Administración digital y teletrabajo

Digital administration and teleworking

Susana E. Castillo Ramos-Bossini

Universidad de Granada (España)

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2993-8065

susanacrbossini@ugr.es

NOTA BIOGRÁFICA

Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada. Entre sus líneas de investigación se encuentran la responsabilidad de los cargos públicos, transparencia e integridad y administración digital.

RESUMEN

El presente estudio aborda la evolución de la normativa española sobre teletrabajo, desde la normativa existente con carácter previo a la pandemia, a las recientes reformas de la normativa básica en materia de empleo público. Más allá de ello, expone, sintetiza, y reflexiona críticamente sobre los elementos de cambio necesarios en dicha normativa para abordar un fenómeno que, con independencia de las concretas circunstancias vividas a lo largo de esos meses, debiera implicar un cambio cultural y organizativo de nuestras Administraciones Públicas.

PALABRAS CLAVE

Teletrabajo; pandemia; Administración digital; innovación; empleados públicos.

ABSTRACT

This study addresses the evolution of Spanish regulations on teleworking, from the existing regulations prior to the pandemic to the recent reforms of basic regulations on public employment. Beyond this, it exposes, synthesizes, and critically reflects on the elements of change necessary in said regulations to address a phenomenon that, regardless of specific circumstances experienced throughout those months, should imply a cultural and organizational change in our Public Administrations.

KEYWORDS

Telework; pandemic; digital administration; innovation; public employees.

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN: ADMINISTRACIÓN DIGITAL Y TELETRABAJO. II. EL TELETRABAJO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA ETAPA PRE-COVID. II.1. EL TELETRABAJO EN LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO. II.2. EL TELETRABAJO EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. a) Ámbito de aplicación objetivo y subjetivo. b) Procedimiento de autorización y requisitos. c) Régimen de prestación de los servicios en modalidad de teletrabajo. d) El control de la actividad desarrollada por el trabajador. e) Requisitos técnicos y estructurales para el desarrollo del teletrabajo. f) Duración. III. LA PANDEMIA Y SU INCIDENCIA EN LA REGULACIÓN TRANSITORIA DEL TELETRABAJO. III.1. LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO. III.2. LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. IV. LA REFORMA DE LA NORMATIVA BÁSICA DE EMPLEO PÚBLICO EN MATERIA DE TELETRABAJO. V. CONCLUSIONES: EL DIFÍCIL TRANSITO ENTRE LA ADMINISTRACIÓN ANALÓGICA Y LA ADMINISTRACIÓN DIGITAL. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

I. INTRODUCCIÓN: ADMINISTRACIÓN DIGITAL Y TELETRABAJO

La sociedad digital impulsada por las nuevas tecnologías implicará transformaciones profundas en el sector público (Beckouche, 2017). Con fortuna, desde mi punto de vista, algunos autores han hablado de la cuarta revolución industrial (Schwab, 2016). La evolución del teletrabajo, y su propio régimen jurídico, no puede entenderse sin las innovaciones tecnológicas que han irrumpido con fuerza en el tejido productivo español, y en concreto y en lo que aquí importa, en la Administración Pública. Aunque, advirtámoslo ya, su detonante pueda encontrarse en causas ajenas a su verdadera dinámica como ha resultado ser la pandemia.

En cualquier caso, cabe advertir que la denominada Administración digital va hoy mucho más allá de la mera gestión electrónica de trámites administrativos que es, a lo sumo, lo que hemos vivido durante 2020. Implica un cambio cultural y metodológico de cómo producimos los servicios a los ciudadanos (Jiménez, 2019). La consecuencia necesaria es que hemos de repensar el funcionamiento de las Administraciones públicas e innovar ofreciendo nuevos servicios personalizados y de manera proactiva. Generar, en definitiva, valor público como ya se apunta en la doctrina más atenta a estos cambios (Valero Torrijos, 2013; Cerrillo i Martínez, 2016; Martín Delgado, 2018; Gómez Puente, 2019).

