La prestación de los servicios públicos locales

The provision of local services by local entities

Alejandro Huergo Lora

Universidad de Oviedo (España)

ORCID: http://orcid.org/0000-0003-3159-7981

ahuergo@uniovi.es

NOTA BIOGRÁFICA

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo. Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia. Sus líneas de investigación se centran en el contencioso-administrativo, las sanciones administrativas y los contratos públicos.

RESUMEN

La prestación de servicios a los ciudadanos es una parte fundamental de la actividad de las entidades locales. La remunicipalización de servicios es una tendencia importante en los últimos años, a la vez que la legislación impone requisitos más estrictos para la asunción de nuevos servicios y para la gestión directa. El artículo revisa críticamente esos últimos desarrollos, especialmente el énfasis en controles procedimentales sobre las decisiones sobre la forma de gestión de los servicios, frente a otros sobre la calidad en la prestación de dichos servicios. También se analiza la imposición de condiciones relativas a la organización municipal o la prestación de servicios mediante colaboración entre distintas entidades locales.

PALABRAS CLAVE

Entidades locales; servicios públicos; concesiones; contratos.

ABSTRACT

The provision of services to citizens is a fundamental part of the activity of local entities. The remunicipalisation of services is an important trend in recent years, while the legislation imposes more stringent requirements for the assumption of new services and for direct management. The article critically reviews these latest developments, especially the emphasis on procedural controls on decisions about the way services are managed, compared to others on the quality of service provision. The imposition of conditions related to the municipal organization or the provision of services through collaboration between different local entities is also analyzed.

KEYWORDS

Local entities; public services; concessions; contracts.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN. 2. LOS ANTECEDENTES DE LA LBRL DE 1985. a) EL ESTATUTO MUNICIPAL DE 1924. b) LA LEGISLACIÓN LOCAL DE LOS AÑOS CINCUENTA: EL TARRL Y EL RSCL. c) LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES EN LA LBRL. d) LAS REFORMAS POSTERIORES. 3. PROBLEMAS Y TENDENCIAS ACTUALES. a) EXCESIVA TRASCENDENCIA DE LAS DECISIONES HISTÓRICAS, FRENTE AL EJERCICIO ACTUAL DE LAS COMPETENCIAS LOCALES. b) APLICACIÓN DE MECANISMOS DE CONDICIONALIDAD QUE AFECTEN A LA TOMA DE DECISIONES POR LAS ENTIDADES LOCALES. c) EXCESIVA CONCENTRACIÓN EN CONTROLES PROCEDIMENTALES, EN DETRIMENTO DE OTROS CONTROLES SOBRE EL EJERCICIO EFECTIVO DE LAS COMPETENCIAS Y EL NIVEL DE CALIDAD DE LOS SERVICIOS. d) LA UTILIZACIÓN DE CONCESIONES DEMANIALES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS, ¿UN PUNTO CIEGO? e) EL SESGO A FAVOR DE LA CONTRACTUALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. f) LA COOPERACIÓN HORIZONTAL COMO FORMA DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. 4. A MODO DE CONCLUSIÓN. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFRICAS.

1. INTRODUCCIÓN 1-2

Mediante la prestación de los servicios públicos y el ejercicio de la iniciativa pública económica, las entidades locales llevan a cabo una actividad de provisión de bienes y servicios a los ciudadanos. De este modo van más allá de una función exclusivamente policial o de vigilancia, que es la que se deriva de buena parte de sus títulos competenciales. En este breve trabajo, en el que no tendría sentido una exposición general de las formas de gestión, me centraré en los problemas más actuales, derivados de los cambios que se han producido a lo largo de estos últimos cuarenta años de evolución del régimen local y, por lo que a este tema respecta, sobre todo en la última década 3 .

Si el TC definía la garantía institucional, en su sentencia 32/1981, y precisamente a propósito de la autonomía local, diciendo que la misma asegura «la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar», es difícilmente discutible que la prestación de servicios públicos forma parte de la imagen que tiene de los Ayuntamientos la conciencia social actual, y también, seguramente, que aunque esa imagen no exige que los Ayuntamientos presten los servicios públicos mediante gestión directa (la gestión indirecta se encuentra perfectamente asentada), tampoco admitiría que se excluyera esa forma de prestación de los servicios 4 .

Dicho esto, que supone un punto de partida pacífico, es necesario añadir que, aunque la arquitectura legal que se contiene actualmente en los artículos 85-86 de la LBRL es relativamente estable (de hecho, procede en buena medida del Estatuto Municipal de 1924), la prestación de los servicios públicos locales se ha convertido en uno de los aspectos del régimen local más problemáticos en la práctica, como lo prueban sentencias recientes muy significativas 5 .

Las incertidumbres obedecen a dos movimientos sucesivos de signo contrario. El primero de ellos es el producido por una serie de reformas legislativas entre las que destaca (sin ser la única) la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL). Estas reformas van en la línea de limitar la acción de los entes locales y, en particular, la gestión directa de los servicios públicos, y lo hacen con la finalidad o justificación de garantizar la eficiencia en el gasto y la sostenibilidad de las finanzas locales.

El otro movimiento, de signo opuesto, es el de «municipalización», impulsado por bastantes Ayuntamientos tras las elecciones locales de 2015. Un movimiento, como es obvio, limitado a algunas entidades, y que, como se ha observado hasta la saciedad, no en todos casos puede denominarse propiamente «municipalización» 6 , puesto que normalmente no consiste en la publicatio de nuevos servicios 7 , sino en el paso a la gestión directa de los mismos, bien sea con motivo de la finalización del plazo de una concesión o con rescate de la misma 8 .

Ninguno de estos dos movimientos es exclusivo de España. Ambos se han dado en otros países europeos en el entorno de la crisis económica posterior a 2008 9 .

No hay que olvidar que, previamente, y a partir de los años 90, se produjeron movimientos empresariales muy importantes con la asunción por concesionarios de una cuota de mercado significativa en la prestación de servicios públicos (políticas de «privatización» de los servicios, seguidas por un amplio número de Ayuntamientos a partir de los años 90), a la que siguió la formación de grandes empresas del sector (que normalmente combinan la actividad concesional y la construcción), que son las que después se han visto expuestas a los intentos de «municipalización» 10 .

Para entender en qué mecanismos de la regulación jurídica de los servicios locales se producen los conflictos que acabamos de describir, y cuáles son las tensiones o equívocos que los mismos han puesto al descubierto, se hace imprescindible repasar brevemente los orígenes de esa regulación.

2. LOS ANTECEDENTES DE LA LBRL DE 1985

a) El Estatuto Municipal de 1924 11

En el marco de las tendencias internacionales y en consonancia con la visión municipalista que informa este cuerpo normativo, el Estatuto abre la vía a la municipalización de servicios, expresamente incluida dentro de las competencias exclusivas de los Ayuntamientos (artículo 150, número 6) 12 .

