma, un común denominador normativo, a partir del cual cada Comunidad, en defensa del propio interés general, podrá establecer las peculiaridades que le convengan” (vid. Sentencias de 28 de enero, 8 de julio, 30 de noviembre de 1982; 7 de abril de 1983; 4 de julio de 1991, y 30 de abril de 1992).

Esta competencia normativa de las Comunidades Autónomas, bien que originarias en su atribución, por venir directamente de la Constitución y no de la legislación básica estatal (el Tribunal Constitucional ha insistido en que el término de bases o normación básica utilizado por el artículo 149.1 de la Constitución no tiene nada que ver con las “Leyes de bases” reguladas en los artículos 82 y 83 de la Constitución: vid. v.gr. Sentencias de 28 de julio de 1981, y 28 de enero de 1982), es complementaria o de desarrollo de la del Estado, pero sin que propiamente pueda hablarse de relación de jerarquía entre ambos grupos de normas (las básicas estatales y las de desarrollo autonómicas), pues el principio jerárquico se aplica a normas procedentes de un mismo sujeto. Por otro lado, ambas normas gozan de eficacia normativa propia y directa: la norma básica estatal es de aplicación directa, y la norma de desarrollo autonómica no requiere necesariamente para poder aprobarse y aplicarse que el Estado haya dictado previamente las correspondientes bases. En este sentido el carácter complementario de las normas autonómicas en relación con las básicas estatales no justifica su asimilación a normas meramente reglamentarias, por lo que una eventual contradicción entre una norma autonómica anterior y una estatal básica posterior no se traduce en un efecto de nulidad sobrevenida de la norma autonómica, sino que dicho conflicto se resuelve, sobre la base del principio de prevalencia de la legislación básica, mediante la técnica del “desplazamiento” o inaplicación de la norma autonómica (vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2003, de 16 de enero). Y esto es precisamente, como veremos, lo que debe entenderse que sucede en el caso objeto del presente expediente”.

Quinto. “La competencia legislativa del Estado en materia de régimen local se sustenta en el título competencial del régimen jurídico de las Administraciones públicas, de lo cual se deriva que el legislador autonómico debe regular el patrimonio de sus entidades locales en el marco de la legislación básica de régimen local y en el de la legislación básica de patrimonio de las Administraciones públicas y de las concesiones administrativas, pero, como indica el recurrente, cuando se dictaron la Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña, y el Decreto 336/1988, de 17 de octubre, que aprueba el Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de Cataluña, que la desarrolla, el Estado todavía no había aprobado su legislación básica en materia de patrimonio de los entes públicos, de forma que la única norma postconstitucional sobre patrimonio local era la Ley de Bases 7/1985, de 2 de abril. Por lo cual, las normas autonómicas fueron dictadas sin una legislación básica estatal sobre patrimonio. La Ley de Patrimonio de las Administraciones Publicas, de 3 de noviembre de 2003, es la que finalmente ha establecido las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas en materia de patrimonio.

En este sentido se debe entender modificado o completado el artículo 19 del Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de Cataluña, que define el sistema de fuentes en la materia del siguiente modo: “1. Los bienes que integran el patrimonio de los entes locales se rigen por la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local, por la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, por este Reglamento y por las ordenanzas propias de cada entidad, en el marco de la legislación básica estatal reguladora de los bienes de las administraciones públicas. 2. Las propiedades administrativas especiales se rigen también por sus disposiciones específicas. 3. Supletoriamente, son de aplicación la legislación estatal no básica en materia de régimen local y bienes públicos y las otras normas de los ordenamientos jurídicos, administrativo y privado.” Así pues, el sistema de fuentes se integra, en primer lugar, por la legislación básica estatal en materia de régimen local y de los bienes de las administraciones públicas; y, en segundo lugar, por la legislación autonómica sobre estas mismas materias.

En concreto, el artículo 2.2 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, dispone que “Serán de aplicación a las Comunidades Autónomas, entidades que integran la Administración local y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas los artículos o partes de los mismos enumerados en la disposición final segunda”. Y esta última, y por lo que aquí interesa por referirse a la materia objeto del presente recurso, prevé en su apartado quinto que tiene el carácter de la “legislación básica”, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución, entre otros, el artículo 93 de la misma Ley, precepto cuyo apartado 3 está consagrado a regular el plazo de las concesiones administrativas sobre bienes de dominio público”.