Su demanda por parte de la ciudadanía, por lo demás, será a buen seguro cada vez mayor. Y su impacto en la forma de organización y desempeño de las organizaciones resultará afectada por el uso administrativo de medios informáticos, electrónicos y telemáticos en muchos casos disruptivos frente a los supuestos en que se asentó la dogmática tradicional de nuestro Derecho administrativo (Boix Palop y Cotino Hueso, 2019). En efecto, tanto su front office como su back office sufrirán transformaciones (Fernández de Marcos y Davara Rodríguez, 2016). Es decir, afectará a la gestión y la presencia de la Administración «de puertas hacia fuera», quedando incluidos los servicios ofrecidos a la ciudadanía, la gestión y el control de la participación del ciudadano, el cumplimiento y verificación de este en lo que a la aplicación de la normativa se refiere y todo lo relativo a la prestación de servicios de información del sector público, bajo los prismas de la transparencia y apertura administrativa. Mientras que, de puertas para adentro, afectará a cuestiones tan variadas como la propia regulación de la entidad pública, la colaboración interdepartamental, la gestión del conocimiento y la resolución de conflictos internos de la Administración, el control y desarrollo de las compras públicas y la interoperabilidad en el conjunto de la Administración pública de que se trate. Y, ciertamente, ello plantea oportunidades (Rivero Ortega, 2017), pero también riesgos y, por ello, se ha reivindicado desde el principio respetar las necesarias garantías jurídicas (Domenech Pascual, 2006; Valero Torrijos, 2019)1.

De esta forma, la evolución de los servicios digitales en las sociedades postindustriales, fuertemente influenciadas por el progreso científico y tecnológico, es ahora el mantenimiento y evolución de la propia actividad administrativa que, cada vez más y en mayor medida, será predominantemente electrónica, pero también innovadora, en los servicios propios de la burocracia tradicional y los desafíos que se presentan (Martín Delgado, 2017; Piñar Mañas y De la Cuadra, 2018). No se trata, y ya debe apuntarse, de digitalizar la burocracia, sino de repensar y mejorar procesos y procedimientos con la vista puesta en las necesidades de los ciudadanos. Y ello tendrá, sin duda, consecuencias en los derechos de los empleados públicos y en la propia configuración de la selección y carrera de estos (Arrollo Yanes, 2018). También, lógicamente, en las propias modalidades de prestación de los servicios, entre las que queda enmarcado el teletrabajo.

Lo cierto, sin embargo, es que en lo que se refiere al teletrabajo como más arriba se apuntó, su verdadera acta de nacimiento y generalización en el sector público, más bien por necesidad que por convencimiento propio, se ha producido a raíz de la crisis del COVID-19 durante la cual ha jugado un papel trascendental dentro del peculiar sistema de relaciones laborales que implicó el confinamiento, y que en las Administraciones públicas tuvo como consecuencia, con independencia de otras medidas alternativas como la suspensión de plazos y términos administrativos, seguir dando respuesta a la ciudadanía a pesar del cierre temporal de los centros de trabajo2. La experiencia, lógicamente, tuvo sus luces y sus sombras dada la improvisación a que hubo de hacerse frente.

Entrando ya en el objeto del presente estudio cabe comenzar aludiendo a que el propio concepto de teletrabajo ya es, en sí mismo, discutido, pues si bien existe una idea común sobre lo que es el teletrabajo, es difícil encontrar una definición que sea compartida comúnmente por todos. Y esta afirmación es predicable tanto en el Derecho español como en el comparado (Simões Barata, 2020: 59 y Gaeta, 1995: 550). La problemática para alcanzar una solución común deriva de la relativa novedad de este concepto, en evolución en cada momento (en cuanto depende de las posibilidades de las tecnologías de las comunicaciones y de la incorporación de éstas a la organización del trabajo), y cuyo resultado final no es predecible en su totalidad ya que no queda totalmente diáfano cómo seguirá evolucionando el mismo y cuál será su impacto final sobre aspectos muy diversos –ámbito laboral, social, familiar– lo que no pasó desapercibido a la doctrina desde el principio de su implantación (Di Martino y Wirth, 1990).

