06_REALA_5_ESTUDIOS_06

Miquel Pons-Portella

Abogado

La población mínima de los nuevos municipios: estado de la cuestión tras la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local

Resumen

Tras la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local se exige, para la constitución de un nuevo municipio, que éste cuente con una población mínima de 5.000 habitantes. Este tipo de disposiciones han sido siempre polémicas en España, como atestigua el devenir legislativo posterior a la Constitución de 1812: se han fijado múltiples cifras al respecto e incluso se ha optado, durante largas épocas, por no exigir un mínimum demográfico concreto, como ha sido el caso de las últimas décadas. La recuperación de una población mínima para cualquier nuevo municipio —que ya ha sido avalada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 41/2016, de 3 de marzo— supone además un choque entre la nueva legislación básica del Estado y las normativas autonómicas preexistentes que ya ha dado lugar a los primeros conflictos tanto en Cataluña como en Andalucía.

Palabras clave

Régimen local, segregación municipal, población mínima, leyes autonómicas.

Minimum population of the new municipalities: state of affairs after the Rationalization and Sustainability of Local Administration Law

Abstract

After the Act 27/2013 of 27 December on the Streamlining and Sustainability of Local Government is required, for the constitution of a new municipality, it has a minimum population of 5,000 inhabitants. Such provisions have always been controversial in Spain, as evidenced by the legislative evolution after 1812 Constitution: have been set multiple figures on this and have been even opted, during long periods, for not requiring a particular demographic minimum, as has been the case in recent decades. The recovery of a minimum population for any new municipality —which has already been endorsed by the Constitutional Court in its Judgment no. 41/2016 of 3 March— also represents a clash between the new basic law of the State and the existing regional regulations that has already led to the firsts conflicts both in Catalonia and Andalusia.

Keywords

Local government, municipality segregation, minimum population, regional laws.

Al Dr. Josep Ramon Barberà i Gomis,
mi profesor de Derecho Local

 

0. Introducción1 

El art. 1.5 de la LRSAL modificó los dos primeros apartados del art. 13 de la LRBRL con el objetivo de endurecer las condiciones exigidas para la creación de municipios de nueva planta. De este modo, en la actualidad, el novísimo art. 13.2 de la LRBRL exige que el núcleo de población base del nuevo municipio sea «de al menos 5.000 habitantes».

La fijación de un mínimum demográfico de estas características ha sido usual en nuestra legislación local histórica, como veremos con todo detalle a lo largo del primer capítulo de este artículo. Es bien conocido, al respecto, el art. 310 de la Constitución de 1812, pero en realidad no fue hasta el Real Decreto de 23 de julio de 1835 que se estableció en 100 vecinos la población mínima de cualquier nuevo municipio. En 1866 esta cifra se duplicó y cuatro años más tarde, con la célebre Ley Municipal de 1870, ascendió hasta los 2.000 habitantes. Este requisito se mantendría inalterado hasta la aprobación del Estatuto Municipal de 1924, con el que se suprimió, como tendremos oportunidad de estudiar, cualquier exigencia demográfica para la constitución de nuevos municipios.

Este modelo nacido en 1924 ha permanecido vigente, con ciertos matices que también abordaremos cuando corresponda, hasta la LRSAL, porque en la redacción original de la LRBRL —vigente entre 1985 y 2013— desapareció cualquier alusión sobre esta cuestión. Ello dio lugar, sin embargo, a que la mayoría de las comunidades autónomas fijaran normas disímiles al respecto en virtud de la base competencial del art. 148.1.2.ª de la Constitución, como analizaremos en el segundo capítulo.

Por ello, la recuperación del paradigma histórico —es decir: el (re)establecimiento de una población mínima para todos los municipios que se creen en España— abre un nuevo escenario cuya gran incógnita es el conflicto latente entre la vigente normativa autonómica y el nuevo art. 13.2 de la LRBRL. En el tercer capítulo de este trabajo se analiza esta problemática tomando en consideración los pronunciamientos hechos por el Tribunal Constitucional tanto en su Sentencia núm. 41/2016, de 3 de marzo, como en su jurisprudencia precedente. Asimismo se estudian los dos litigios que ya han sido suscitados en este ámbito: el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno contra la Ley de Cataluña 8/2015, de 10 de junio, de creación del municipio de Medinyà y el criterio mantenido sobre la aplicación transitoria de la LRSAL por el Consejo Consultivo de Andalucía.

1. La evolución de la población mínima de los nuevos municipios desde la Constitución de 1812

El municipio español tiene su origen en la Hispania romana2 pero, en su larga evolución histórica, no adquiere las características que todavía lo identifican a día de hoy hasta la Constitución de 1812. Aquella supuso, en palabras del profesor Enrique Orduña Rebollo, un «punto de inflexión» al implicar un cambio «decisivo e irreversible con la aparición del municipio constitucional»3.

De hecho, muchas de las contestaciones recibidas durante la «Consulta al País» previa a la elaboración de aquella Carta Magna coincidieron «en la necesidad de una nueva división territorial más homogénea y racional, manifestándose contra la pervivencia de la diversidad social característica del Antiguo Régimen, con la supresión de fueros personales y territoriales, reduciendo todas las situaciones de privilegio al uniformismo igualitario»4. Así, «en las respuestas se detecta un deseo generalizado de que el Ayuntamiento surgido de la futura Constitución debía ser una institución nueva, sin vínculos con modelos pretéritos y dotado de una organización diferente. Coinciden algunos comunicantes en la necesidad de que existiesen alcalde y regidores en los pueblos en función de su número de habitantes»5.

Estos deseos cristalizaron en el art. 310 de la Constitución de 1812: «se pondrá ayuntamiento en los pueblos que no le tengan y en que convenga lo haya, no pudiendo dejar de haberle en los que por sí o con su comarca lleguen a mil almas, y también se les señalará término correspondiente».

Al ser discutido este precepto, día 10 de enero de 1812, por las Cortes reunidas en Cádiz6, ya se manifestó el debate —latente todavía hoy— entre el desiderátum de extender al máximo la democracia municipal y la necesidad de garantizar la sostenibilidad económica de los ayuntamientos.

Así, el diputado aranés Felip d’Aner i d’Esteve —el primero en intervenir— afirmó precisamente que, «aunque el pueblo no tenga 1.000 almas, deberá tener ayuntamiento. Aquí se trata del fomento de los establecimientos útiles, como son los ayuntamientos elegidos por el pueblo. Se trata de dar gobierno a los pueblos y que estos tengan todos los remedios en sí mismos para poder tener una verdadera dirección. Esta no puede haberla si no hay ayuntamientos; luego debe haberlos en todos para su felicidad». El murciano Isidoro Martínez Fortún se sumó a esta petición, si bien hizo notar que, como «no todos [los pueblos] podrán costear los gastos de escribano, etc. […], convendría proponer alguna medida con respecto a este punto». El parlamentario gallego Bernardo Martínez siguió por esta senda en su intervención: «debemos suponer que, para que esta corporación pueda cumplir con lo que se propuso la Comisión en su establecimiento, es preciso [que] tenga fondos considerables de que disponer en beneficio del público; porque ¿cómo podrán fundar escuelas de primeras letras, cuidar de la reparación de los caminos, puentes, cárceles, montes, plantíos, etc. […], si no hay que gastar?». Por ello, el diputado Bernardo Martínez abogaba por elevar la población mínima de los municipios hasta los 4.000 habitantes. Al fin tomó la palabra el prestigioso jurisconsulto Agustín de Argüelles para defender la propuesta de Constitución que él mismo había contribuido a redactar: «yo tampoco dudo que varios pueblos tendrán que hacer algunos desembolsos; pero las ventajas que con el tiempo reciban de semejante establecimiento les indemnizarán sobradamente de un gasto momentáneo; porque no hemos de comparar los ayuntamientos que prescribe la Constitución con los actuales, que por lo regular tienen el defecto de estar compuestos por individuos que son miembros de ellos por juro de heredad; y, como en adelante serán elegidos de otro modo, promoverán por su propio interés el bien del pueblo en términos que lo recompensasen de cuantos gatos pueda hacer para plantear este establecimiento».