La asunción por el Ayuntamiento de la gestión (directa o indirecta) del servicio tiene distintos requisitos en función del servicio de que se trate. El artículo 169 establece que «[l] os Ayuntamientos podrán administrar y explotar directamente los servicios municipales obligatorios, y podrán también con arreglo a lo preceptuado en esta Sección, municipalizar los que no tengan este carácter». Por lo tanto, la municipalización sólo es precisa para asumir y prestar los servicios que no sean obligatorios, mientras que los servicios obligatorios pueden ser administrados y explotados «directamente» por los Ayuntamientos, es decir, sin necesidad de municipalización. Son servicios obligatorios, por ejemplo, «el suministro, diligencia y protección de aguas potables, de pureza bacteriológica garantizada» [artículo 201.a)], «la evacuación, en condiciones higiénicas, de las aguas negras y materias residuales» [artículo 201.b)], «construir cementerios públicos de su propiedad» (artículo 203), o los servicios de «mataderos y mercados» (artículo 216, apartado 7.º).

La municipalización no puede referirse a cualquier servicio, sino que se establecen unos requisitos materiales básicos en el artículo 169: que el servicio «tenga carácter general», que «sea de primera necesidad», «que pueda prestarse predominantemente dentro del término municipal» y «que redunde en beneficio directo o indirecto de una parte considerable de los habitantes del municipio». Varios de estos requisitos apuntan, sin mencionarlo, al concepto de servicio público.

A su vez, la municipalización puede ser «con carácter de monopolio» o sin él (artículo 170). Sólo pueden municipalizarse con monopolio «los servicios de abastecimiento de aguas, electricidad, gas, alcantarillado, limpieza de calles y recogida y aprovechamiento de residuos domiciliarios, mataderos, mercados, cámaras frigoríficas, hornos y panaderías, pompas fúnebres y conducción de cadáveres, tranvías y ferrocarriles urbanos, suburbanos o interurbanos, hasta una distancia de 40 kilómetros, a contar desde el límite de la población, teléfonos y todos los que se determinen por el Gobierno, a petición de cualquier Ayuntamiento, y previo informe del Consejo de Estado en pleno» 13 .

Tanto en uno como en otro caso, la municipalización es una decisión municipal sometida a un procedimiento gravoso, en el que es destacable cómo la voluntad popular puede en ciertos casos imponerse al propio Ayuntamiento. Así, la iniciación o aprobación inicial puede adoptarla el Ayuntamiento o, en su defecto, el 5 % de los electores 14 .

A continuación se redacta una Memoria por una Comisión formada paritariamente por concejales y técnicos ajenos al Ayuntamiento 15 . La Memoria debe analizar, entre otras cosas, el coste del servicio, teniendo en cuenta que, con carácter general, se parte de que el mismo debe sostenerse con las tarifas que abonen los usuarios 16 . La Memoria constituye una suerte de informe preceptivo pero no vinculante, y, de hecho, no es necesario que concluya proponiendo que se adopte o se rechace la municipalización.

La municipalización exige el voto favorable de dos terceras partes del número legal de miembros del Ayuntamiento, según el artículo 171.3.º, que añade que «[s] i el acuerdo es denegatorio, deberá razonarse». Existe una sensible rigidez a favor del mantenimiento del statu quo, puesto que ese mismo cuórum también es necesario para revocar la municipalización una vez aprobada (artículo 176.2.º). Curiosamente, la Memoria no sólo no es vinculante, sino que ni siquiera es obligatorio motivar el acuerdo cuando sea de signo contrario a la misma, puesto que sólo se exige motivar (y en todo caso, es decir, con independencia del contenido de la Memoria) el acuerdo denegatorio.

El acuerdo de municipalización se somete a referéndum «cuando la municipalización haya de implicar monopolio en servicios no obligatorios, o el acuerdo del Ayuntamiento fuere contrario a la petición de aquéllos, o se considere que el servicio monopolizado que no sea obligatorio sólo ha de poder subsistir a base de un aumento de carga para el presupuesto municipal, que exceda del 2 por 100 del total de gastos ordinarios anuales en el ejercicio corriente. Sin embargo, cuando se trate de municipalización con monopolio, acordada por el voto favorable de cuatro quintos de los Concejales, y cuyo gasto anual no haya de exceder de una cifra igual al 3 por 100 del presupuesto municipal de gastos del ejercicio corriente, ni exija capital de primer establecimiento superior al 15 por 100 de la propia cifra, bastará el acuerdo del Ayuntamiento para su efectividad» (artículo 171.4.º). Por tanto, se someten a referéndum las municipalizaciones que se consideran más gravosas desde el punto de vista jurídico (municipalización con monopolio de servicios no obligatorios) o económico (por la carga para el presupuesto municipal). El referéndum puede impedir que entre en vigor la municipalización ya acordada por el Pleno, pero sólo puede producir el efecto contrario (imponer la municipalización frente a la voluntad del Pleno) cuando el inicio del procedimiento de municipalización haya sido una petición popular.

Hay que destacar que, salvo en el caso de los servicios obligatorios, es obligatoria la gestión indirecta, debiendo seleccionarse al contratista mediante subasta o concurso (artículos 173 y 174).

b) La legislación local de los años cincuenta: el TARRL y el RSCL

En el TARRL de 1955, la municipalización es el requisito necesario para la explotación de servicios mediante gestión directa. Esa municipalización puede hacerse sin monopolio y con monopolio (artículo 164), estando limitada la municipalización con monopolio a «los servicios de abastecimiento de agua, electricidad, gas, recogida y aprovechamiento de basuras, alcantarillado, lonjas, mercados, mataderos, cámaras frigoríficas, pompas fúnebres, y los de autobuses, tranvías, trolebuses, ferrocarriles y demás medios de transporte dentro del término municipal, así como el servicio de estaciones de autobuses» (artículo 166.1). En los municipios de más de 10.000 habitantes se permite también la municipalización de mercados mayoristas, mientras que la municipalización de otros servicios requiere autorización del Consejo de Ministros (artículo 166.3).

El procedimiento es similar al regulado en el Estatuto de 1924, aunque sin participación popular. Se mantiene la creación, tras la aprobación inicial, de una Comisión de estudio «compuesta por Concejales y por personal técnico», que elaborará una Memoria. El acuerdo de aprobación definitiva requiere «el voto favorable de las dos terceras partes del número de hecho, y en todo caso de la mayoría absoluta legal de miembros de la Corporación» (artículo 303, en relación con el 168), así como la aprobación final del Ministerio de la Gobernación (artículo 169).

Los servicios municipalizados pueden prestarse por gestión directa de distintas formas (artículo 172).

Parece claro que, aunque esta legislación mantiene la figura de la municipalización y buena parte de la regulación relativa a la tramitación del expediente, su ámbito ha cambiado. En el Estatuto Municipal de 1924, la municipalización era requisito necesario para la prestación por el Ayuntamiento, mediante gestión directa o indirecta, de los servicios no obligatorios, mientras que en la legislación de 1955 la municipalización era necesaria para poder prestar los servicios mediante gestión directa. Se conserva, como hemos visto, buena parte de la regulación (incluidos los aspectos procedimentales más menudos, como la comisión técnica paritaria), aunque cambia uno de los elementos más importantes, como es la finalidad del propio procedimiento de municipalización.

c) La prestación de servicios públicos locales en la LBRL

En la redacción original de la LBRL, vemos claramente las huellas de la legislación anterior, que por ello hemos repasado brevemente, y a la vez algunas cuestiones poco claras 17 .