El teletrabajo, en principio, puede definirse como una forma de organización y/o ejecución del trabajo realizado a distancia, en gran parte o principalmente, mediante el uso intensivo de las técnicas informáticas y/o de telecomunicación, pero a los efectos que nos interesan aquí, resulta clave que el teletrabajo lo sea con dependencia ajena (Pérez de los Cobos, 1993: 45). Es esta última característica la que permite, esencialmente, distinguirlo de otras modalidades de trabajo que también pueden desarrollarse a través de medios tecnológicos y de forma descentralizada, pero en los que no está presente la ajenidad que caracteriza a este. Y nota, además, que nos permite distinguirlo de otras modalidades de prestación de servicios en el sector público previstos en la legislación contractual o laboral.

En este sentido, conviene no olvidar, a pesar de sus limitaciones (Thibault Aranda y Jurado Segovia, 2003: 65)3, la definición dada en el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (2002): «forma de organización y/o de realización del trabajo, con el uso de las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la que un trabajo, que hubiera podido ser realizado igualmente en los locales del empleador, se efectúa fuera de estos locales de manera regular»4.

Lo que sí podemos traer a colación es que existe un acuerdo generalizado sobre varios elementos básicos que contribuyen a delimitar el concepto de teletrabajo: en primer lugar, que el teletrabajo se refiere a una actividad profesional remunerada prestada por cuenta ajena; en segundo término, que se descentraliza el lugar de trabajo (no necesariamente en el domicilio); y, por último, lo caracteriza los medios y la tecnología utilizada para la prestación de los servicios (Thibault, 2000: 18 y Gala, 2001: 18). Un cuarto apunte ha de hacerse y es que las notas características de la prestación laboral, ya se trate del ámbito privado o del público, aparecen matizadas. Baste referirse, en este punto, y en lo que se refiere a la relación entre empresario y trabajador a que, en cierta medida, se ve atenuado el vínculo de subordinación que existe entre el empleador y el trabajador en aquellos puestos de trabajo cuyo desempeño exige una mayor cualificación y especialización del trabajador lo que, como es notorio, es un supuesto muy común en nuestras Administraciones públicas (Pérez de los Cobos, 2005: 1.315 y Villalba Sánchez, 2017: 245).

En cuanto a los criterios que se han utilizado para incluir un supuesto concreto en la noción de teletrabajo han sido variados, básicamente acudiendo al tiempo en la prestación de dicha modalidad (más de la mitad de la jornada, un porcentaje determinado de la jornada semanal de trabajo, dos días a la semana, etc.)5. Y es que, como resulta evidente, pueden existir distintos tipos de teletrabajo ya sea atendiendo al lugar de la prestación de servicios, o atendiendo al tipo de conexión existente con el lugar de recepción (Thibault, 2000, 34-38), lo que puede condicionar el régimen de prestación del mismo. Lo relevante en cuanto a los retos que plantea esta modalidad de prestación de los servicios, inclusive más que el factor tiempo u otros factores, es la forma en que este incide en la organización de los procedimientos y métodos de trabajo y el modo y el rendimiento que se derive de esta nueva forma de prestación de los servicios en el sector público.

En España, el teletrabajo había carecido de una regulación jurídica-laboral precisa hasta hace muy poco, a pesar de la doctrina ya existente desde los noventa al respecto que se había hecho eco del fenómeno y de la experiencia acumulada en otros países (por ejemplo EE.UU). Si bien, con la reforma del mercado laboral realizada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, se procedió a regular el trabajo a distancia en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) en el que, como una modalidad del mismo, se otorga una primigenia regulación a este fenómeno. De acuerdo con este artículo, el trabajo a distancia es una forma de organización del trabajo caracterizada por que la prestación de la actividad laboral que se realiza de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa. Y es que los conceptos teletrabajo, trabajo a domicilio y trabajo a distancia resultan, en ocasiones y en ciertas modalidades de prestación de servicios, intercambiables o utilizados de forma sinónima6, pero en realidad el teletrabajo no resulta ser sino una especie del trabajo a distancia que sería el género. Bien es cierto que es preciso apuntar, desde este momento, que la caracterización del teletrabajo y, sobre todo, su utilidad en el marco de una Administración digital, más que una cuestión del lugar en que se prestan los servicios es más una cuestión de cómo se organizan los servicios, los procedimientos y se redefinen los puestos de trabajo, sus funcionalidades y sus tareas.