Sexto. “El hecho de que la legislación autonómica antes citada (y el posterior Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña) sea anterior a la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, plantea la necesidad de determinar qué concretos preceptos de las citadas normas autonómicas pueden haber sido “desplazadas” por contradicción sobrevenida, en el sentido anteriormente explicado, en virtud de la aplicación de la ley estatal. En el caso objeto del presente recurso dicho ejercicio interpretativo debe limitarse a un único aspecto: el del plazo máximo por el que las entidades locales de Cataluña pueden otorgar concesiones administrativas sobre sus bienes de dominio público. Pues bien, el citado artículo 93.3 de la Ley estatal 33/2003, con el citado carácter de legislación básica, en concreto dispone que “las concesiones se otorgarán por tiempo determinado; su plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas, no podrá exceder de los 75 años, excepto que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación”. Por su parte, el artículo 61 del Reglamento de patrimonio de los entes locales de Cataluña establece que “Todas las concesiones administrativas sobre el dominio público de los entes locales están sujetos a los siguientes principios: … c) Que el plazo no exceda de los 50 años, si es inferior se pueden conceder prórrogas.

En el caso objeto del presente expediente la concesión se otorga, según resulta de la cláusula segunda del título concesional, “por el término máximo legalmente previsto de 75 años, de acuerdo con el artículo 93.3 de la Ley 33/03, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas”. El registrador deniega la inscripción por entender que debe aplicarse el plazo máximo de 50 años previsto en el Reglamento de Patrimonio de las Entidades Locales de Cataluña, argumentando que el propio artículo 93.3 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, después de establecer que la concesiones sobre bienes de dominio público se otorgarán por tiempo determinado, dispone que “su plazo no podrá exceder de 75 años, salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación”. Es decir, a pesar de que este artículo sea legislación básica y aplicable a las entidades locales, el propio artículo deja a salvo los plazos menores que haya podido establecer una norma especial, como es el caso, a su juicio, del Reglamento de Patrimonio de las Entidades Locales de Cataluña, que fija un plazo máximo de 50 años. La cuestión consiste, pues, en determinar qué interpretación debe darse a la expresión de “norma especial” a que se refiere el artículo 93 de la norma básica estatal”.

IV. EL CONCEPTO DE CONCESIONES Y LA DISTINCIÓN ENTRE ÉSTAS Y LAS AUTORIZACIONES

El art. 84 de la LPAP establece que las modalidades de utilización del dominio público que sobrepasan los límites del “uso común general” requieren una autorización o concesión demanial. Quiere decirse que para que el individuo pueda utilizar los bienes de forma especial o privativa es necesario que se le conceda de manera expresa un título habilitante por disposición de la Ley o mediante un acto de la Administración, autorización o concesión. Como puede observarse, tanto la utilización privativa como el aprovechamiento especial del dominio público son modalidades de ocupación que vienen caracterizadas por una relación de estabilidad y permanencia, de mayor o menor duración, que conducen a la técnica jurídica de la concesión o autorización respectivamente.

En efecto, los títulos tradicionalmente configurados por el legislador para tal fin son la concesión y la autorización demanial; figuras jurídicas cuyos perfiles distintivos no están claramente delimitados por la legislación patrimonial básica2. La distinción objetiva que establecía que la autorización era el título clásico para el uso especial y la concesión, para el privativo ha desaparecido en la LPAP, que ha determinado fronteras poco nítidas, dando entrada a la autorización para legitimar ciertos usos privativos. Esta existencia de usos privativos sometidos a autorización ha provocado la aplicación a este título de aspectos propios de la concesión, ocasionando la pérdida progresiva de las notas típicas del carácter reglado o la posibilidad de revocación sin indemnización.

Dejando de lado dichas confusas diferencias, lo relevante es que cuando el uso del bien demanial exceda del común, sea uso especial o privativo impropio, su realización queda sujeta a la previa obtención de una autorización siempre que sean usos no superiores a cuatro años y que empleen instalaciones desmontables o bienes muebles. Por el contrario, si el uso que se pretende excede del sujeto a autorización por su duración o por la transformación de aquél, está supeditado a la obtención de una concesión. En definitiva, si bien la LPAP no contiene definición de la concesión, sí permite extraer un concepto3. Las circunstancias que dan lugar a la misma son las siguientes: uso especial o privativo con una duración superior a cuatro años, sin transformar el bien demanial por efectuarse únicamente con bienes muebles o instalaciones desmontables, o uso especial o privativo inferior a cuatro años con transformación por realizarse con obras o instalaciones fijas.