En primer lugar, y por lo que respecta a la determinación de cuáles sean los servicios (sobre los que después habrá que ver cuáles son las formas de gestión y si es necesaria, en su caso, la municipalización), se manejan tres conceptos no completamente delimitados:

• En primer lugar, son «servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales» (artículo 85.1).

• Por otro lado, las entidades locales «podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128.2 de la Constitución». Todo indica que esta iniciativa pública puede tener por objeto cualquier clase de actividad, aunque no recaiga sobre una de las materias en que las entidades locales deben ejercer competencias 18 . Precisamente ésa sería la diferencia con los servicios públicos locales 19 .

• En tercer lugar, tenemos la relación de «actividades o servicios esenciales» reservados en favor de las entidades locales, que en la primera redacción del artículo 86.3 eran el «abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de gas y calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros; servicios mortuorios». Esta lista podía ser incrementada mediante Ley por el Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias.

La regulación del procedimiento de municipalización aparece en el artículo 86.2, referido a los supuestos de ejercicio de la iniciativa pública en la actividad económica, si bien el apartado 3 del mismo artículo lo extendía al menos a los supuestos de ejercicio con monopolio de actividades reservadas, supuesto en el que era precisa, además, «la aprobación por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma».

No queda claro (aunque probablemente la cuestión es de limitado interés práctico) si es necesario el expediente de municipalización para el ejercicio sin monopolio de actividades de servicio público (es decir, sobre las que los entes locales ostenten competencias, lo que sirve para distinguirlas del mero ejercicio de la iniciativa pública económica). El artículo 97 TRRL desarrolla el procedimiento, en términos similares al procedimiento de municipalización en la legislación anterior, y parece dar a entender que es aplicable al ejercicio de «actividades económicas» en sentido amplio, incluyendo tanto los servicios locales (es decir, los que se corresponden con competencias de las entidades locales) como las actividades económicas que se realizan sin otro título que el ejercicio de la iniciativa pública económica.

No se establece ningún criterio vinculante para la elección de la forma de gestión de los servicios o actividades económicas (artículo 85.2).

d) Las reformas posteriores

En 1996, se eliminó la referencia a los servicios mortuorios en el artículo 86.3, lo que supone que ya no pueden ser asumidos con monopolio por los Ayuntamientos 20 . En el mismo sentido, la Ley 34/1998 de 7 de octubre, deroga la referencia al «suministro de gas», que tampoco puede ser ya asumido en régimen de monopolio por las entidades locales. La Ley 27/2013, de 27 de diciembre elimina de esta relación los «mataderos y lonjas centrales».

Pero la Ley 27/2013 introduce, sobre todo, más límites sustantivos y procedimentales a la decisión de municipalizar un servicio o actividad económica en general, es decir, la decisión de gestionarlo por el Ayuntamiento de forma directa o indirecta.

Así, el ejercicio de la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas se condiciona a que «esté garantizado el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad financiera del ejercicio de sus competencias». El cumplimiento de esta condición se concreta en que «[e] n el expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida habrá de justificarse que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal debiendo contener un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial». Esta última referencia a «los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial» va más allá de la preocupación por el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad financiera, porque más bien supone una prevención ante el riesgo de que el ejercicio de actividades económicas por la entidad local perjudique a los competidores.

Por otro lado, la elección entre la gestión directa y la indirecta ya no es libre, sino que los servicios «habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación», lo que significa que esos criterios serán vinculantes para la opción entre la gestión directa y la indirecta, así como, en ambos casos, para elegir la forma concreta de gestión.

Y no sólo se ha introducido esa exigencia que antes no existía, sino que, dentro de la gestión directa, se establece una preferencia por las formas de prestación que no suponen aplicación del Derecho privado (es decir, la gestión «por la propia Entidad local» y mediante «organismo autónomo local»), frente a las formas que conllevan la aplicación, en mayor o menor medida, del Derecho privado («entidad pública empresarial local» y «sociedad mercantil local»), puesto que sólo es posible hacer uso de estas últimas «cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes». Por si hubiese alguna duda acerca de la forma de interpretar estos conceptos, o tentación de hacerlo en términos (no sólo) económicos, apelando, por ejemplo, a conceptos como «eficiencia social», etc., se especifica que «se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión».

Parece que el legislador considera que la utilización de formas de gestión que conllevan la aplicación del Derecho privado es algo negativo que sólo se justifica en la medida en que sea más sostenible y eficiente. Esto se desprende claramente de que sólo es necesario justificar esa «superior» sostenibilidad y eficiencia cuando se opta por la entidad pública empresarial o la sociedad mercantil, pero no cuando se elige la gestión directa por la propia entidad local o el organismo autónomo. No parece que las dos primeras fórmulas (entidad pública empresarial o sociedad mercantil) tengan que ser menos sostenibles o eficientes (más bien parece lo contrario, porque la actuación según procedimientos administrativos tiene un coste), lo que parece que es que el legislador piensa que la actuación en régimen de Derecho privado es más peligrosa y por ello exige argumentos adicionales (ventajas en términos de sostenibilidad y eficiencia) para admitirla.

Resulta igualmente muy significativa, y muestra de una marcada desconfianza, la previsión de que «deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados» (artículo 85.2). El legislador tiene claro que la decisión política de optar por la gestión directa y, más concretamente, dentro de ella por las formas que incluyen la utilización del Derecho privado, necesita «vestirse» con un informe, que es lo que en el fondo permite superar la exigencia legal de demostrar la superioridad de esa forma frente a las demás, en términos de sostenibilidad y eficiencia, y que con frecuencia el informe será externo. El precepto citado facilita la crítica al informe, obligando a ponerlo de manifiesto (algo que sería obligado en todo caso).

3. PROBLEMAS Y TENDENCIAS ACTUALES

Un repaso de la jurisprudencia reciente muestra que estos requisitos, básicamente procedimentales, que el legislador ha establecido para el ejercicio de actividades económicas y, en particular, para la gestión directa, son el punto de apoyo de buena parte de los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra decisiones administrativas de «municipalización» 21 .

a) Excesiva trascendencia de las decisiones históricas, frente al ejercicio actual de las competencias locales

Como hemos visto, las reformas introducidas en la LBRL en 2013 se centran en acumular requisitos procedimentales para el ejercicio por parte de los entes locales de la potestad, que siguen teniendo, de asumir la gestión de servicios o, en general, el ejercicio de iniciativa pública económica. En el fondo, la reserva supone añadir una específica obligación de motivar. En el expediente de municipalización, hace falta acreditar «que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal debiendo contener un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial» (artículo 86.1). En ese mismo expediente, al elegir la forma de gestión es necesario acreditar que es «la forma más sostenible y eficiente». Y, si se opta por la gestión directa y, dentro de ella, por la entidad pública empresarial o la sociedad mercantil, es necesario acreditar «mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b) [gestión directa interna y organismo autónomo], para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión».