Y, como ahora veremos, también ha sido objeto de atención por la normativa relativa al empleo público, bien es cierto que más tardíamente y con la ausencia de mención alguna al teletrabajo en el texto cabecera de dicha normativa, es decir, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) que, como daremos cuenta, no había sido hasta el pasado octubre modificado para incluir esta nueva modalidad de prestación de los servicios.

Cabe destacar, por último, el importante papel que juega la negociación colectiva en el desarrollo de esta forma de prestación de servicios. Tanto a nivel europeo, como muestra el Acuerdo Marco Europeo, como a nivel estatal, autonómico o local. Y tanto en el ámbito privado como en el de las Administraciones públicas y así, en este último, puede verse cómo las normas hasta la pandemia aprobadas lo eran, en cualquier caso y como no puede ser de otra forma, negociadas con la representación sindical y elevadas a rango reglamentario de acuerdo con la regulación de los Acuerdos en la Administración pública establecida en el EBEP. Y, por ello, asimismo sin que hubiese oportunidad para que dichas normas abarquen materias o incidan en aspectos reservados a una norma con rango de ley (Jiménez Asensio, 2020: 9) para quien, con razón apunta en referencia a la normativa recientemente aprobada para el sector público que «al referirse a las Administraciones Públicas parece excluir la Ley (lo cual es un soberano disparate, pues no hay reserva reglamentaria en nuestro ordenamiento jurídico) y, por otro, la negociación colectiva sólo se podrá desplegar sobre ámbitos propios de aquella (los establecidos en el artículo 37.1 TREBEP) y no sobre los que no está prevista su materialización (artículo 37.2 TREBEP y título X de la LOPDGDD)». Es obvio, sin embargo, que nada impide a la legislación autonómica una regulación con rango legal que desarrolle las previsiones establecidas con carácter básico.

El teletrabajo, en definitiva, puede incidir en una importante cantidad de aspectos de la vida laboral, familiar y cotidiana e introduce novedades en los modos tradicionales de gestión y organización del trabajo. De más está señalar que la puesta en marcha de una forma de trabajar que necesariamente supone un cambio importante en cuestiones tan arraigadas, exige una adecuada planificación y diseño de su implantación que, como se ha puesto de manifiesto durante la pandemia7, ha brillado por su ausencia. Muchas de nuestras Administraciones públicas se han mostrado insuficientemente preparadas para atender y ordenar esta nueva modalidad de trabajo y que debiera enfrentar, a propósito de esta crisis, su definitiva y siempre postergada reforma entre las cuales no debería olvidarse estas nuevas fórmulas de prestación de servicios8. Y es que, teletrabajar, no es trabajar desde casa. Y es precisamente esto lo que se echa en falta en las definiciones hasta ahora realizadas, que reparando en el dónde y a través de qué herramientas se desarrolla, no han hecho hincapié suficiente en un aspecto fundamental: cómo se desarrolla9. Y es ahí donde se conecta esta modalidad de prestación de servicios con la siempre aplazada racionalización y modernización de nuestra administración pública y de nuestro empleo público (Gorriti Bontigui y Jiménez Asensio, 2020).

II. EL TELETRABAJO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA ETAPA PRE-COVID

II.1. El teletrabajo en la Administración General del Estado

En primer lugar, y a fin de dar somera cuenta de lo hasta ahora acontecido en el ámbito de la Administración General del Estado, es preciso hacer alusión al Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, por el que se aprobó el Plan Concilia que, entre otros compromisos, previó una serie de medidas para hacer efectiva la conciliación de las responsabilidades profesionales con la vida personal y familiar en el ámbito del empleo público. En el marco de aquél fue puesto en práctica un Plan piloto para la aplicación de técnicas de teletrabajo para los empleados públicos por el Ministerio de Administraciones Públicas, orientado al favorecimiento de la conciliación de la vida laboral, familiar y personal.