Durante su intervención, Agustín de Argüelles también puso hincapié en cuál era la interpretación correcta del art. 310: «el artículo dice que se pondrá ayuntamiento en los pueblos donde no lo haya, o donde convenga. La comisión lo que quiso prevenir con esto fue el que, no llegando a 1.000 almas un pueblo, no dejase de tener ayuntamiento. La conveniencia de los pueblos hará que muchos que ahora carecen de ayuntamiento lo tengan en adelante; porque, acudiendo a la Diputación de provincia, ésta se lo concederá». Así pues, la cifra que señalaba el art. 310 de la Constitución doceañista no era en propiedad un mínimum demográfico indispensable para todos los nuevos municipios. Por ello, el Decreto CLXIII de 23 de mayo de 1812 dictando disposiciones para el nombramiento, forma de elección y número de individuos en los ayuntamientos7, «origen de posteriores regulaciones»8, dispuso en su art. 1 que podría erigirse en municipio cualquier pueblo que, pese a no reunir una población de 1.000 habitantes, «por sus particulares circunstancias de agricultura, industria o población considere que debe tener ayuntamiento». De hecho, el art. 4 del propio Decreto, al determinar el número de miembros de las nuevas corporaciones, contemplaba «los pueblos que no pasen de 200 vecinos», «los que teniendo el número de 200 vecinos, no pasen de 500» y «los que llegando a 500, no pasen de 1000», lo que deja claro que la Constitución de 1812 permitió —como mínimo teóricamente— la constitución de ayuntamientos en todos «los pueblos que no le tengan y en que convenga lo haya», sin ninguna exigencia demográfica mínima.

Durante el Trienio Liberal, el Decreto XLV de 3 de febrero de 1823, aprobatorio de la Instrucción para el gobierno económico-político de las provincias, ahondaría en esta misma perspectiva al estipular, en su art. 83, que las diputaciones provinciales deberían «tomar razón exacta del vecindario de cada pueblo donde haya de establecerse ayuntamiento, para que si llegase por sí o con su comarca a mil almas, se establezca desde luego; y si no llegare a este número, pero por otras razones de bien público conviniere establecerlo, se forme el expediente instructivo que las haga constar»9.

1.1. El primer mínimo poblacional: el Real Decreto de 23 de julio de 1835 y sus avatares

Tras la promulgación del Estatuto Real, en abril de 1834, «los ayuntamientos españoles demandaban una reforma acompasada por la política que paulatinamente se iba imponiendo en el país»10. Por ello fue aprobado el Real Decreto de 23 de julio de 1835 relativo a la reorganización de los cuerpos municipales11, que estableció en 100 vecinos el primer mínimo poblacional para la creación de cualquier nuevo municipio. Así lo dispuso, en efecto, su art. 4: «los pueblos que dependen de ciudades o villas en cuanto a su régimen municipal podrán solicitar la formación de ayuntamiento propio siempre que su población llegue a 100 vecinos, bien sea por sí solos o reuniéndose a otros pueblos limítrofes. Si, vista la utilidad, el Gobierno concediese la formación de ayuntamiento, se situará este en el punto que ofrezca mayores ventajas para el mejor gobierno interior»12.

Para colegir cabalmente este precepto es muy importante tener en cuenta la distinción entre «residentes» y «vecinos», que —pese a que se utilizaba desde antiguo— no se plasmaría normativamente hasta la Ley de 5 de julio de 1856 de Organización y Administración municipal. Conforme a su art. 8, el «vecino» era «todo español cabeza de familia que se halle inscrito en el padrón de vecindad», mientras que el «residente» era «todo habitante del distrito municipal que no esté inscrito en su padrón de vecindad» [art. 7]. Partiendo de que por aquel entonces se «calculaban a cuatro miembros [por] cada unidad familiar»13, la cifra de 100 vecinos del art. 4 del Real Decreto de 23 de julio de 1835 equivaldría, aproximadamente, a unos 4oo habitantes.

La Ley de organización y atribuciones de los ayuntamientos de 14 de julio de 1840 volvió de facto al modelo doceañista al eliminar, en su art. 5, cualquier requisito demográfico para la creación de municipios14: «queda el Gobierno autorizado para formar nuevos ayuntamientos y para segregar pueblos de unos y reunirlos a otros. La reunión se verificará a instancia de todos los interesados; la segregación a solicitud del que la intente y con audiencia de los otros. En ambos casos informará la diputación provincial». Pese a la fecha de su promulgación, el inicio de la regencia del general Baldomero Espartero15 supuso que la entrada en vigor de esta Ley no se produjese hasta el Real Decreto de 30 de diciembre de 1843 mandando que se ponga en ejecución la Ley sobre organización y atribuciones de los Ayuntamientos con algunas modificaciones16. Inmediatamente después de éste, el art. 10 del Reglamento aprobado para la ejecución de la Ley de 1840 desarrolló lo previsto en su art. 5, aunque sin incluir tampoco ninguna exigencia poblacional mínima17.

Al poco tiempo, la Ley de 8 de enero de 1845 de organización y atribuciones de los ayuntamientos18 introdujo la novedad formal de dedicar por entero su breve Título V —bajo la rúbrica «De los ayuntamientos actuales»— a la cuestión que nos ocupa. En concreto, el art. 71 determinó que la creación de nuevos municipios era una facultad exclusiva del Gobierno que sólo podría ejercer, «oyendo a la diputación provincial, en distritos que lleguen a 100 vecinos. Para establecer ayuntamientos en distritos de menos vecindario se necesita una ley». Se exceptuaban de esta regla —en virtud del art. 70— los pueblos preexistentes que tuviesen más de 30 vecinos, los cuales conservarían su ayuntamiento «arreglando su organización a las disposiciones de esta Ley. Los de menor vecindario —añadía por último el mismo art. 70— se agregarán a otros o formarán, reuniéndose entre sí, nuevos ayuntamientos». De ambos preceptos, pues, podemos deducir que como regla general —volviendo al modelo de 1835— se exigía una población mínima de 100 vecinos (400 habitantes) y que, por debajo de este umbral, excepcionalmente se admitía la creación por ley de un nuevo municipio, pero sólo cuando éste tuviese más de 30 vecinos (120 habitantes).

Las vicisitudes del Bienio Progresista no supusieron ningún cambio sustancial. La Ley de 5 de julio de 1856 de organización y administración municipal19 mantuvo el mínimum demográfico preexistente en su art. 29.1: «son en todo caso circunstancias precisas para acordar la segregación y creación de un nuevo distrito municipal […] que no baje de 100 el número de vecinos que hayan de formarlo». Y, tras su breve vigencia, por Real Decreto de 16 de octubre de 1856 fue restablecida la Ley de 184520, la cual permanecería vigente hasta la Revolución de 1868.

Durante los últimos compases del reinado de Isabel II, el ministro José Posada Herrera intentó reiteradamente una reforma amplia de la administración municipal, pero sus proyectos de ley acabaron siempre fracasando en las Cortes21. Fue por esto que su sucesor al frente del Ministerio de la Gobernación —Luis González Bravo— no tuvo otro remedio que dictar el Real Decreto de 21 de octubre de 1866 reformando las leyes sobre organización y atribuciones de los Ayuntamientos y sobre gobierno y administración de las provincias22. Los arts. 1 y 2 de este Real Decreto reformaron profusamente el Título V de la Ley de 8 de enero de 1845 para, entre otros cambios, duplicar la población mínima exigible para la creación de nuevos municipios, es decir: de 100 a 200 vecinos (de 400 a 800 habitantes)23.

Después del triunfo de las sublevaciones septembrinas, por Decreto de 21 de octubre de 1868 fue puesta en vigor la Ley de 5 de julio de 1856 de organización y administración municipal, aprobada durante el Bienio Progresista y que —como hemos visto— permaneció vigente muy pocos meses24. En el extenso preámbulo del Decreto, el ministro Práxedes Mateo Sagasta advertía que se habían introducido en la Ley «las modificaciones que indispensablemente exigen las nuevas necesidades del país». Una de ellas fue, justamente, incrementar la población mínima del art. 29.1 hasta los 200 vecinos, por lo que se mantuvo la situación normativa posterior a la reforma de octubre de 1866.

1.2. La «importante reforma» de la Ley Municipal de 1870

Fruto de las Cortes Constituyentes de 1869 sería la Ley Municipal de Términos Municipales y de sus Habitantes de 20 de agosto de 187025, cuyo art. 2.1 marcó el hito de elevar hasta 2.000 habitantes el mínimum demográfico para la constitución de un nuevo municipio.