No se puede decir que se trate de requisitos «meramente» formales o procedimentales, porque, aunque deben cumplirse en una fase procedimental concreta, y no afectan al contenido del acto (una misma decisión puede ser conforme a derecho si está bien motivada, y no serlo, en ausencia de dicha motivación), van más allá de lo formal, puesto que el recurrente puede discrepar de la motivación que da la Administración, de modo que, aunque se haya incorporado al expediente un informe que acredite los extremos requeridos, se puede intentar demostrar en un proceso judicial que no está asegurada la sostenibilidad, o que la forma de gestión elegida no es la más sostenible y eficiente, puesto que se trata de conceptos legales indeterminados, aunque dotados de un margen, ciertamente amplio, de apreciación. Con todo, no parece que el legislador haya querido que la Administración aprecie discrecionalmente si se cumplen, o no, esos requisitos. Más bien parece lo contrario, es decir, que el legislador ha querido sustituir la discrecionalidad de que antes disfrutaba la Administración por esta vinculación, más o menos mitigada en la práctica.

Aunque podría decirse que las entidades locales siempre han estado obligadas a optar por la forma de actuación más eficiente (artículo 103.1 CE), lo que de algún modo incluye todas esas directrices ahora incluidas en los artículos 85 y 86 LBRL, lo cierto es que el legislador ha introducido una determinada dirección u orientación en la toma de la decisión, puesto que es necesario acreditar la sostenibilidad y eficiencia para crear una entidad pública empresarial o una sociedad mercantil, pero no para optar por otras formas de gestión (y, por supuesto, es necesario acreditar esos requisitos para el ejercicio de iniciativa pública económica o la municipalización de servicios, no para no hacerlo o para interrumpir esa actividad) 22 .

Me parece discutible que el control se concentre en las decisiones que se adopten ahora, en lugar de buscarse fórmulas que también permitan revisar el estado general de la gestión de los servicios públicos, aunque la decisión sobre la forma de gestión se haya adoptado en el pasado, cuando los requisitos para la municipalización o para la gestión directa eran otros. Se produce una asimetría en el régimen jurídico, puesto que un mismo hecho o una misma decisión pasa a tener unos requisitos mucho más estrictos que los que antes se exigían. Es algo parecido a lo que sucede, por ejemplo, con los entes locales de ámbito territorial de ámbito inferior al municipio, que sólo tendrán personalidad jurídica si fueron creados antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2013 (o se hubiera iniciado el procedimiento para su constitución antes del 1 de enero de 2013) y cumplen los requisitos económicos establecidos en la Disposición Transitoria 4.ª de dicha Ley, mientras que si el ente se crea con posterioridad a esa entrada en vigor ya no podrá adquirir personalidad jurídica (artículo 24 bis de la LBRL). Es normal que los cambios normativos generen situaciones «a extinguir», es decir, supuestos en que conviven individuos, entes o actos a los que se han exigido unos determinados requisitos, con otros idénticos a los que, por razones cronológicas, no se les exigieron (o a la inversa). Pero normalmente se trata de situaciones privadas, destinadas a desaparecer más o menos rápidamente, mientras que aquí hablamos de Administraciones Públicas y de decisiones que pueden perdurar durante mucho tiempo. De ahí que, sin perjuicio del respeto a situaciones que afectan a terceros y que por lo tanto han de respetarse durante su plazo de vigencia (sobre todo, los contratos ya celebrados), sería más razonable establecer mecanismos de revisión periódica de las formas de gestión y no sólo controles puntuales en el momento de decidir la municipalización y la elección de una determinada forma de gestión.

Esos mecanismos estaban previstos incluso en el Estatuto Municipal de 1924 (que obligaba a cambiar la forma de gestión hacia una indirecta, cuando se superaban un determinado nivel de pérdidas), manteniéndose en el artículo 98 del RSCL 23 , y se encuentran actualmente en la LRJSP, en la regulación de los entes instrumentales, aunque, en este caso, si bien el artículo 81.2 establece esa obligación de revisión permanente para el sector público institucional de todas las Administraciones Públicas, el grueso de la regulación sólo se aplica al sector público estatal (artículo 85) 24 .

b) Aplicación de mecanismos de condicionalidad que afectan a la toma de decisiones por las entidades locales

El campo que ahora estamos analizando está muy relacionado con la configuración del sector público de las entidades locales. En él se ha aplicado con fuerza, en los años de la crisis económica iniciada en 2008, la técnica de la condicionalidad en las relaciones entre Administraciones Públicas, que en España resulta paradójica y necesitada de una importante labor de análisis y construcción jurídica, en la medida en que se opone a reglas básicas como las explicitadas por el TC en su sentencia 13/1992, es decir, la regla –no revisada formalmente con posterioridad– de que «el poder de gastar no constituye un título atributivo de competencias, de modo que el ejercicio de competencias estatales anejo al gasto o a la subvención sólo se justifica en los casos en que, por razón de la materia sobre la que opera dicho gasto o subvención la Constitución o los Estatutos de Autonomía hayan reservado al Estado la titularidad de las competencias» 25-26.Aunque aquí no estamos hablando de subvenciones en sentido estricto, existe identidad de razón para aplicar esta doctrina constitucional, porque también tenemos disposiciones financieras en favor de otra Administración motivadas en la mejor situación financiera del Estado y no en otra competencia sustantiva diferente.

La reforma y reestructuración del sector público de las entidades locales (que es la preocupación que late en los cambios normativos sobre las formas de gestión de los servicios públicos) no comenzaron con la Ley 27/2013, sino que el trabajo ya estaba hecho en buena medida a través de la «condicionalidad» a la que se sometieron las ayudas financieras del Estado destinadas a aliviar la deuda de las entidades locales, sobre todo la deuda comercial a través del denominado «plan de pago a proveedores». Es en ese momento cuando se introduce en nuestro ordenamiento ese término poco afortunado de la «condicionalidad» (podemos hablar de anglicismo procedente de la jerga de los préstamos y «rescates» internacionales) 27 .

Esa «condicionalidad» no se aplica únicamente a las entidades locales como contrapartida del plan de pago a proveedores y de las medidas de apoyo a entidades locales con problemas financieros (Real Decreto-Ley 8/2013, de 28 de junio), sino también a las comunidades autónomas como condición para el acceso a la financiación ofrecida por el Fondo de Liquidez Autonómica (FLA) 28 . En aplicación de las potestades concedidas a la Administración del Estado, distintas normas han impuesto a las comunidades autónomas, por ejemplo, objetivos en materia de administración electrónica que van más allá de lo exigido por la legislación básica (Leyes 39 y 40/2015), y que además suponen la integración en plataformas y medios suministrados o dirigidos por la Administración del Estado 29 .