Una vez concluida esta experiencia piloto, el segundo paso fue extender dicha iniciativa mediante la Orden APU/1981/2006, de 21 de junio, por la que se promovió la implantación de programas piloto de teletrabajo en los departamentos ministeriales. En esta última norma se define como una «modalidad de prestación de servicios de carácter no presencial», en virtud de la cual un empleado de la Administración General del Estado puede desarrollar parte de su jornada laboral mediante el uso de medios telemáticos desde su propio domicilio. La alusión al domicilio del trabajador como lugar a desarrollar los servicios no presenciales ha sido criticada por algunos autores (Sierra, 2011: 130), ya que circunscribe el teletrabajo a una de sus modalidades (el teletrabajo a domicilio).

En la norma citada se precisaba la necesidad de incluir en cada programa los puestos de trabajo afectados, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, y que no requiriesen la presencia del trabajador. Con arreglo a este criterio, quedaba abierta la posibilidad de limitar la opción de teletrabajar en supuestos en los cuales la presencia del trabajador fuese conveniente, aunque no fuese imprescindible. Varias cosas han de subrayarse respecto de esta regulación:

• • Se concibió, en lo esencial, más como una medida de conciliación que como una nueva forma de organización de los servicios, a pesar de definirse como tal sin aludir a otros posibles objetivos (preservación ambiental, a título de ejemplo).
• • La participación de los trabajadores era voluntaria, si bien sujeta a selección ya que se reducía a un número máximo por cada programa.
• • Exigía unos requisitos: conocimiento de ofimática.
• • Tenía una duración limitada.
• • Se sujetaba a un control mediante un sistema de evaluación del trabajo desarrollado de forma no presencial.

La visión, como puede deducirse tras lo expuesto, era un tanto restrictiva. Así, no se concebía el teletrabajo como una forma de prestación ordinaria que puede ser parcial o alternativa al trabajo presencial sino, más bien, como una medida de conciliación y experimental, dado que se planteó como un programa de esta naturaleza y reducido a un número de puestos limitado.

Esa experiencia acumulada tuvo como consecuencia diversos intentos normativos que finalmente no verían la luz10. Bien es cierto que, tanto el Acuerdo Gobierno-Sindicatos de 25 de septiembre de 2009, que incluyó previsiones vinculadas a la «Modernización y nuevas tecnologías», como el II Plan de 2015 para la Igualdad entre mujeres y hombres en la AGE que introdujo medidas sobre trabajo en red y utilización de las nuevas tecnologías, para favorecer la conciliación y una mejor organización y racionalización, reforzaban la introducción de esta modalidad de prestación de servicios.

A lo que habría de unirse, con posterioridad, la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales de 2018 que, como es conocido, recoge los derechos digitales en la negociación colectiva, el derecho a la intimidad y el uso de dispositivos digitales y el derecho a la desconexión digital. Normativa que debiera de resultar cabecera en cualquier iniciativa sobre el teletrabajo que pueda establecerse.

II.2. El teletrabajo en las Comunidades Autónomas

Si la Administración General del Estado hasta muy recientemente no había aportado solución alguna, al menos de forma suficiente, a esta modalidad de prestación de los servicios, no puede decirse lo mismo en el caso del empleo público autonómico. Este último sí había procedido a regular esta prestación de la jornada laboral, inclusive más allá de su previsión experimental en algunos casos, de forma previa a la pandemia como ha se ha puesto de relieve por la doctrina de necesaria referencia en este concreto punto (Villalba Sánchez, 2017: 223-244)11. En efecto, en algunos supuestos, y con anclaje ya en la propia legislación de empleo público (normativa extremeña), se procedió a regular el teletrabajo como una modalidad de prestación de los servicios más allá de ese carácter experimental que presidió la primera fase en la implantación. Otra cosa es que haya cambiado en forma adecuada su consideración, como ahora tendremos oportunidad de comprobar.

En la normativa autonómica, con carácter general, se conceptúa el teletrabajo como modalidad de prestación de servicios, o como una modalidad de prestación de la jornada laboral (normativa extremeña), lo que, al fin y al cabo, no redunda en consecuencias distintas ya que será el contenido y el alcance que se le otorgue a este el verdadero rasgo definitorio.