En cuanto al régimen jurídico de estas figuras, es el art. 92.5 LPAP el que se encarga de regularlo para las autorizaciones y el art. 93.5 para las concesiones demaniales, si bien efectuando éste último únicamente una remisión al primero. De dicho régimen previsto para las figuras de la autorización y de la concesión pueden destacarse los aspectos que se detallan a continuación.

Las autorizaciones sobre el dominio público son actos de tolerancia concedidos por la Administración unilateralmente, que no se consideran derechos reales, sino un conjunto de facultades posesorias, a las que no se les permite el acceso al Registro de la Propiedad, en sentido contrario de lo que se prevé para las concesiones4, configuradas como títulos jurídicos que otorgan al particular un derecho real administrativo, consistente en usar y aprovechar, de forma excluyente, bienes de dominio público en beneficio de su actividad privada y de la colectividad. La LPAP reconoce al titular de una concesión un derecho real sobre las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya realizado para el ejercicio de la actividad concedida y admite expresamente el acceso de la misma al Registro de la Propiedad5. Dicho derecho real confiere al concesionario “los derechos y obligaciones del propietario” durante el plazo de la concesión (art. 97 LPAP) por lo que, al ser uno de esos derechos la plena disponibilidad del bien, la concesión resulta ser susceptible de cualquier otro negocio jurídico-privado, aunque no se halle previsto de modo expreso en la Ley (por ejemplo, la constitución de derechos de goce como el usufructo)6. Esto se debe a que el objetivo del legislador es garantizar la plenitud del dominio dividido a favor del concesionario otorgándole un derecho real sobre las construcciones que, desligado del suelo demanial sobre el que se asienta, le permita realizar operaciones de transmisión, financiación e hipoteca sobre su derecho que no entren en contradicción con los principios rectores del dominio público. Se observa así que mediante el otorgamiento de este derecho real administrativo con un claro contenido económico se abre la posibilidad de operar en el tráfico jurídico-privado.

En otro orden de consideraciones, dado que la autorización puede jugar cuando los usos son de escasa entidad o de vocación pasajera o transitoria, el art. 92.4 LPAP declara el carácter precario de las mismas al prever la posibilidad de revocación unilateral por la Administración otorgante por razones de interés público debidamente motivadas (incompatibilidad de la autorización con condiciones generales aprobadas con posterioridad a su otorgamiento, daño ocasionado al dominio público como consecuencia del uso en las condiciones y circunstancias en las que ha sido autorizado y la incompatibilidad del uso que habilita la autorización con otras actividades de mayor interés público o que aquél menoscabe el uso general) sin derecho a indemnización por parte del titular de la misma7.

Frente a esta situación, las concesiones sí colocan al sujeto en una posición más estable como consecuencia de la existencia de un verdadero derecho subjetivo de carácter real, del que únicamente se puede ser privado anticipadamente mediante indemnización. El plazo máximo de duración de la concesión, incluidas las prórrogas que se hubieran establecido en el título, no puede ser en ningún caso superior a setenta y cinco años. La determinación del plazo correspondiente en cada caso concreto deberá tener en cuenta el interés público, los fines perseguidos con la misma y la necesidad de que la concesión sea atrayente para el concesionario, de manera que sea suficiente para amortizar las obras o instalaciones necesarias para su aprovechamiento, así como de asegurar en definitiva su posición jurídica frente a la Administración otorgante8.

Con independencia del plazo de duración, el principio de imprescriptibilidad del dominio público conlleva la extinción tarde o temprana de las autorizaciones y concesiones, y en consecuencia del derecho a la ocupación o aprovechamiento del bien. No obstante, la extinción no se produce únicamente por el transcurso del tiempo, sino que puede tener lugar por causas diversas. Por motivos de seguridad jurídica, en todos los casos hace falta una declaración administrativa, tras el oportuno procedimiento administrativo con audiencia del interesado, que comunique al titular el vencimiento de la concesión. Incluso la extinción por vencimiento del plazo exige dicha declaración, tal y como se desprende del art. 102.2 LPAP.