Es difícil hacer un juicio conjunto sobre esos mecanismos de «condicionalidad», que además afectan tanto a las entidades locales como a las comunidades autónomas a pesar de que su marco constitucional es muy diferente. Sí es necesario poner de manifiesto que la regulación de las formas de gestión de los servicios locales no puede entenderse sólo a partir de la regulación contenida en la LBRL y normas de desarrollo o de acompañamiento (como el TRRL), sino que también es necesario tener en cuenta esas otras piezas, teóricamente aplicables sólo a determinadas entidades, pero que en la práctica han tenido una amplísima relevancia.

Si tenemos en cuenta que el «estado de necesidad» que obliga a una comunidad autónoma o entidad local a acudir a estos mecanismos de financiación condicionada, no depende sólo –ni, tal vez, principalmente– de la buena o mala gestión de la entidad, sino del desfase del sistema de financiación, cuya reforma se encuentra igualmente en manos del Estado, es fácil llegar a la conclusión de que el sistema autonómico (y, mutatis mutandis, la autonomía local) es menos sólido de lo que parece. De poco sirve la asunción estatutaria (y, por tanto, «blindada» frente a la revocación unilateral) de amplísimas competencias, si después se puede incidir en las mismas a través de fórmulas como ésta de la condicionalidad. Esto contribuye a envenenar el debate político sobre la distribución territorial del poder. Quienes se oponen o cuestionan el sistema constitucional encuentran aquí un fácil argumento, invocando esta clase de mecanismos, que privan de sustancia real a las competencias autonómicas (o al menos la reducen).

c) Excesiva concentración en controles procedimentales, en detrimento de otros controles sobre el ejercicio efectivo de las competencias y el nivel de calidad de los servicios

Ya me he referido previamente a la técnica legislativa en esta materia, que se centra en establecer estrictos requisitos para actos concretos (la municipalización, la opción por la gestión directa o por la creación de una entidad sometida en todo o en parte al Derecho privado), con la consecuencia indirecta de acentuar la importancia de las decisiones tomadas en el pasado, cuando esos mismos actos no estaban sometidos a requisitos tan onerosos 30 . Como hemos dicho, se produce una situación anómala, en la que algo que hoy sería muy difícil de realizar, puede mantenerse y subsistir durante décadas en otro Ayuntamiento sólo porque la decisión se adoptó antes de la entrada en vigor de la nueva norma.

Pero en este apartado quiero profundizar en otro motivo de perplejidad, como es la dudosa eficacia de estos agravados requisitos con los que se quiere garantizar la sostenibilidad, eficiencia y, en definitiva, adecuación al interés público de la municipalización de servicios y actividades económicas y, especialmente, de su gestión directa, de la creación de personas jurídicas para ello y, en particular, del uso de formas de personificación que conllevan la aplicación del Derecho privado. Y es que los mecanismos elegidos por el legislador para tratar de garantizar el «acierto y eficacia» de la decisión administrativa (por usar una terminología legislativa algo antigua, pero fácil de entender) son básicamente formales. Con ello se consigue que sea relativamente sencillo controlar su cumplimiento (sobre todo en sede judicial contencioso-administrativa), pero al precio de reducir la profundidad del control.

El tipo de requisitos que ha establecido el legislador partiendo de una clara desconfianza hacia el ejercicio de actividades económicas por las entidades locales (y también, en particular, hacia la gestión directa y hacia la creación de personas jurídicas sometidas al Derecho privado), consisten en la exigencia de mayorías [mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación para la municipalización con monopolio y para la elección de la forma de gestión, artículo 47.1.k) LBRL], la imposición de una tutela administrativa en forma de aprobación autonómica (artículo 86.2 LBRL, para la municipalización con monopolio), así como la exigencia de acreditar la sostenibilidad y eficiencia de la medida (artículo 86.1) o, en el caso de la forma de gestión, acreditar que la elegida es «más» sostenible y eficiente que cualquier otra de las posibles. A veces se ha pretendido exigir el cumplimiento de estos mismos requisitos para la supresión de servicios (no obligatorios), en una suerte de argumento de «no regresión» de los servicios municipales 31 .

Sin duda es fácil verificar si se han cumplido requisitos como la mayoría reforzada o la aprobación autonómica. En cuanto al cumplimiento de la exigencia de acreditar la sostenibilidad o la eficiencia, es necesario distinguir los supuestos en que se exige únicamente demostrar que la acción proyectada es sostenible o eficiente, de aquellos otros en que se exige una motivación comparativa, que acredite la «mayor» eficiencia o sostenibilidad respecto a otras alternativas. Este segundo test resulta más difícil de superar. La motivación en términos absolutos (es decir, sin necesidad de analizar alternativas) es mucho más sencilla para la Administración.

Si asumimos que en el control del cumplimiento de estos requisitos los tribunales tenderán a reconocer un margen de apreciación significativo a la Administración, como corresponde a conceptos muy abiertos (pensemos en la «eficiencia», o incluso en la «mayor eficiencia») y también a que con estos conceptos se están sustituyendo a habilitaciones discrecionales a la Administración, es fácil prever que nos encontremos ante un control de la seriedad de la motivación, y que al final se discutirá sobre todo cuándo se debe aplicar este control (sólo en caso de municipalización de nuevas actividades, o también ante cualquier cambio en la forma de gestión), y también si la motivación tiene suficiente apariencia de seriedad 32 . Como he dicho supra, el tenor de las normas aplicables permite, al menos en principio, ir más allá de ese control formal y que el recurrente intente demostrar que los informes en que se ha basado la Administración llegan a conclusiones incorrectas, aunque en la práctica parece poco probable que pueda prosperar un recurso de este tipo.

Parece que el legislador, de entre todas las formas posibles de «programación normativa» o de «dirección» de la Administración desde el derecho, sólo confía en las que admiten una respuesta binaria (se ha obtenido mayoría absoluta, o no, constan los informes, o no), fácilmente verificable por los funcionarios que intervienen en el expediente (en particular los habilitados nacionales, a los que se cita expresamente en los preceptos legales) y por la jurisdicción contencioso-administrativa. Otro tipo de formas de programación o de influencia sobre la conducta de la Administración, como puede ser la información pública, o la participación de expertos o de instancias administrativas pero no alineadas con ninguno de los interesados (es decir, que no sean ni funcionarios de la entidad, ni expertos contratados por ella), no se utilizan.

En la práctica, la utilidad de exigencias de justificación como las que se contienen en la nueva redacción del artículo 85.1 es dudosa, a pesar del énfasis de su redacción. No olvidemos que en la legislación de contratos públicos se exige que se acredite que el contrato era necesario, debido a la falta de medios propios que permitan a la Administración cubrir esa necesidad, y sin embargo se trata de un requisito que en la práctica es muy fácil de cumplir 33 .