Asimismo, en la mayoría de dicha normativa, se delimita el concepto aludiendo a las singularidades que habíamos enumerado para la caracterización de este. De esta forma, y a título de ejemplo, la normativa extremeña definirá al teletrabajo como toda modalidad de prestación de servicios de carácter no presencial en virtud de la cual se puede desarrollar parte de la jornada laboral fuera de las dependencias administrativas con plenas garantías de las condiciones exigidas en materia de prevención de riesgos laborales, de seguridad social, de privacidad, de protección y confidencialidad de los datos, mediante el uso de las nuevas tecnologías de la información, siempre que las necesidades del servicio lo permitan y en el marco de las políticas de calidad de los servicios públicos y de conciliación de la vida personal y familiar y laboral de los empleados públicos.

Ya se puede adelantar, sin embargo, que la perspectiva que ha presidido el conjunto de dicha normativa no es su consideración como una auténtica modalidad de prestación de los servicios ligada al perfil del puesto de trabajo y las funciones encomendadas a este, sino más bien una perspectiva subjetiva, la del empleado público («siempre que las necesidades del servicio lo permitan»), que va a ser decisiva en su régimen jurídico. De esta forma va a atender, más que a las transformaciones que implica la conversión de una Administración analógica a otra digital que rompe variables como el espacio o el tiempo y se centra en la consecución de objetivos y resultados para la ciudadanía, a un régimen autorizatorio para el desarrollo del mismo por los empleados caracterizado por la desconfianza en su implementación y en la perspectiva de conciliación de la vida profesional y familiar subyacente a la misma.

De otro lado, y sin embargo, es preciso convenir que claramente en dicha normativa pueden distinguirse dos fases: la realizada primigeniamente, que respondía en mayor medida a esa visión de conciliación de la vida personal, familiar y profesional; y otra, representada por la normativa más reciente (Extremadura, Castilla-León y Valencia) que descansa, sin olvidar lo anterior, en otros aspectos más propios de su consideración como una nueva modalidad de prestación de servicios en el sector público que, como se indica en la exposición de motivos de la normativa valenciana, supone una medida de racionalización y, en consecuencia, de modernización de la gestión del tiempo de trabajo que, basada en las citadas tecnologías de la información, posibilita que el personal empleado público pueda realizar parte de su jornada desde su domicilio particular sin que por ello la calidad del servicio público que presta se vea afectada. Bien es verdad que, como ya está apuntado, sin la visión integral y transformadora que en realidad hoy plantea el teletrabajo en el marco de la siempre postergada Administración digital. La consecuencia necesaria es que acontece una reducción del alcance y potencial que esta medida ofrece, por un lado, como dinamizadora de la transformación digital y la modernización de nuestras Administraciones públicas, pero, por otro, de la consecución de otros objetivos como pueden ser su contribución a la lucha contra el cambio climático o la despoblación de numerosas localidades como consecuencia de la concentración de actividades productivas y de servicios que la Administración analógica provoca.

Se debe advertir, sin embargo, de dos cosas. En primer lugar, que la exhaustividad de los trabajos ya realizados (Villalba Sánchez, 2017) nos releva de hacer un estudio pormenorizado de las previsiones existentes en esta normativa autonómica anterior a la etapa previa a la pandemia y, por tanto, nos centraremos en aquellos aspectos relevantes que ponen de manifiesto la necesidad de abordar una profunda reforma de esta normativa concibiéndola, más que como un derecho del empleado público, que también, como efectivamente debe ser considerada, esto es: una modalidad de prestación de los servicios que depende de los requerimientos de los puestos de trabajo y de la organización y funcionamiento administrativo en el marco de una nueva Administración digitalizada12. En segundo lugar, que esta normativa se encuentra en el momento de escribir estas líneas en revisión tras las reformas acontecidas en el EBEP en relación a esta materia y que presumiblemente introducirán algunos cambios que esperemos resulten del calado suficiente.

a) Ámbito de aplicación objetivo y subjetivo

En cuanto a su ámbito de aplicación, la técnica utilizada por la normativa autonómica, con carácter general, atendió a un doble aspecto: por un lado, con carácter objetivo, enumera aquellos puestos o sectores que pueden o no ser desempeñados bajo esta modalidad; y, por otro, aquellos colectivos o clases de personal que pueden acogerse a dicha modalidad de prestación de los servicios.