V. EL ACCESO DE LA CONCESIÓN AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

El art. 93.2 LPAP señala que: “Cualquiera que haya sido el procedimiento seguido para la adjudicación, una vez otorgada la concesión deberá procederse a su formalización en documento administrativo. Este documento será título suficiente para inscribir la concesión en el Registro de la Propiedad”. Según dispone el apartado 5 de la Disposición Final 2ª de la propia LPAP, este precepto tiene la condición de legislación básica.

La LPAP no contempla expresamente la posibilidad de que la concesión sea elevada a escritura pública, aunque sí parece permitirlo al indicar el citado art. 93.2 que el documento administrativo es título suficiente para acceder al Registro de la Propiedad, pero no que sea la única opción admisible9. De ello se concluye que el concesionario puede voluntariamente inscribir la concesión en el Registro de la Propiedad en calidad de finca registral, resaltando la naturaleza de derecho real de esta figura jurídica.

En efecto, si el Registro de la Propiedad pretende publicar lo que pudiéramos llamar la historia jurídica de los inmuebles y siendo éstos el pilar sobre el que se apoyan los derechos reales, la realidad primaria en un sistema registral es la finca. Por eso se dice que nuestro sistema responde al llamado “folio real”, contrapuesto a otro organizado por titulares, que se llamaría sistema de “folio personal”. A cada finca se abre un folio en los libros de Registro, y en él se inscriben o anotan los derechos reales que recaen sobre ella, dándose a cada finca un número diferente y correlativo (art. 8 de la Ley Hipotecaria).

Las fincas pueden entenderse, principalmente, en dos sentidos posibles: en sentido material y en sentido registral10.

En sentido material: La finca es una superficie terrestre delimitada por una línea poligonal cerrada, con sus partes integrantes y sus pertenencias.

En sentido registral: La finca en sentido registral es todo lo que abre folio en el Registro de la Propiedad. Concretamente, nuestra Ley Hipotecaria permite que se consideren como finca a efectos registrales:

1.° Las explotaciones agrícolas e industriales.

2.° Las fincas colindantes, rústicas o urbanas, siempre que éstas constituyan físicamente un solo edificio o casa-habitación.

3.° Los edificios en régimen de propiedad horizontal, así como cada piso o local de dicho edificio.

4.° Las cuotas indivisas de fincas destinadas a garaje o estacionamiento de vehículos.

5.° Las concesiones administrativas que afectan o recaigan sobre bienes inmuebles.

6.° Aguas y aprovechamientos de aguas.

7.° Los “complejos inmobiliarios privados”.

8.° El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico.

V. EL CONFLICTO DE NORMAS AUTONÓMICAS Y LOCALES CON LA LPAP

Dada la concurrencia tan numerosa de normas en el Derecho patrimonial y las complejas relaciones existentes entre ellas, conviene precisar, siguiendo a LÓPEZ MENUDO11, cómo tiene lugar este fenómeno. Así, puede afirmarse que existe, por un lado, una perspectiva vertical (relación de supremacía existente entre los ordenamientos o subsistemas de distinto nivel, estatal, autonómico y local), es decir, una fuerza de penetración de la LPAP en otros subsistemas inferiores al que es propio de la Administración General del Estado, que se produce en el caso de sus normas de aplicación plena o que tienen el carácter de básicas. Por otro, una perspectiva horizontal (relación que dentro de un mismo subsistema se da entre la Ley de cabecera reguladora del régimen del patrimonio en general de cualquiera de los tres niveles referidos y las leyes especiales que disciplinan cada uno de los sectores demaniales), esto es, la fuerza de penetración de la LPAP en otras leyes especiales del propio subsistema estatal e incluso de otros subsistemas inferiores.

Pues bien tanto en uno como en otro supuesto puede decirse que la LPAP tiene muy escaso poder para traspasar las fronteras de su propio subsistema e imponerse a las normativas que regulan los patrimonios públicos de las Comunidades Autónomas y las que disciplinan las Entidades locales, pero también limitado para traspasar las demás leyes especiales de otros subsistemas inferiores. En definitiva, se trata de una Ley blanda que declara la prioridad de las leyes especiales, razón por la cual cualquier norma legal especial puede desplazarla, dejando sus preceptos inaplicados.