El segundo párrafo del art. 5 de esta Ley contemplaba, en efecto, que «la segregación de parte de un término para constituir uno o varios municipios independientes por sí o en unión de otra u otras porciones de otros términos colindantes puede hacerse, mediante acuerdo de la mayoría de los interesados y sin perjudicar intereses legítimos de otros pueblos, siempre que los nuevos términos que hayan de formarse reúnan las condiciones expresadas en el art. 2». Y éste, como hemos indicado, preveía como primera «circunstancia precisa en todo término municipal» que no bajase de 2.000 «el número de sus habitantes residentes».

La vocación latifundista de la Ley Municipal de 1870, en contraposición al régimen precedente, es nítida. Su razón de ser era explicada de este modo por un tratadista contemporáneo: «el progreso de la civilización ha hecho incompatibles con el funcionamiento desembarazado de la acción municipal la vida independiente de los pequeños grupos de población, siendo su tendencia la de crear grandes conjuntos donde se asocien muchas fuerzas particulares a fin de lograr resultados proporcionados al impulso poderoso que así se obtiene»26. Así, el art. 4 de la propia Ley establecía «la supresión de un Municipio y su agregación a otro o a varios de los colindantes» por razones tanto económicas («carencia de recursos») como urbanísticas («ensanche y desarrollo de edificaciones»).

El art. 5 de la Ley de 20 de agosto de 1870, por cierto, sería desarrollado por la Real Orden de 26 de febrero de 1875 determinando los requisitos indispensables para dar curso a los expediente de segregación de zonas municipales27, que estipuló la necesidad de que «en todo expediente de segregación» obrase una «certificación del Secretario del Ayuntamiento, visada también por el Alcalde, del número total de vecinos del distrito municipal de que se trate» [art. 3] y otra «respecto de la parte del término que se quiera segregar» [art. 4].

Posteriormente, en los albores de la Restauración borbónica, la Ley de 16 de diciembre de 1876 modificó la susodicha Ley de 20 de agosto de 1870, lo que dio lugar a la nueva Ley Municipal de 2 de octubre de 187728, que mantuvo sin ningún cambio en sus arts. 2.1 y 5 la exigencia demográfica que hemos visto hace un instante: 2.000 habitantes para la constitución de cualquier nuevo municipio.

1.3. La vuelta atrás del Estatuto Municipal de 1924

Pese a múltiples e ímprobos conatos de reforma, la Ley de 1877 permanecería en vigor durante casi medio siglo29, hasta la entrada en vigor del Real Decreto-Ley de 8 de marzo de 1924 aprobando el Estatuto Municipal30. Su art. 16 era el dedicado a regular las condiciones precisas «para constituir nuevo municipio», entre las que no se incluyó ningún requisito demográfico porque el Gobierno tenía el propósito de ser —leemos en la Exposición del propio Estatuto— «respetuoso con la realidad municipal, cualquiera que sea su forma e intensidad. Por ello, no intenta suprimir municipios ni exige mínimo de población para que se constituyan otros nuevos».

Un siglo después, entonces, se produjo una vuelta atrás al modelo de la Constitución de 1812, recuperado brevemente por la Ley de 14 de julio de 1840. En la práctica, este paradigma —la ausencia de un mínimum demográfico para la creación de municipios— permanecería vigente, salvo un corto periodo durante la República, hasta la reciente reforma de la LRSAL.

Proclamada la Segunda República, en efecto, el art. 4 del Decreto de 16 de junio de 1931 restableció la vigencia del Título I de la Ley Municipal de 2 de octubre de 187731, por lo que se recuperó el mínimum poblacional de 2.000 habitantes que había permanecido en vigor hasta el Estatuto de 1924.

No fue hasta cuatro años después que se aprobó la Ley Municipal de 31 de octubre de 193532, que tendría un «escaso impacto» en la práctica33. El art. 7 de esta Ley republicana volvió nuevamente el criterio antecedente de no exigir ninguna población mínima «para la constitución de nuevo municipio por segregación de parte de otro».

Una década transcurrió, entre los estragos de la Guerra Civil y el inicio de la dictadura franquista, hasta que se pudo aprobar la Ley de 17 de julio de 1945 de Bases de Régimen Local34, cuya base 2.ª determinó que «para crear en los sucesivo nuevos municipios será necesario que estos cuenten con población, territorio y riqueza imponible bastantes para sostener los servicios municipales obligatorios, utilizando los recursos que las Leyes autorizan». Prosiguiendo la senda del Estatuto de 1924 y de la Ley republicana de 1935, por tanto, no se estableció ningún requisito demográfico concreto para los nuevos municipios. Además, el siguiente párrafo de la misma base 2.ª permitía una excepción a la antedicha regla general: «por motivos permanentes de interés público relacionados con la colonización interior, explotación de minas, instalación de nuevas industrias, creación de regadíos u otras análogas, podrá crearse un nuevo municipio, segregando su término de los colindantes, siempre que por la importancia de su actividad productora se estime que podrá alcanzar en breve tiempo las condiciones de capacidad señaladas en el párrafo anterior». Ambas previsiones se convirtieron, respectivamente, en los arts. 15 y 16 del texto articulado de la Ley de Régimen Local aprobado por Decreto de 16 de diciembre de 195035.

Ni las reformas legales de 1953-195536 ni la Ley 48/1966, de 23 de julio, sobre modificación parcial del Régimen Local37, introdujeron cambios al respecto y lo mismo podemos decir de la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del Estatuto de Régimen Local, que además —según Enrique Orduña Rebollo— «tuvo escasa vida legal y ninguna política, en realidad murió al día siguiente con el titular del régimen»38. De hecho, el Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre, por el que se articulaba parcialmente la aludida Ley 41/1975, reguló en el Capítulo Primero de su Título Primero el «régimen de los Municipios con población inferior a 5.000 habitantes», porque —explica de nuevo el profesor Orduña Rebollo— existía el propósito «más o menos idealista de recuperar el pequeño municipio y tratar de hacerlo adecuadamente habitable para aproximarse al de la ciudad»39.

A la llegada de la LRBRL, que entró en vigor el 23 de abril de 1985, la situación normativa era que no se precisaba de un mínimum demográfico concreto para la creación de nuevos municipios. Este modelo fue mantenido por el art. 13 de la propia LRBRL, cuya redacción original era la siguiente:

«1. La creación o supresión de Municipios, así como la alteración de términos municipales, se regulará por la legislación de las Comunidades Autónomas sobre régimen local. Requerirán en todo caso audiencia de los Municipios interesados y dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo superior de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, si existiere. Simultáneamente a la petición de este dictamen se dará conocimiento a la Administración del Estado.

2. La creación de nuevos Municipios sólo podrá realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente diferenciados y siempre que los Municipios resultantes cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no suponga disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados.

3. Sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas, el Estado, atendiendo a criterios geográficos, sociales, económicos y culturales, podrá establecer medidas que tiendan a fomentar la fusión de Municipios con el fin de mejorar la capacidad de gestión de los asuntos públicos locales».

Esta disposición, hasta antes de la entrada en vigor de la LRSAL, sólo fue modificada en una ocasión: el art. 1.1 de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, introdujo al final de la primera frase del art. 13.1 el inciso «sin que la alteración de términos municipales pueda suponer, en ningún caso, modificación de los límites provinciales».

1.3.1. La interpretación correctora del Consejo de Estado: la doctrina de los «municipios exiguos» y el «criterio orientativo poblacional»

Pese a que entre 1924 y 2013, salvo el breve periodo 1931-1935, la normativa estatal permitía la creación de municipios sin ninguna exigencia demográfica mínima, el Consejo de Estado limitó sustancialmente esta posibilidad mediante su rechazo a los denominados «municipios exiguos».

Desde la Ley de 5 de julio de 1856 de organización y administración municipal40, en efecto, se contempla la intervención de este Consejo —concebido actualmente por el art. 107 de la Constitución como «supremo órgano consultivo del Gobierno»— en la tramitación de tales expedientes, lo que le ha permitido «trabar una acentuada línea de especialización en materia de alternación de términos municipales» dentro de la que destaca «la tradicional doctrina del Consejo de Estado (de las más tradicionales) de los municipios exiguos»41.

Se trata de una «posición tradicional y prácticamente invariable»42 que el propio Consejo sintetizó con estas palabras en su Dictamen núm. 299/1991, de 11 de abril: «para que puedan erigirse nuevos municipios por segregación parcial de parte de un término municipal, se precisa, como requisito necesario (aunque no siempre suficiente) de viabilidad, un núcleo de población capaz de generar riqueza imponible bastante para financiar la vida de la nueva municipalidad que quiere crearse, siempre que, al mismo tiempo, no se prive a la Entidad matriz de los recursos necesarios para subsistir como municipio independiente43» [consideración 3.ª].