Se echa de menos que la legislación se ocupe también de velar por la eficacia y calidad de la gestión de los servicios públicos cualquiera que sea la forma de gestión, y no sólo por el cumplimiento de los requisitos establecidos para la elección de la misma. No olvidemos que está en juego, además de la sostenibilidad financiera, la calidad de los servicios públicos básicos que reciben los ciudadanos. La gestión de los servicios a nivel municipal es la más respetuosa con la autonomía local y tiene ventajas en términos de descentralización, pero también tiene riesgos desde el punto de vista de la igualdad de los ciudadanos, que reciben –o pueden recibir– servicios de una calidad muy desigual en función del municipio en que vivan. El establecimiento de indicadores objetivos de dicha calidad, vinculantes para las entidades que prestan el servicio con independencia de la forma de prestación, e incluso la creación de entidades horizontales (en virtud del asociacionismo local) que pongan en común las buenas prácticas y generen indicadores no vinculantes pero relevantes, son caminos que conviene recorrer.

d) La utilización de concesiones demaniales para la prestación de servicios, ¿un punto ciego?

El progresivo fortalecimiento de los requisitos legales relativos a las formas de prestación de los servicios públicos hace que resulte más llamativo y necesitado de explicación jurídica el recurso, que se observa en la práctica, a las concesiones demaniales como forma de gestionar, materialmente, un servicio o actividad económica, de modo prácticamente intercambiable con los instrumentos jurídicos legalmente previstos como formas de prestación de los servicios públicos 34 .

Cuando un Ayuntamiento otorga una concesión sobre un bien de dominio público para que, por ejemplo, se construya y gestione un centro geriátrico, y en la concesión se establecen condiciones relativas a las características y funcionamiento del centro (sobre precios, por ejemplo), a fin de conseguir que en el municipio existan plazas asequibles suficientes para satisfacer las necesidades de la población afectada, se está consiguiendo, por esa vía, y al margen de los artículos 85 y siguientes de la LBRL, la prestación de un servicio local, utilizando una forma de gestión indirecta.

La regulación de las concesiones demaniales es mucho más corta que la de los contratos similares (concesión de obras o concesión de servicios). De hecho, en lo relativo al procedimiento de licitación se remite a la legislación de contratos (artículo 78.2 RBEL).

Los contratos públicos y las concesiones demaniales son dos figuras jurídicas de características muy diferentes entre sí. Cuando la Administración quiere conseguir una determinada finalidad, o cuando se debe calificar un determinado negocio jurídico, se debe optar por una de las dos figuras, porque son incompatibles y cada una de ellas está sometida a una normativa diferente. A su vez, las dos tienen puntos de conexión, de forma que hay supuestos que, si los contemplamos desde una determinada perspectiva podemos construirlos como concesión demanial, mientras que si los contemplamos desde otro punto de vista podemos construirlos como contratos. Pero, en todo caso, hay que llegar a una única conclusión, porque contratos públicos y concesiones son cosas distintas y tienen regímenes jurídicos diferentes (por más que a las concesiones se aplique en alguna medida el régimen de los contratos, concretamente el procedimiento de licitación y adjudicación de los contratos públicos por remisión expresa del RBEL).

Entre otras cosas, las concesiones demaniales son actos unilaterales de la Administración (aunque sólo pueden otorgarse a solicitud de un particular), no contratos. Su plazo de duración es distinto del de los contratos. Su cumplimiento se rige por la LPAP y el RBEL, no por la legislación de contratos públicos.

Actualmente, la cuestión de la delimitación ha experimentado un giro debido a la regulación de los contratos por normas de Derecho comunitario, concretamente las Directivas 2014/23 (sobre concesiones) y 2014/24 (sobre los demás contratos públicos). Los Estados miembros no pueden utilizar un concepto interno como el de concesión para eludir las Directivas 35 . Por tanto, sólo serán concesiones demaniales (y quedarán excluidas de la legislación de contratos públicos) las que encajen en el párrafo 15 del preámbulo de la Directiva 2014/23: «acuerdos cuyo objeto es el derecho de un operador económico a explotar determinados parajes o recursos de carácter público, con arreglo al Derecho privado o público, como es el caso de terrenos o cualquier propiedad pública, especialmente en el sector de los puertos marítimos e interiores o aeroportuario, en los que el Estado, poder adjudicador o entidad adjudicadora establece únicamente sus condiciones generales de utilización, sin contratar obras o servicios específicos. Tal es el caso, normalmente, de los contratos de arrendamiento de bienes o de tierras de dominio público, que en general contienen condiciones sobre la toma de posesión del arrendatario, el uso al que debe destinarse el bien, las obligaciones del propietario y del arrendatario por cuanto se refiere al mantenimiento del bien, la duración del contrato de arrendamiento y la devolución de la posesión al propietario, la cuantía del alquiler y los gastos accesorios que debe abonar el arrendatario» (el artículo 9.1 LCSP recoge esta exclusión). Pero, hasta la aprobación de esta Directiva, los contratos públicos de concesión (que constituyen la categoría fronteriza con la concesión demanial, con la que se plantean los problemas de delimitación) no estaban incluidos en el ámbito de aplicación de las Directivas, de modo que la delimitación de las dos figuras era algo que podía decidir con entera libertad el ordenamiento jurídico interno.

Como se ha indicado hace un momento, existe una cierta relación entre las concesiones demaniales y los contratos, en el sentido de que tanto en un caso como en otro se combinan los mismos elementos, con la diferencia de que el predominio corresponde a uno o a otro, y eso determina la calificación jurídica. En la concesión demanial la Administración aparece como titular de un bien de dominio público y otorga a un tercero su aprovechamiento privativo temporal. Lo más importante es el bien demanial y el derecho que la Administración ostenta sobre él, lo que determina que sea prioritaria la idea de conservación del bien (reversión) y de obtención de rendimientos por la Administración. En cambio, en las concesiones de servicios o de obras, lo importante es la prestación de un servicio público o la puesta en servicio de una obra pública, a disposición de los ciudadanos que son sus usuarios. El bien público, cuando lo hay, es un instrumento para la prestación del servicio público o es el soporte de la obra pública. En cambio, puede haber concesiones demaniales en las que el bien demanial vaya a ser utilizado para finalidades estrictamente privadas (como la construcción de una nave industrial o de un hotel, por ejemplo).

En todo caso, y aunque pueda haber supuestos más o menos dudosos, se ha acuñado el criterio de que, cuando el elemento más importante es el servicio que el particular va a prestar a partir del bien demanial concedido, nos hallamos ante un contrato de concesión (de obra o servicio), mientras que, cuando lo importante es el bien concedido, quedando en un segundo plano la actividad que el particular va a llevar a cabo sobre él (aunque no sea enteramente libre, por supuesto), nos hallaremos ante una concesión demanial 36 . Todo ello al margen del argumento urbanístico que apunta inteligentemente F. Velasco Caballero, es decir, que en las parcelas demaniales calificadas como equipamiento público, la vinculación de su uso a un servicio público sólo estaría garantizada por una concesión de servicio público y no por una concesión demanial.