Sin embargo, esta relación general-especial no se produce en este caso ya que la DGRN señala que el art. 61 del Reglamento del Patrimonio de las Entidades Locales de Cataluña no puede ser considerado “norma especial” por varios motivos que ella misma enumera:

1) El concepto de norma especial debe interpretarse por referencia al sistema de fuentes que para los bienes públicos establece el art. 5, apartado 4 de la LPAP: “Los bienes y derechos de dominio público se regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación y, a falta de normas especiales, por esta Ley y las disposiciones que la desarrollen o complementen. Las normas generales del Derecho administrativo y, en su caso, las normas del Derecho privado, se aplicarán como Derecho supletorio”. Todo ello implica que se distinga entre una normativa de carácter general (compuesta por la LPAP y las autonómicas que la desarrollen, además de las normas generales de Derecho administrativo) y otras normativas especiales de carácter sectorial para determinadas categorías de bienes y derechos patrimoniales públicos (minas, energía, agua, costas, urbanismo). En este sentido, el propio Reglamento catalán se considera norma general que regula el patrimonio de los Entes locales.

2) Este mismo criterio de distinción entre normas generales y especiales es el que se deduce del art. 84.4 LPAP, al disponer: “Las concesiones y autorizaciones sobre bienes de dominio público se regirán en primer lugar por la legislación especial reguladora de aquéllas y, a carencia de normas especiales o en caso de insuficiencia de éstas, por las disposiciones de esta Ley”.

3) Si se considera que una norma reglamentaria de una Comunidad Autónoma es legislación especial, por el hecho de ser autonómica y relativa al ámbito de las Entidades locales, podría vaciar de contenido el art. 93.3 de la LPAP, dado que todas las Comunidades Autónomas podrían regular en general el plazo de las concesiones demaniales que considerara conveniente, separándose del criterio básico establecido en la Ley estatal. El art. 93.3 no tendría nunca carácter básico, en tanto en cuanto una norma autonómica, con independencia del rango que tuviera sería considerada especial. Por este motivo, el plazo máximo de 75 años es único.

4) Las reglas constitucionales confirman estas conclusiones, puesto que no consideran que la legislación autonómica concurrente no pueda ser entendida como legislación especial, sino de desarrollo y complementaria de las bases estatales.

VII. EL FALLO DE LA DGRN. CONCLUSIÓN

Los preceptos que la propia LPAP califica como básicos o de aplicación general son de aplicación a las Comunidades Autónomas, a las Entidades que integran la Administración local y a las demás entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de ellas. Esta regla formulada en términos absolutos no parece que pudiera ser corregida mediante la afirmación de que dicha regla no sería aplicables a las leyes especiales de las Comunidades Autónomas o las que rigen los Entes locales, ya que dicha prevalencia resultaría ficticia.

Por ello, nos parece acertado el criterio de la DGRN al concluir que el art. 93.3 de la LPAP, dado su carácter básico, ha desplazado el contenido del art. 61 c) del Reglamento del Patrimonio de las Entidades Locales de Cataluña, que no puede ser considerado norma especial. Por todo ello, la DGRN acuerda estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada, siguiendo el criterio también mantenido en varias de sus resoluciones (RDGRN, de 13 de marzo de 2007; de 22 de octubre, 3, 5 y 9 de diciembre de 2008; de 12 de febrero de 2010; y de 26 de septiembre de 2011).

1 A pesar de ello, recuerda la resolución que el art. 19 bis del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria no contempla la calificación sustitutoria como un recurso impropio ante otro registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación, ceñida a los defectos esgrimidos por el registrador sustituido. En concreto, señala la regla quinta de dicho art. 19 que: “En la calificación el registrador sustituto se ajustará a los defectos señalados por el registrador sustituido y el respecto de los que los interesados hubieran motivado su discrepancia en el escrito en el que soliciten su intervención, no pudiendo versar sobre ninguna otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma”. Por ello, dado que la eventual calificación negativa no puede añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ajustarse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su calificación negativa puede ser recurrida. Habrá que devolver el título al interesado a los efectos de interponer un recurso frente a la calificación del sustituido ante la DGRN.