En el Dictamen núm. 835/1991, de 19 de diciembre, el Consejo de Estado puntualizó su antecedente doctrina mediante la fijación del llamado «criterio orientativo poblacional»: «usualmente se han considerado […] [municipios exiguos], en principio, aquellos que no alcanzan la cifra de 2.000 habitantes y, desde luego, las segregaciones de núcleos con población inferior a aquella cifra se han mirado siempre con prevención» [consideración 3.ª, apartado 4]. Posteriormente, en el Dictamen núm. 1624/1993, de 20 de enero de 1994, el Consejo tendría la oportunidad de reforzar sus tesis en términos jurídico-históricos:

«Tal referencia del Consejo de Estado a las cifras de población y a la prevención de la creación de pequeños municipios […] puede detectarse, al menos, desde la Constitución progresista de 1837, bajo cuya vigencia se aprobó la Ley de Organización y Atribuciones de Ayuntamientos de 14 de julio de 1840, y aún más acentuadamente en la Ley de Ayuntamientos de 8 enero de 1845, en la que es perceptible una preocupación por suprimir los municipios más pequeños y por sujetar la creación de los nuevos municipios a un mínimo de población. En la línea apuntada se sitúa la Ley de Ayuntamientos de 5 de julio de 1856, que, pese a su efímera vigencia, es merecedora de cita por la influencia ejercida sobre la legislación posterior. Precisamente, la Ley de 20 de julio de 1870 (parcialmente modificada por la Ley de 16 de diciembre de 1876) es la que estableció la regla de población mínima de 2.000 habitantes y, aun posteriormente, es perceptible la existencia de reglas que con distinto alcance establecen directa o indirectamente criterios poblacionales que pueden ratificar la evolución histórica en orden a la exigencia de municipios con base poblacional adecuada» [consideración 4.ª].

Paradójicamente, sin embargo, en los dos Dictámenes que se acaban de citar, el Consejo de Estado informó de modo favorable la creación de sendos municipios con población inferior a su propio «criterio orientativo poblacional»: San Isidro (Comunidad Valenciana), con 1.092 habitantes, y Rosalejo (Extremadura), con 1.933. En ambos supuestos apeló a «las circunstancias concurrentes en el caso concreto»: ausencia de oposición vecinal, preexistencia de servicios municipales básicos, alejamiento de la capital municipal, historia de la localidad…

En el Dictamen núm. 1876/1994, de 3 de noviembre, el Consejo de Estado afirmó que «el baremo de 5.000 habitantes […] constituye usualmente un núcleo de población suficiente» [consideración 3.ª, apartado 2]. Esta aseveración no debe ponerse en contradicción con su doctrina precedente44, porque —como aclaró en su Dictamen núm. 557/2003, de 14 de mayo [consideración 3.ª]— entre ambas existe una relación de complementariedad: «la cifra de 5.000 habitantes es una referencia razonable para apreciar la suficiencia de un núcleo de población»45, como queda dicho, pero ello no obsta a que esta «suficiencia» pueda concurrir también con umbrales demográficos inferiores siempre que no bajen de 2.000 habitantes, dado que tales núcleos, «salvo contadísimas excepciones, son inidóneos para un proyecto de municipio viable» [Dictamen núm. 3964/1996, de 27 de febrero de 1997, consideración 3.ª, apartado 2].

La consolidación, entre finales del siglo XX y principios del presente46, de los órganos consultivos autonómicos implicó que el Consejo de Estado perdiera el monopolio de dictaminar los expedientes administrativos de segregación municipal, por lo que su doctrina sobre los «municipios exiguos» quedó interrumpida. Algunos de aquellos organismos autonómicos, sin embargo, la han heredado47, lo mismo que han hecho los órganos de la jurisdicción contenciosa-administrativa48.

2. El art. 13.1 de la LRBRL y la normativa local autonómica

En la LRBRL, la constitución de nuevos municipios quedó regulada en el art. 13. Como venimos diciendo, el apartado 1 de este precepto estableció, en relación con «la creación o supresión de Municipios, así como la alteración de términos municipales», una remisión a «la legislación de las Comunidades Autónomas sobre régimen local».

Así pues, el primigenio art. 13.1 de la LRBRL permitió a las comunidades autónomas fijar con absoluta libertad la población que deberían reunir, en su caso, los municipios que se creasen en su territorio. Todas ellas, excepto Cantabria y Extremadura49, han acometido esta tarea, por lo que en el momento presente (mayo de 2016) la regulación de esta cuestión se caracteriza por una marcada heterogeneidad que es fruto —siguiendo lo dicho por el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 103/2013, de 25 de abril [FJ 5.º, apartado b)]— del «amplio margen de decisión» atribuido a las comunidades autónomas por el repetidamente aludido art. 13.1 de la LRBRL. En aquella misma Sentencia, de hecho, el Alto Tribunal advirtió con toda claridad que por voluntad del Estado correspondía «al legislador autonómico establecer, a su arbitrio, mayores exigencias de territorio y población para los municipios de nueva creación.

Por ello, en Andalucía [art. 93.2 de la Ley 5/2010, de 11 de junio]50, en el Principado de Asturias [art. 4 de la Ley 10/1986, de 7 de noviembre] y en la Región de Murcia [art. 11.1 de la Ley 6/1988, de 25 de agosto] no se exige ningún mínimum demográfico para la constitución de un nuevo municipio.

Bien el contrario, en las otras comunidades autónomas sí existe el requisito de una población mínima, aunque su cuantificación varía enormemente des de La Rioja, donde se sitúa en 500 habitantes [art. 12.1 b) de la Ley 1/2003, de 3 de marzo], hasta las Islas Baleares, donde alcanza los 6.000 [art. 13 c) de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre]. Entremedio, solamente Galicia [art. 25 c) de la Ley 5/1997, de 22 de julio] e Islas Canarias [art. 13.2 de la Ley 7/2015, de 1 de abril] coinciden con el novísimo art. 13.2 de la LRBRL al estipular un mínimo de 5.000 habitantes. Porque en la práctica el más frecuente se ubica en los 1.000: este es el caso de Aragón [art. 11.1 b) de la Ley 7/1999, de 9 de abril], Castilla-La Mancha [art. 15.1 b) de la Ley 3/1991, de 4 de marzo], Castilla y León [art. 10.1 b) de la Ley 1/1998, de 4 de junio], la Comunidad de Madrid [art. 15 a) de la Ley 2/2003, de 11 de marzo] y la Comunidad Foral de Navarra [art. 16.4 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio]. Duplican esta cifra, hasta los 2.000 habitantes, Cataluña [art. 15.1 d) del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril] y la Comunidad Valenciana [art. 9.1 d) de la Ley 8/2010, de 23 de junio].

Por lo que se refiere al País Vasco, debe recordarse que —conforme al art. 7 a) 3 de su Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos— son estos últimos Órganos los que ostentan la «competencia exclusiva» en materia de «demarcaciones municipales y supramunicipales, que no excedan de los términos del Territorio Histórico». Así pues, en Álava se exigen 1.500 habitantes para la constitución de un nuevo municipio [art. 9 c) de la Norma Foral 4/2011, de 21 de febrero], mientras que en Vizcaya [art. 35 ter.2 de la Norma Foral 9/2012, de 5 de diciembre] y en Guipúzcoa [art. 7.1 de la Norma Foral 2/2003, de 17 de marzo] se eleva este mínimum hasta los 2.500.

3. Las consecuencias del nuevo art. 13.2 de la LRBRL

Tras su reforma por la LRSAL, como venimos diciendo desde el principio, el art. 13.2 de la LRBRL ha pasado a establecer lo siguiente: «la creación de nuevos municipios solo podrá realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente diferenciados, de al menos 5.000 habitantes y siempre que los municipios resultantes sean financieramente sostenibles, cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no suponga disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados».

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta nueva disposición en su Sentencia núm. 41/2016, de 3 de marzo:

«La exigencia de que se creen nuevos municipios solo cuando resulten financieramente sostenibles (apartado 2), si no deriva directamente de los arts. 31.2, 103.1 y 135 de la Constitución, entra dentro, sin lugar a dudas, de la competencia estatal para diseñar el modelo municipal español; exactamente igual la fijación de mínimos poblacionales: el Estado puede desarrollar un modelo municipal al amparo del art. 149.1.18 de la Constitución «basado en mayores exigencias de población y territorio», si lo considera «necesario para garantizar la viabilidad del ejercicio de las competencias que se atribuyen a los municipios y con ello su autonomía» (Sentencia núm. 103/2013, FJ 5)» [FJ 6.º, apartado b)].