La concesión demanial, con todas sus incertidumbres, representa a veces una vía de escape frente a la compleja regulación de los servicios públicos locales. Aunque se descarte en una interpretación razonable de la ley, en la práctica se utiliza a veces, sin que los mecanismos preventivos y represivos permitan corregir estas desviaciones 37 .

e) El sesgo a favor de la contractualización de los servicios públicos

A pesar de la neutralidad de los artículos 85 y siguientes de la LBRL, que admiten tanto la gestión directa como la indirecta, existe circunstancias bien conocidas que, de hecho, hacen que resulten mucho más cómodo para las entidades locales optar por la gestión indirecta, y que, una vez iniciada, favorecen que la misma continúe con una nueva licitación cuando expire el plazo del contrato inicial, en lugar de pasar a la gestión directa (definida como «internalización» del servicio, término más correcto que el de «remunicipalización») 38 .

Los requisitos de motivación de los artículos 85 y 86 LBRL son más estrictos para justificar la gestión directa (especialmente la monopolista) y la creación de nuevas personas jurídicas, que para optar por la gestión indirecta mediante un contrato.

Uno de los factores más relevantes, aunque aparentemente sea instrumental y no aparezca en la LBRL, es el régimen del personal, es decir, las severas limitaciones a la incorporación de nuevo personal, materializadas en la «tasa de reposición» establecida por la legislación estatal (Leyes de Presupuestos Generales del Estado) con efectos vinculantes para todas las Administraciones Públicas 39 . La gestión directa de servicios o, en general, actividades económicas, ya se trate de la asunción ex novo de un servicio o actividad por el municipio o de la internalización de una que se viniera llevando a cabo mediante gestión indirecta, exige la incorporación de nuevo personal por el Ayuntamiento, que en la práctica resulta casi inviable o muy limitada.

Como es sabido, la consecuencia ha sido el protagonismo de la figura del «indefinido no fijo». En principio, la internalización de un servicio antes prestado por un contratista privado (normalmente concesionario de servicio, aunque a veces se trata de contratos de servicios) daría lugar a la marcha de ese contratista, con su personal, y a la necesidad municipal de reclutar nuevo personal 40 . Sin embargo, en no pocas ocasiones los tribunales declaran que se ha producido «sucesión de empresas» y que los trabajadores del concesionario deben ser asumidos por el Ayuntamiento. Como no se han incorporado a la plantilla municipal a través de los procedimientos legalmente previstos para la selección de personal laboral, esa incorporación se produce a través de la figura del «indefinido no fijo». Aunque, teóricamente, no debería producirse ese fenómeno de sucesión de empresas cuando se pasa a la gestión directa, porque de ese modo se ponen en cuestión los procedimientos de incorporación de personal al Ayuntamiento (del mismo modo que la externalización de servicios no debería dar lugar al fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores), y la incorporación de «indefinidos no fijos» supone, en principio, una señal de mal funcionamiento, en la práctica los Ayuntamientos casi la saludan porque les permite disponer del personal que necesitaban para la gestión del servicio 41 . El legislador estatal ha acabado casi otorgando carta de naturaleza al fenómeno al establecer que las convocatorias dirigidas a cubrir por los procedimientos legalmente establecidos las plazas ocupadas por indefinidos no fijos (que, en una elevada proporción, conducen a la estabilización de este personal, sobre todo porque, al ser personal laboral, los procedimientos de acceso permiten dar más importancia a la experiencia que en muchos casos atesoran), no computan como nuevas incorporaciones al aplicar la tasa de reposición, de modo que los Ayuntamientos pueden convocar esos procedimientos sin limitar sus posibilidades legales de incorporación de nuevo personal, que sólo se «consumen» con la incorporación de nuevo personal en sentido estricto 42 . El catálogo de triquiñuelas va en aumento, incluyendo el abuso de la contratación por obra o servicio, para reclutar el personal que ha de prestar nuevos servicios gestionados directamente por el Ayuntamiento, y el recurso al aumento de jornada de ese personal laboral para suplir la marcha de aquellos a quienes no se puede renovar el contrato para evitar que adquieran la condición de indefinido no fijo 43 .

Con independencia de las peculiaridades de cada caso concreto, el resultado final es que las normas hacen muy difícil para el Ayuntamiento la gestión directa, mientras que le ponen facilidades para la indirecta. No es un problema de sostenibilidad financiera, porque los recursos existen (la buena salud financiera de las entidades locales en comparación con las Administraciones estatal y autonómicas es una evidencia), y porque, además, tanto la gestión directa como la indirecta tienen un coste. Sencillamente, se ponen más facilidades para que esos recursos se gasten en un contrato, que para que se comprometan con la incorporación de nuevo personal. La legislación ha optado, implícitamente, por las ventajas del outsourcing o externalización. Un criterio que el legislador puede asumir, pero que choca con la tendencia que ha acogido, por ejemplo, la LCSP de 2017 en favor de la estabilidad y la calidad en el empleo 44 .

La tendencia hacia la contractualización también se debe a razones fácticas. La decisión de optar por la gestión indirecta es una decisión que vincula a la Administración durante el plazo de duración del contrato, que puede ser corto si hablamos de un contrato de servicios, pero largo si se trata de una concesión. En todo caso, es una decisión cuyo efecto vinculante va más allá (por lo menos cuando se trata de concesiones, que es la fórmula contractual más habitual para la gestión de servicios públicos) del mandato de la corporación que toma la decisión de optar por la gestión indirecta. Puede ocurrir, incluso (y no se trata de un supuesto académico, sino real), que uno de los factores que justifique el plazo de duración del contrato sea la necesidad de amortizar el canon concesional que el concesionario abona al Ayuntamiento al inicio del contrato 45 . En este punto son necesarias normas imperativas, en la medida en que el interés inmediato de la corporación que licita el contrato tiende a que se produzcan dos circunstancias que son un «mal necesario»: administrar en poco tiempo un canon que en realidad se genera a lo largo de todo el plazo de duración de la concesión (más allá, por tanto, del mandato de la corporación que licita y adjudica el contrato) y maximizar el plazo de duración, lo que también produce el efecto de hipotecar o predeterminar a corporaciones futuras en sus decisiones sobre la forma de gestión del servicio 46 .

Por otro lado, el juego de las prórrogas prolonga con cierta frecuencia el plazo de duración del contrato (y, por tanto, el efecto de las decisiones de gestión indirecta del servicio), porque incluso aunque se trate de prórrogas contrarias a la legalidad, son difíciles de revertir debido a un rígido entendimiento de los límites a la revisión de oficio 47 .