2 Indica Parejo Gamir, R., en su trabajo “Transmisión y gravamen de concesiones administrativas”, Revista de Administración Pública, núm. 107, 1985, pp. 19-20, que para superar la dificultad de distinción, doctrina y jurisprudencia han sugerido diversos criterios diferenciales. “Así, la muy importante resolución de la DGRN, de 18 de abril de 1969 acude a tres elementos diferenciadores. El primero es la creación a favor del particular de un verdadero derecho real, lo que sucede en la concesión y no en la autorización. El segundo, el dato del plazo: la concesión, a diferencia de la autorización, vincula a la Administración por un plazo fijo. Y, por último, se acude a la famosa cláusula de precario: la autorización es precarial, es decir, libremente revocable por la Administración en cualquier tiempo, lo que es impensable en tema de concesiones”. Sin embargo, ninguno de estos criterios, como señala el autor, parece suficiente. El primero porque hace aparecer como solución lo que es justamente el problema; el problema es determinar cuando surge el derecho real. El segundo debido a que nuestro Derecho conoce, y no de forma insólita, la existencia de autorizaciones temporales. Mayor enjundia tiene el dato del precario, pero quizá tampoco puede considerarse decisivo. Por ello, la nota última que permite separar la concesión de la autorización en materia demanial no es otra que el distinto uso de los bienes demaniales.

3 Parejo Gamir, R., “Transmisión y gravamen…”, op. cit., p. 11, señala que: “La concesión administrativa es un acto administrativo por el que la Administración confiere a un particular una esfera de actuación originariamente administrativa; implica, por tanto, la transferencia de facultades administrativas a un particular, lo que supone, de una parte, el surgimiento de un derecho a favor del particular, y, de otra, la transferencia al mismo de una función que haya de ejercitar en interés general. Todo ello con una matización decisiva: esta transferencia al particular de una función administrativa lo es sólo en cuanto a su ejercicio, reteniéndose en todo caso su titularidad por la Administración concedente”.

4 De Fuentes Bardají, J. (dir.), y Gayarre Conde, I. (coord.), Comentarios a la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2008, p. 717. Además, debe tenerse en cuenta que el título concesional, documento administrativo que recoge la resolución por la que la Administración otorga el derecho de uso del dominio público, identifica a los sujetos y determina el régimen de uso o aprovechamiento del bien concedido, es suficiente para acceder a todo tipo de registros públicos y, singularmente, al Registro de la Propiedad, sin que sea necesario el otorgamiento de escritura pública.

5 Así lo señala el art. 31.1º del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario cuando afirma: “Las concesiones administrativas que afecten o recaigan sobre bienes inmuebles, se inscribirán a favor del concesionario con la extensión y condiciones que resulten del título correspondiente”. Puede afirmarse, pues, que las concesiones tienen la consideración de “fincas” a efectos registrales.

6 Carrillo Donaire, J.A., Las servidumbres administrativas (delimitación conceptual, naturaleza jurídica, clases y régimen jurídico), Lex Nova, Valladolid, 2003, pp. 165 y ss.

7 El legislador omite la sólida y bien decantada jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido reduciendo la precariedad y la libre revocabilidad de las autorizaciones, que parece poner en cuestión la rotundidad de esa afirmación legal. En este sentido, cabe señalar que el Tribunal Supremo distingue entre la precariedad de primer grado, que afecta a una situación jurídica que por sus propias características es de carácter permanente y duradero, y la precariedad de segundo grado, referida a situaciones menos duraderas en la que la interinidad es la nota fundamental. En relación con las de primer grado, el Tribunal Supremo ha señalado que la precariedad no es plenamente eficaz, llegando en ocasiones a ser puramente nominal o semántica, de modo que permite a la Administración revocar o modificar el acto originario, pero no la exonera de indemnizar las consecuencias económicas de dicha revocación.

8 De Fuentes Bardají, J. (dir.), y Gayarre Conde, I. (coord.), Comentarios a la Ley de Patrimonio…, op. cit., p. 746.

9 López Menudo, F., “Títulos hábiles para la utilización de bienes y derechos demaniales. Tipología y régimen”, Horgué Baena, C. (coord.), Régimen Patrimonial de las Administraciones Públicas, Iustel, Madrid, 2007, p. 225.

10 Díez-Picazo, L. y Gullón Ballesteros, A., Sistema de Derecho Civil, vol.III, Madrid, Tecnos, 2012, pp. 272 y ss.

11 López Menudo, F., “Títulos hábiles para la utilización…”, op. cit., pp. 194 y ss.