Antecedente remoto de este argumento del Alto Tribunal es su Sentencia núm. 214/1989, de 21 de diciembre, en la que ya se afirma la competencia del Estado para «regular los requisitos que con carácter necesario deben reunir los municipios» [FJ 8.º]. Más recientemente, en la antedicha Sentencia núm. 103/2013, el mismo Tribunal Constitucional insistiría, como hemos visto, en que «forma parte de la competencia estatal la regulación del elemento territorial y su relación con el resto de los elementos que componen la estructura municipal para configurar un modelo municipal común […]. Corresponde al Estado optar, de entre los posibles, por un determinado modelo municipal. Así, el Estado podía haberse inclinado por un modelo minifundista, basado en la existencia de núcleos de población sin exigencia alguna de un mínimo territorial, o por un modelo basado en mayores exigencias de población y territorio, si es que lo hubiera considerado necesario para garantizar la viabilidad del ejercicio de las competencias que se atribuyen a los municipios y con ello su autonomía, o por una combinación de ambos en función de la realidad existente o, finalmente, por un modelo que dejase un amplio margen de decisión a las Comunidades Autónomas para configurar el elemento territorial de los municipios. Pues bien, esta última es la opción por la que se inclinó el legislador estatal en 1985» [FJ 5.º, apartado b)].

A partir de ahí, pues, solo cabe preguntarse por las consecuencias de la interacción del nuevo art. 13.2 de la LRBRL con el heterogéneo ordenamiento autonómico vigente, fruto todavía del «modelo» —utilizando la expresión del Tribunal Constitucional— anterior a la LRSAL.

Como hemos visto, únicamente Galicia e Islas Canarias tienen una legislación compatible con la novísima disposición estatal, al establecerse una población mínima de 5.000 habitantes para la constitución de nuevos municipios. En cualquier otra comunidad autónoma, por el contrario, se producirá una antinomia entre la ley autonómica y el novísimo art. 13.2 de la LRBRL.

Para resolverla podría recurrirse al apartado 1 de la Disposición Adicional 3.ª de la LRSAL, de acuerdo con el cual «las disposiciones de esta Ley son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de sus competencias exclusivas en materia de régimen local asumidas en sus Estatutos de Autonomía, en el marco de la normativa básica estatal y con estricta sujeción a los principios de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera y racionalización de las estructuras administrativas». Esta norma, sin embargo, conduce a un callejón sin salida, como ha indicado la mejor doctrina51, por lo que la única opción plausible es aplicar la LRSAL «tal cual en todas las comunidades autónomas, menos en el País Vasco, Navarra, Aragón, Illes Balears y Canarias, donde distintas disposiciones específicas excepcionan, modalizan o singularizan» su aplicación52.

De entre estas cinco excepciones, únicamente las relativas al País Vasco [Disposición Adicional 1.ª] y a Navarra [Disposición Adicional 2.ª] podrían suponer la inaplicación del art. 13.2 de la LRBRL53, puesto que las otras tres se refieren en exclusiva a los entes supramunicipales que existen en las comunidades autónomas de referencia54.

Más allá de estas concretas excepciones, como decíamos, en cualquier otra de las comunidades autónomas a las que nos hemos referido en el epígrafe anterior se puede producir la colisión entre el correspondiente precepto legal autonómico y el novísimo art. 13.2 de la LRBRL. Avalada la constitucionalidad de este último en la ya estudiada Sentencia núm. 41/206, un conflicto de tales características sólo podrá acabar con una solución favorable al Estado por virtud de «la doctrina constitucional sobre las leyes autonómicas perfectamente compatibles con la ley estatal en el momento de ser dictadas, pero que devienen disconformes por la modificación posterior de la legislación básica estatal». Según la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 159/2012, de 17 de septiembre, en efecto, «dicha doctrina se puede sintetizar […] en la idea de que «la modificación de la legislación básica estatal no ha determinado, en suma, el desplazamiento o la pérdida de eficacia de la norma autonómica, sino su inconstitucionalidad sobrevenida», por lo que no compete a los órganos judiciales, sino al Tribunal Constitucional fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley» [FJ 5.º]55. Deberá ser, pues, este Alto Tribunal el que expulse del ordenamiento jurídico las leyes autonómicas contrarias al art. 13.2 de la LRBRL, siempre que tenga oportunidad de ello56.

3.1. El caso de Medinyà

Entretanto, el propio Tribunal Constitucional deberá resolver, como apuntábamos al principio, el recurso de inconstitucionalidad núm. 1401-2016, promovido por el Presidente del Gobierno contra la Ley de Cataluña 8/2015, de 10 de junio, de creación del municipio de Medinyà.

Se trata de una población de 866 habitantes, según se indica en el Capítulo II del Preámbulo de la Ley impugnada, y por lo tanto no alcanza el nuevo mínimum del art. 13.2 de la LRBRL, pero tampoco el del art. 15.1 d) del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña. En realidad, la creación del nuevo municipio se aparta completamente del procedimiento previsto en esta última norma «por tratarse —leemos en el apartado 2 de su Disposición Adicional 1.ª— de la restitución de la condición de municipio a un municipio histórico». Precisamente por ello, como se explica en el Capítulo III del Preámbulo, se optó por aprobar «una ley singular57 que habilite la excepcionalidad de la norma general, que impide la constitución de municipios nuevos cuando no cumplen todos los requisitos legalmente establecidos».

Parece que podría resultar aplicable en este litigio la denominada doctrina de la «inconstitucionalidad mediata o indirecta», que requiere —como ha recordado el Alto Tribunal en su Sentencia núm. 219/2013, de 19 diciembre— «la concurrencia de dos circunstancias: primero, que la norma estatal infringida por la ley autonómica sea, en el doble sentido material y formal, una norma básica y, por tanto, dictada legítimamente al amparo del correspondiente título competencial que la Constitución haya reservado al Estado. Y, en segundo lugar, que la contradicción entre ambas normas, estatal y autonómica, sea efectiva e insalvable por vía interpretativa» [FJ 4.º].

La declaración de nulidad de la Ley de Cataluña 8/2015 por infringir el precepto estatal básico del art. 13.2 de la LRBRL tendría como consecuencia la pérdida de la condición de municipio por parte de Medinyà y la subsiguiente desaparición de su ayuntamiento58. Se trata de un efecto grave, sin lugar a dudas, pero no desconocido en la jurisprudencia.

De hecho, la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha anulado, en su reciente Sentencia núm. 11/2016, de 25 de enero (recurso contencioso-administrativo núm. 8/2014), el Decreto Foral 46/2013, de 17 de diciembre, por el que se aprueba la segregación del núcleo de población de Igeldo perteneciente al municipio de San Sebastián y su constitución en un nuevo municipio independiente, al no reunir este pueblo el mínimum demográfico exigido por la normativa aplicable en Guipúzcoa. Es verdad, sin embargo, que el Ayuntamiento de Igeldo —a diferencia del de Medinyà— no llegó nunca a constituirse porque el propio Tribunal Superior acordó, por Auto de fecha 12 de febrero de 2014, la suspensión cautelar de la efectividad del susodicho Decreto Foral 46/2013. Entre los argumentos esgrimidos por la Sala en aquella ocasión estuvo precisamente el de evitar que el municipio de San Sebastián tuviese, en su caso, que «reabsorber el núcleo de Igeldo ya para entonces creado en la práctica, dando una nueva forma y estructura a sus elementos personales, orgánicos, ordenadores y presupuestarios» [FJ 4.º].

3.2. Las «tensiones segregacionistas» de Andalucía y la aplicación transitoria de la LRSAL

Medinyà no es, empero, el único consistorio que se ha creado en España con posterioridad a la entrada en vigor de la LRSAL, el pasado día 31 de diciembre de 2013. Según el Registro de Entidades Locales, accesible a través de la web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, desde aquella fecha se han creado en España seis nuevos municipios, todos ellos en la comunidad autónoma de Andalucía, y, sorprendentemente, ninguno de ellos supera el umbral poblacional que ha fijado el art. 13.2 de la LRBRL. Se trata de Montecorto (667 habitantes)59, Dehesas Viejas (788 habitantes)60, Serrato (516 habitantes)61, Játar (647 habitantes)62, Domingo Pérez de Granada (921 habitantes)63 y Balanegra (2.562 habitantes)64.