En cambio, la gestión directa puede ser modificada o rectificada en todo momento, porque se adopta por plazo indefinido y, por tanto, libremente revocable por la corporación. El efecto conjunto de todos estos factores es que, si suponemos un Ayuntamiento en el que se produce alternancia política, de modo que el 50 % del tiempo tiene una mayoría partidaria de la gestión directa, y el otro 50 % del tiempo la mayoría es partidaria de la gestión indirecta (y ello en periodos de alternancia de, supongamos, 4 u 8 años), los servicios se van a prestar en régimen de gestión indirecta (contractual) durante mucho más tiempo que en régimen de gestión directa, porque las adjudicaciones de contratos vincularán a las corporaciones futuras y las decisiones de optar por la gestión directa no lo harán.

f) La cooperación horizontal como forma de gestión de los servicios públicos

Es sabido que la principal causa de que las directivas sobre contratación pública hayan tardado tanto en incluir plenamente a las concesiones (sólo con la «cuarta generación» de directivas, de 2014, se ha producido esa incorporación, y sólo a medias, puesto que se trata de una directiva distinta a la general, y mucho menos incisiva en su regulación), es el hecho de que en algunos Estados miembros (sobre todo Alemania) se tiende frecuentemente a gestionar servicios públicos mediante acuerdos entre distintas Administraciones, que devienen imposibles si las únicas opciones que se ofrecen a los poderes adjudicadores son la gestión directa (interna o mediante medio propio) o la gestión indirecta contractual con licitación pública 48 .

Me estoy refiriendo a fórmulas de gestión de los servicios públicos en las que la Administración titular del servicio no lo licita (con libre acceso a operadores privados), ni lo presta de forma directa o a través de un medio propio, sino que se lo encomienda a otra Administración o a una entidad creada por otra Administración, con frecuencia con el objetivo final de aprovechar capacidades ociosas de las infraestructuras o empresas de esa otra Administración (como en el conocido asunto Hamburgo) 49 .

La respuesta del Derecho comunitario para no obligar a los Estados miembros a renunciar a esas fórmulas de gestión y a la vez no encoger el ámbito de aplicación de las Directivas ha sido doble: una concepción amplia del «riesgo operacional» para permitir una concepción también amplia del contrato de concesión (sometido a una regulación más laxa que los demás), y la expresa acogida de la «cooperación horizontal», que permite que los poderes adjudicadores celebren poderes adjudicadores entre sí, exentos de la aplicación de las Directivas, siempre que se cumplan ciertos requisitos como que actúen siguiendo exclusivamente consideraciones de interés público y en ejercicio de sus competencias.

Ello afecta, indudablemente, a las formas de gestión de los servicios públicos porque está pensado para acoger fórmulas que se utilizan en algunos Estados miembros para la gestión de servicios públicos o la realización de actividades económicas 50 .

En este punto, es necesario constatar que el Derecho comunitario se encuentra en una situación de indefinición, tanto a nivel legislativo (Directiva 24/2014) como jurisprudencial, y que el Derecho español se ha quedado un paso por detrás, al haber mantenido, seguramente por falta de atención en la preparación de los textos legislativos, una posición más restrictiva que la del Derecho comunitario, que, aun en el caso de que pueda ser considerada conforme con el Derecho comunitario, supone una restricción seguramente no querida y que está obligando a esfuerzos argumentativos que personalmente me parecen baldíos y dignos de mejor causa.

¿Cuál es la situación de indefinición del Derecho comunitario? En el caso de la cooperación vertical, se permite a los poderes adjudicadores adjudicar directamente encargos a sus medios propios, aunque con ello se reduzcan las posibilidades de negocio de las empresas que hubieran podido aspirar a la adjudicación del encargo, si, en lugar de poder adjudicarse directamente a un medio propio, fuese obligatorio sacarlo a licitación (artículo 12 de la Directiva 2014/24). La posición de la Directiva, adelantada por la jurisprudencia, es la consecuencia lógica de no admitir el principio del contratista interpuesto. La progresiva relajación de los requisitos exigidos a los medios propios (a partir de la doctrina TRAGSA) ha propiciado la extensión de la figura.

No está claro, en cambio, que todos estos encargos puedan ser canalizados a través de la cooperación horizontal. Sin duda pueden adjudicarse por esa vía encargos que tengan el mismo objeto que un contrato, y que, en ese sentido, restrinjan la competencia o perjudiquen a empresas que hubieran podido aspirar a la adjudicación del contrato. Pero se exige un requisito de «razones de interés público» y «ejercicio de competencias» [artículo 12.4, apartados a) y b)], de carácter indeterminado, que restringe el ámbito de la figura de forma clara respecto al que tiene la cooperación vertical (es decir, los encargos a medios propios) 51 .

¿Por qué se ha quedado un paso por detrás el Derecho español? Porque, al decir que la cooperación horizontal sólo es admisible cuando el convenio tenga un objeto distinto al de los contratos típicos, sigue anclado en una doctrina que el TJ estableció en 2005 pero abandonó en 2009, es decir, una doctrina que sólo admite una única excepción al principio del contratista interpuesto: la excepción de las adjudicaciones a medios propios. Esto obliga a distinguir «convenios» y «contratos», no por su objeto sino por su causa, algo que me parece, como he dicho, estéril.

4. A MODO DE CONCLUSIÓN

En este inventario de perplejidades he intentado repasar los cambios más recientes en la regulación de la forma de gestión de los servicios públicos de una forma crítica y que no parta de la asunción más o menos irreflexiva del sistema y de sus a veces equívocos presupuestos (como por ejemplo el expediente de municipalización, que sigue siendo la clave aunque su sentido ha ido cambiando, sin haberse aclarado nunca del todo).

En este como en otros campos de la legislación de régimen local, el legislador estatal, sin cambiar los pilares básicos del sistema de la LBRL de 1985, ha ido recortando la autonomía local (sobre todo por razones financieras) de forma poco consecuente con ese sistema que teóricamente se mantiene. Ello ha colocado al TC en una situación comprometida que se va solventando caso a caso, con la interpretación del concepto (no poco indeterminado) de «legislación básica». Algo frecuente en la jurisprudencia constitucional (imposible no acordarse de las «matizaciones» del ius puniendi), pero que no ayuda a la construcción de sistemas o explicaciones racionales y previsibles del conjunto, sino que aboca a decisiones casuísticas. La sensación de que el amplio reconocimiento de la autonomía en el plano de los principios es compatible con el juego de determinados «comodines» que permiten recortarla con facilidad en casos concretos es inevitable, y no demasiado diferente de lo que sucede en el plano autonómico. Tenemos la complejidad de un sistema descentralizado y, en la práctica, la concentración de poder de uno centralizado.

Por otro lado, el legislador ha optado por acumular la presión normativa en la toma de las decisiones sobre la forma de gestión del servicio, más que en el control de la gestión efectiva. Como hemos visto, esa estrategia puede no ser la más adecuada, porque introduce un sesgo a favor de la gestión indirecta y contractual, y porque no garantiza a largo plazo la calidad de la gestión ni la igualdad en los servicios que reciben los ciudadanos.

Por último, me parece necesario llamar la atención sobre la excesiva importancia que ha asumido el subsector normativo de la legislación de contratos públicos, que acaba condicionando las decisiones sobre las formas de gestión de los servicios públicos 52 . El Derecho comunitario trata las Directivas de contratación casi como un subsector del Derecho de la competencia, muy ligado al objetivo de garantizar la libre circulación de servicios y el libre acceso a las compras públicas, pero no como la vía para regular la gestión de los servicios públicos, que está sujeta a otra lógica y persigue otros objetivos.

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