Ciertamente, en un trabajo de 201465, el profesor Luis Miguel Arroyo Yanes se refería a las «tensiones segregacionistas» que «siempre han estado muy presentes en relación con los municipios andaluces», tanto por «motivaciones históricas» como por razones de «implementación real», lo que ha supuesto «gran polémica y conflictividad asociada, problemática que ha intentado resolverse con el establecimiento de unos procedimientos específicos». Este mismo autor hace inventario de los procedimientos de segregación municipal que estaban pendientes de resolución «a fines de 2013»66 y aboga claramente por la solución que, según su criterio, debía dárseles: «se trata de expedientes que, por haber sido iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley básica de Administración local [en alusión a la LRSAL] habrán de ser resueltos de acuerdo con los condicionantes legales y trámites administrativos anteriores a su entrada en vigor».

Al informar el expediente de segregación municipal de Montecorto, el Consejo Consultivo de Andalucía —en su Dictamen núm. 609/2014, de 24 de septiembre [FJ 2.º, apartado 2]— avaló esta misma tesis, que además había sido mantenida de forma coincidente por la Dirección General de Administración Local de la Junta de Andalucía y por la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas: «dado que la LRSAL no ha previsto ninguna disposición transitoria respecto de la normativa a aplicar a los procedimientos de creación o segregación de la misma, se considera que, en aras al principio de seguridad jurídica y de irretroactividad normativa, el criterio interpretativo debe ser el de que los procedimientos administrativos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la LRSAL se resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su iniciación». El Consejo Consultivo, pese a rechazar el argumento de la «retroactividad constitucionalmente prohibida», concluye que aquella posición, «con no ser la única posible, es una interpretación razonable frente al silencio del legislador».

Este Dictamen núm. 609/2014 es, sin embargo, enormemente cauteloso. Por un lado, el Consejo Consultivo deja constancia de que, en su antecedente Dictamen núm. 98/2014, de 18 de febrero, defendió «la tesis de la inmediata aplicación del requisito de población previsto en la nueva redacción del artículo 13.2 de la LRBRL a procedimientos de segregación iniciados con anterioridad», aunque ello solamente con carácter de obiter dictum «porque dicha cuestión no formaba parte del objeto de la consulta facultativa entonces formulada». Por el otro, los consejeros José Antonio Sánchez Galiana y Francisco J. Gutiérrez Rodríguez formulan un voto particular en el que afirman, tras un contundente despliegue argumental, que «la voluntad del legislador no puede ser interpretada razonablemente más que como la de que los nuevos requisitos exigidos para la creación de municipios fueran inmediatamente aplicables no sólo a los expedientes que se iniciaran tras su entrada en vigor, sino también a los expedientes cuya tramitación no hubiese aún finalizado, como es el caso que nos ocupa, y el de otros muchos que llevan años esperando la actuación del Gobierno de la Junta de Andalucía. Por todo ello, aunque el procedimiento de segregación de la Entidad local autónoma de Montecorto se iniciase con anterioridad a la entrada en vigor de la LRSAL, lo cierto es que el Decreto por el que ha de aprobarse o denegarse la creación del nuevo municipio se va a dictar con posterioridad a su entrada en vigor, por lo que el requisito relativo al mínimo de población ha de aplicarse inexorablemente, en el sentido expresado, máxime cuando, como también se ha advertido, no se ha adoptado ningún régimen transitorio para estos supuestos».

La posición de los consejeros discrepantes en el Dictamen núm. 609/2014 coincide con la mantenida por la mayoría del Consejo Consultivo en su aludido Dictamen núm. 98/2014, dictado en respuesta de una consulta facultativa efectuada por la Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales para la resolución del expediente de segregación municipal de la entidad local autónoma de Carchuna-Calahonda. En esta otra ocasión, el Consejo declaró lo siguiente: «la LRSAL no ha establecido régimen transitorio alguno en lo que a la creación de municipios respecta como sí lo ha hecho, por ejemplo, con las Entidades de ámbito territorial inferior al municipio en constitución [Disposición Transitoria 5.ª], lo que se traduce en la inmediata aplicación del requisito mínimo relativo a la población, independientemente de la fecha en la que se iniciara el procedimiento, pues tratándose de una disposición de derecho material que deroga la regulación anterior es inmediatamente aplicable, como se desprende del artículo 2.2 del Código Civil. De esta forma, el Decreto por el que ha de aprobarse o denegarse la creación del nuevo municipio se va a dictar con posterioridad a su entrada en vigor, por lo que el requisito relativo al mínimo de población ha de aplicarse inexorablemente» [FJ II]67.

Sea como fuere, el criterio prevalente sería el del Dictamen núm. 609/2014, que además se ha mantenido sucesivamente en los Dictámenes núm. 637/2014, de 30 de septiembre, sobre Dehesas Viejas [FJ 3.º, apartado 2]; núm. 738/2014, de 12 de noviembre, sobre Serrato [FJ 2.º, apartado 2]; núm. 25/2015, de 21 de enero, sobre Játar [FJ 2.º, apartado 2]; núm. 126/2015, de 25 de febrero, sobre Domingo Pérez de Granada [FJ 2.º, apartado 2]; y núm. 250/2015, de 15 de abril, sobre Balanegra [FJ 2.º, apartado 2]68. En los dos últimos casos, hasta el respectivo decreto de creación afirma —apelando expresamente al Dictamen núm. 609/2014— la inaplicabilidad de la LRSAL porque su aplicación «a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor supondría la indebida retroactividad de la ley, con la consiguiente vulneración del principio de seguridad jurídica».

Transcurrido ampliamente el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo contra cualquiera de los Decretos de creación de los nuevos municipios andaluces sin que se produjese ninguna actuación procesal al respecto69, cabe preguntarse si esta falta de impugnación se debe a que el Gobierno central considera adecuada la inaplicación de la LRSAL en estos supuestos por las razones que quedan expuestas. Así debe ser si tenemos en cuenta que —según lo expuesto por el Consejo Consultivo en su repetidamente aludido Dictamen núm. 609/2014— el «criterio interpretativo» de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas sobre este asunto «se orienta en el mismo sentido» que el de la Dirección General de Administración Local de la Junta de Andalucía.

Es bien evidente, en este sentido, que el argumento en cuestión —«los procedimientos administrativos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la LRSAL se resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su iniciación»— sería extraordinariamente útil para salvar la constitucionalidad de la aludida Ley de Cataluña 8/2015 y evitar de este modo la supresión del nuevo municipio de Medinyà, cuyo expediente de segregación se remonta al año 1995.

4. Conclusión

El establecimiento, por parte de la LRSAL, de un mínimo poblacional de 5.000 habitantes para la creación de cualquier nuevo municipio en España es una opción legítima del Legislador estatal, como ha dejado claro el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 41/2016. De este modo se recupera un paradigma normativo que se remonta a 1835 y que, tras múltiples avatares, estuvo vigente ininterrumpidamente entre 1870 y 1924. Lo que, como ha insistido el Alto Tribunal, «entra dentro, sin lugar a dudas, de la competencia estatal para diseñar el modelo municipal español». Se trata de la enésima manifestación de la vieja tensión entre el desiderátum de extender al máximo la democracia municipal y la necesidad de garantizar la sostenibilidad económica de los ayuntamientos; debate, por cierto, que ya ocupó a las Cortes de Cádiz durante la discusión del art. 310 de la Constitución de 1812 y que todavía permanece irresuelto.

Durante el periodo 1985-2013, al amparo del originario art. 13.2 de la LRBRL, fue aprobándose una normativa autonómica absolutamente heterogénea que está inevitablemente llamada a entrar en conflicto con el nuevo mínimum demográfico establecido por la LRSAL. Tales litigios serán fallados a favor del Estado por ser ésta la única solución posible a la luz de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la doctrina de la «inconstitucionalidad mediata».

El Alto Tribunal tendrá oportunidad de ir despejando algunas de estas dudas cuando resuelva el recurso promovido por el Presidente del Gobierno contra la Ley de Cataluña 8/2015, de 10 de junio, de creación del municipio de Medinyà. Aunque su estimación parece clara, la absoluta singularidad del caso y las graves consecuencias que se derivarían de tal decisión pueden plantear ciertas dudas al respecto. Con mayor razón si tenemos en cuenta el criterio mantenido por el Consejo Consultivo de Andalucía en relación con la aplicación transitoria de la LRSAL. Este parecer, discutido en el seno del Consejo Consultivo pero compartido —según parece— por el Gobierno central, ha servido para solucionar las «tensiones segregacionistas» existentes en varias localidades andaluzas y podría ser útil, de algún modo, para salvar la constitucionalidad del municipio catalán de Medinyà.

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1 A lo largo de este trabajo van a emplearse las siguientes abreviaturas:

art./s: artículo/s.

BOE: Boletín Oficial del Estado.

FJ/FFJJ: fundamento/s jurídico/s.

LRBRL: Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

LRSAL: Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local.

2 Orduña Rebollo (2005): 15-23.

3 Orduña Rebollo (2005): 121.

4 Orduña Rebollo (2003): 278.

5 Orduña Rebollo (2003): 279-280.

6 Orduña Rebollo y Cosculluela Montaner (2008): 255-258. Véase también una breve referencia en Esculín Palop (2011): 1870-1871.

7 Gaceta de la Regencia de las Españas, 04-07-1812: 678-680. Véase Orduña Rebollo (2003): 302.

8 Esculín Palop (2011): 1871.

9 (1836): 32-33. Véase Orduña Rebollo (2005): 138-144 y Esculín Palop (2011): 1872.

10 Orduña Rebollo (2005): 146.

11 Gaceta de Madrid, 24-07-1835: 1-4. Véase Orduña Rebollo (2005): 145-147.

12 La misma disposición contenía un máximum geográfico: «si la población estuviese dispersa y sin centro de reunión, como sucede en algunas provincias, se marcará el territorio correspondiente a cada ayuntamiento, que no deberá exceder de cuatro leguas en cuadro, ni de una población de 500 vecinos, poco más o menos». Según Esculín Palop (2011): 1873, como el mínimum de 100 vecinos «no permitía la creación de municipios en zonas, como la de Galicia, donde la población se distribuía de forma diseminada, [el Real Decreto] combinó el criterio poblacional con el territorial para evitar dicho problema y permitir en esas zonas la creación de municipios […]. Ello puede explicar el reducido tamaño y la multiplicidad de municipios que caracteriza el mapa municipal de algunas Comunidades Autónomas, como la Valenciana, y que en otras, como la de Galicia, tengan los municipios mayores dimensiones territoriales».

13 Orduña Rebollo (2003): 298.

14 Según Esculín Palop (2011): 1874, «no se prevén, por esta Ley, circunstancias determinantes de la creación […] de municipios».

15 Orduña Rebollo (2005): 152-153.

16 Gaceta de Madrid, 31-12-1843: 1-3.

17 (1844): 6. El art. 10 del Reglamento en cuestión consta del siguiente tenor: «si los jefes políticos considerasen conveniente la formación de un nuevo ayuntamiento, instruirán el oportuno expediente a fin de comprobar la utilidad o ventaja de esta medida y lo remitirán con informe razonado al Gobierno para su resolución. En el expediente se hará constar el vecindario del pueblo en que se intentare formar el nuevo ayuntamiento, su posición topográfica, su riqueza y demás circunstancias, los recursos con que cuenta para el sostenimiento de las cargas municipales, y principalmente de una escuela de primeras letras, y por separado el término que convendrá señalarle, previos los informes de los pueblos comarcanos».

18 Gaceta de Madrid, 15-01-1845: 1-3. Véase Orduña Rebollo (2005): 153-156 y Esculín Palop (2011): 1874, según el cual «se observa en esta Ley una preocupación por suprimir los municipios más pequeños y por someter la creación de nuevos municipios a la previa existencia de un número mínimo de vecinos. Preocupación que se acentúa conforme avanza el periodo moderado».

19 Gaceta de Madrid, 06-07-1856: 1-4.

20 Orduña Rebollo (2005): 156-157.

21 Orduña Rebollo (2005): 157-159. Este ministro presentó sendos Proyectos de Ley «sobre organización y atribuciones de los Ayuntamientos» el 2 de noviembre de 1860 y el 12 de marzo de 1866. Véase Orduña Rebollo y Cosculluela Montaner (2008): 767-796 y 859-891.

22 Gaceta de Madrid, 22-10-1860: 1-2.

23 Ésta parece la interpretación más razonable de una modificación legal que no brilló precisamente por su claridad. Conforme al art. 70 debían conservarse «todos los ayuntamientos que hoy existen en poblaciones de más de 200 vecinos con arreglo a la organización y disposiciones de la ley». Además, el art. 71 suprimió «los ayuntamientos en todos los distritos municipales que no lleguen a 200 vecinos, reuniendo dos o más de los que se encuentren en este caso para formar nuevos distritos que alcancen o pasen de este número». Sin embargo, el novísimo art. 73, al regular expresamente «la segregación de parte de un distrito municipal o de varios para agregarse a otros existentes», no contemplaba ningún requisito demográfico.

24 Gaceta de Madrid, 22-10-1868: 2-10. Véase Sánchez-Arcilla Bernal (1994): 344.

25 Gaceta de Madrid, 21-08-1870: 14-20. Véase Orduña Rebollo (2005): 160-162.

26 Abella Y Blavé (1886-1888): 475.

27 Gaceta de Madrid, 04-03-1875: 585.

28 Gaceta de Madrid, 17-12-1876: 1-2; 04-10-1877: 1-8. Véase Orduña Rebollo (2005): 164-166.

29 Según Orduña Rebollo (2005): 166, «leemos en la Exposición de Motivos del Estatuto Municipal: “Durante los cuarenta y siete años de vida que cuenta la Ley de 2 de octubre de 1877, se ha intentado su reforma, siempre infructuosamente, veintidós veces”».

30 Gaceta de Madrid, 09-03-1924: 1218-1302. Véase Orduña Rebollo (2005): 180-181.

31 Gaceta de Madrid, 17-06-1931: 1445-1447. Véase Orduña Rebollo (2005): 186-187.

32 Gaceta de Madrid, 03-11-1935: 970-991.

33 Orduña Rebollo (2005): 191-192.

34 BOE, 18-07-1945: 360-384. Véase Orduña Rebollo (2005): 196-197.

35 BOE, 29-12-1950: 6037-6060. Véase Orduña Rebollo (2005): 198.

36 Orduña Rebollo (2005): 200.

37 Quintana López (2014): 31. Es verdad, como aprecia este autor [nota al pie núm. 23], que el régimen de «agrupaciones municipales» que regulaban los arts. 15, 16 y 17 de la aludida Ley 48/1966 permitió una disminución relevante del número de municipios en España —de 9.202 a 8.022 entre 1960 y 1981—, pero la verdad es que aquélla no modificó los requisitos para la constitución de nuevos ayuntamientos.

38 Orduña Rebollo (2005): 203-206.

39 Orduña Rebollo (2005): 213-214.

40 Palma Fernández (2002): 263. El art. 30 de esta Ley disponía lo siguiente: «las diputaciones provinciales entenderán y resolverán los expedientes sobre creación, segregación y supresión de ayuntamientos y términos, oyendo precisamente a los interesados, verificando la división de los terrenos, bienes, pastos y aprovechamientos, usos públicos y créditos activos y pasivos, y teniendo en cuenta la población y riqueza respectivas, pero ese acuerdo no será ejecutivo sin la aprobación del Gobierno oyendo al Consejo de Estado».

41 Palma Fernández (2002): 264 y 268.

42 Esculín Palop (2011): 1859.

43 Alonso Mas (2014): 306-307 recupera esta orientación final al interrogarse sobre la hermenéutica del novísimo art. 13.2 de la LRBRL: «¿son el mínimo necesario sólo en el núcleo que se segrega, o también el resto del municipio matriz debe mantener un mínimo de 5.000 habitantes? Entiendo que la única interpretación lógica es esta última; no tendría sentido que se segregara un núcleo de 6.000 habitantes por ejemplo y que el resto matriz mantuviera sólo, pongamos por caso, 800 habitantes».

44 San Martín Segura (2010): 252.

45 En su Dictamen núm. 1988/1996, de 27 de junio, el Consejo de Estado justificó este nuevo umbral demográfico: «aunque no constituye en absoluto un criterio rígido, la legislación de Régimen Local implícitamente ha considerado como viables en términos de población a los municipios con más de 5.000 habitantes. El artículo 26.1 b [de la LRBRL] impone a los municipios cuya población excede de 5.000 habitantes la prestación de servicios adicionales sobre los que exige a la generalidad de los municipios. Parecería un contrasentido incrementar la lista de servicios mínimos para un determinado tipo de municipio, y no considerarlo, al mismo tiempo, viable como comunidad humana» [consideración 3.ª, apartado 2(b)].

46 Cano Bueso (2009): 64.

47 Véanse, por ejemplo, los FFJJ 1.º, apartado e), y 3.º del Dictamen núm. 12/2011, de 13 de enero, del Consejo Consultivo de Extremadura sobre la segregación de Guadiana del Caudillo para su constitución en municipio independiente de Badajoz.

48 Sentencia de la Sección 3.ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1996 (recurso de apelación núm. 8334/1991), FJ 2.º; Sentencia de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 1765/2000, de 26 de diciembre (recurso contencioso-administrativo núm. 1200/1997), FJ 9.º; Sentencia de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) núm. 446/2005, de 21 de marzo (recurso contencioso-administrativo núm. 2042/2000), FJ 2.º.

49 A estas comunidades les resulta de aplicación el Capítulo I del Título II del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, y el Capítulo I del Título I del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, como atestigua el Decreto 225/2013, de 3 de diciembre, por el que se aprueba la segregación de la entidad local menor de Pueblonuevo de Miramontes para su constitución en municipio independiente de Talayuela. Además, en su Sentencia de 22 de septiembre de 2004 (recurso de casación núm. 2294/2001), la Sección 3.ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo —tras reconocer que el art. 13.1 de la LRBRL «es una atribución de competencia legislativa de desarrollo»— declara que, «en los casos en los que dicha competencia legislativa no hubiese sido ejercida todavía por una Comunidad Autónoma […], la consecuencia no es el establecimiento de una reserva de Ley formal autonómica para toda creación o supresión de municipio o alteración de sus términos, sino la aplicación de la normativa que sea procedente de acuerdo con las reglas constitucionales y legales sobre la materia […]. Pues bien, en defecto de norma autonómica de desarrollo, […] de acuerdo con la cláusula de supletoriedad prevista en el artículo 149.3 de la Constitución («el derecho estatal será en todo caso, supletorio del derecho de las comunidades Autónomas»), entra en juego la normativa estatal sobre la materia […] (Texto Refundido de Régimen Local —Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril— y el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales —Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio—)» [FJ 2.º].

50 Véase el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía núm. 816/2013, de 4 de diciembre, especialmente su FJ 1.º y el voto particular de los consejeros José Antonio Sánchez Galiana y Francisco J. Gutiérrez Rodríguez.

51 Según Velasco Caballero (2014): 13, «esta disposición es de contenido imposible. Pues, por un lado, establece la plena aplicación de la LRSAL en todas las comunidades autónomas; luego excepciona —mediante la cláusula «sin perjuicio»— esta aplicación plena allí donde las comunidades autónomas dispongan de competencia exclusiva; y finalmente enerva esta excepción proclamando que las competencias exclusivas autonómicas se ejercen en el marco de la normativa básica estatal».

52 Velasco Caballero (2014): 13.

53 A tal conclusión permitiría llegar la Norma Foral 6/2015, de 25 de marzo, de modificación de la Norma Foral 9/2012, de 5 de diciembre, de Demarcaciones Territoriales de Vizcaya, que introdujo en esta última una nueva disposición —el art. 35 ter.2— estipulando un mínimo poblacional de 2.500 habitantes, sin que el Estado reaccionase contra esta novedad antinómica con el art. 13.2 de la LRBRL. Sobre la aplicación de la LRSAL en el País Vasco y en Navarra, véase Razquín Lizarraga (2014).

54 Según Velasco Caballero (2014): 12, «la disposición adicional tercera 2 LRSAL singulariza la aplicación de la LRSAL en Aragón, en atención a su «régimen especial de organización institucional», que propiamente se refiere a existencia estatutaria de comarcas […]. También, la disposición adicional decimosexta LRSAL hace salvaguarda expresa de la «legislación específica» aplicable a los consejos insulares baleares y los cabildos canarios».

55 Véase Martínez Gutiérrez (2014): 863 y, especialmente, Alonso Mas (2014): 306, quien exceptúa aquellos supuestos en los que «la ley autonómica exija una mayor población para la segregación, ya que la Ley de racionalización establece ese número de 5.000 habitantes como un mínimo y no como un máximo». En el momento actual, esta excepción solamente incluiría las Islas Baleares.

56 Es pronto aún para valorar el impacto del cambio doctrinal introducido por la Sentencia núm. 102/2016, de 25 de mayo, a propósito de la aplicación de la cláusula de prevalencia del art. 149.3 de la Constitución por los llamados «operadores jurídicos primarios». Este nuevo criterio, contestado por varios magistrados del Alto Tribunal, ha sido reproducido en las Sentencias núm. 116/2016, de 20 de junio, y 127/2016, de 7 de julio, pero siempre en relación con un mismo caso: la impugnación en sede contencioso-administrativa del Decreto 83/2013, de 6 de junio, por el que se aprueba la fusión voluntaria de los municipios de Oza dos Ríos y Cesuras y se constituye el municipio de Oza- Cesuras.

57 Sobre la creación de nuevos municipios por ley, véase San Martín SEGURA (2010): 261-268.

58 También del Juzgado de Paz de Medinyà, que se halla en funcionamiento desde el 1 de junio de 2016 en virtud del art. 2 de la Orden JUS/227/2016, de 16 de febrero, publicada en el BOE del día 26.

59 Decreto 135/2014, de 30 de septiembre, por el que se aprueba la segregación de la Entidad Local Autónoma de Montecorto, del término municipal de Ronda (Málaga), para su constitución como nuevo municipio.

60 Decreto 140/2014, de 7 de octubre, por el que se aprueba la creación del municipio de Dehesas Viejas por segregación del término municipal de Iznalloz (Granada).

61 Decreto 167/2014, de 2 de diciembre, por el que se aprueba la creación del municipio de Serrato por segregación del término municipal de Ronda (Málaga).

62 Decreto 62/2015, de 3 de febrero, por el que se aprueba la creación del municipio de Játar por segregación del término municipal de Arenas del Rey (Granada).

63 Decreto 105/2015, de 17 de marzo, por el que se aprueba la creación del municipio de Domingo Pérez de Granada, por segregación del término municipal de Iznalloz (Granada).

64 Decreto 144/2015, de 2 de junio, por el que se aprueba la creación del municipio de Balanegra por segregación del término municipal de Berja (Almería).

65 Arroyo Yanes (2014): 940-943.

66 A los seis que se han señalado, este autor añade ocho más: Fuente Carreteros, La Guijarrosa, Fornes, Ventas de Zafarraya, Carchuna-Calahonda, Tharsis, San Julián y El Palmar de Troya.

67 Los consejeros discrepantes del Dictamen núm. 609/2014 hicieron notar la tremenda contradicción del Consejo Consultivo en los términos siguientes: «cabe preguntarse entonces por qué razón si el Consejo Consultivo de Andalucía consideró en su Dictamen núm. 98/2014 que la única tesis posible era la de la inmediata aplicación del requisito de población previsto en la nueva redacción del artículo 13.2 de la LRBRL a procedimientos de segregación iniciados con anterioridad, y lo mismo han venido sosteniendo hasta ahora todos los anteproyectos y proyectos de dictamen relacionados con este expediente de segregación de Montecorto que, con conclusión desfavorable, se iban incluyendo en el orden del día de la Comisión Permanente y retirando antes de ser debatidos, ahora cambia de criterio y, aunque no se diga expresamente, sin compartir la posición de la Administración consultante, la valida simplemente por ser “razonable”». Estos dos consejeros también han formulado —conjuntamente o por separado— votos particulares en todos los otros Dictámenes que se citan a lo largo del presente epígrafe.

68 El Consejo Consultivo de Andalucía también ha empleado la doctrina que venimos comentando al informar sobre varios expedientes de segregación municipal que se han acabado frustrando por causas diversas. Así ocurre con el Dictamen núm. 179/2015, de 11 de marzo, sobre Fornes [FJ 2.º, apartado 2], que acuerda la devolución del expediente. Y, asimismo, con los Dictámenes núm. 299/2015, sobre Fuente Carreteros [FJ 2.º, apartado 2]; núm. 426/2015, de 17 de junio, sobre La Guijarrosa [FJ 2.º, apartado 2]; y núm. 754/2015, de 18 de noviembre, sobre San Martín de Tesorillo [FJ 2.º, apartado 2], que informan desfavorablemente la creación de los respectivos municipios.

69 Otra posibilidad habría sido acudir a la «impugnación de disposiciones sin fuerza de Ley» que regulan el art. 161.2 de la Constitución y el Título V de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.



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