En relación al ámbito de aplicación objetivo, se suele utilizar un doble criterio. De un lado, se realiza, con carácter general, una enumeración de los puestos susceptibles de ser prestados en esta modalidad. Sin embargo, la técnica utilizada no permite sino enumerarlos de forma muy genérica, aunque ciertamente alguna normativa procedió a detallar más específicamente los mismos, como resulta ser el caso vasco, que enumeraría puestos de trabajo cuyas funciones principales eran algunas de las siguientes: estudio y análisis de proyectos; elaboración de informes; asesoría; redacción, corrección y tratamiento de documentos; inspección; gestión de sistemas de información y comunicaciones; análisis, diseño y programación de sistemas de información y comunicaciones; o traducción. De otro lado, un criterio negativo excluyendo, desde una perspectiva funcional, al personal que no utilice ningún tipo de herramienta informática en el desarrollo de las tareas encomendadas y a aquéllos que ocupen puestos de trabajo relacionados con servicios cuya prestación efectiva solamente queda plenamente garantizada con la presencia física del empleado público en el centro de trabajo (oficinas de registro, atención e información al ciudadano, así como todos aquellos cuyas funciones conlleven necesariamente la prestación de servicios presenciales) lo que resulta plenamente justificado. En menor medida puede excusarse la exclusión en esa misma normativa de sectores completos sin distinguir entre los distintos puestos de trabajo existentes en los mismos (sector docente, por ejemplo), personal adscrito a órganos (puestos de la Secretaría General Técnica u órganos asimilados) o al personal que ocupe puestos de trabajo que lleven aparejadas funciones de dirección, coordinación o supervisión, iguales o superiores a Jefes de Servicio, y las Secretarías de Altos Cargos o cubiertos por el sistema de libre designación.

En este sentido, las contradicciones se manifiestan de forma palpable pues a veces las exclusiones no obedecen, en su totalidad, a una ratio funcional derivada de los contenidos del puesto de trabajo y de las tareas que en este se desarrollan, sino a otro tipo de razonamientos difícilmente compatibles con su concepción como modalidad alternativa/complementaria al trabajo presencial. Y es que, en mi opinión, y sin perjuicio de abordarse en una norma legal o reglamentaria con carácter general, debería ser instrumentos organizativos más concretos, como las relaciones de puestos de trabajo o instrumentos similares, los que, en atención al concreto perfil y a las funciones y tareas atribuidas al concreto puesto de trabajo, determinaran la posibilidad o no de su prestación o, inclusive, como aquí se defenderá su necesaria prestación bajo esta modalidad.

En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo, por lo general esta modalidad se pone a disposición del personal funcionario, estatutario y laboral al servicio de la Administración de que se trate o de sus entidades públicas instrumentales. No parece, sin embargo y a pesar de que, con carácter general, resultan excluidos en la normativa analizada, que dicha situación pudiera no ser aplicable a los puestos de trabajo, tanto del personal eventual como del personal directivo, ya que, concebida como una fórmula alternativa/complementaria de prestación de servicios, será la naturaleza y funciones del puesto de trabajo las que determinen qué puestos pueden o deben ser desarrollados bajo esa modalidad y no la clase de personal de que se trate. La clave, ha de reiterarse, deriva del concreto puesto de trabajo que se desempeña y no de la clase o categoría del personal a que nos refiramos. Y esta última consideración obligaría a revisar la perspectiva de que solo trabajos auxiliares o de colaboración son los únicos que pueden prestarse en régimen de teletrabajo. Esa perspectiva sigue obedeciendo a una concepción de la Administración todavía hoy, y sin perjuicio de los avances tecnológicos acontecidos, analógica.

b) Procedimiento de autorización y requisitos

Concebida de esa forma esta modalidad de prestación de servicios, el régimen jurídico derivado de la misma se sustentaba en fórmulas autorizatorias y por tiempo determinado, con características ajenas, por tanto, a su verdadera concepción como instrumento de prestación de servicios que responde tanto al interés del empleado como de la organización administrativa en que presta sus servicios. Bien es verdad que, hasta cierto punto, resulta lógica dicha visión ya que las normas, al menos hasta ahora, parten de una cierta desconfianza ante la prestación de servicios bajo esta modalidad, sin decidirse a avanzar por la senda que ameritarían las transformaciones necesarias para la implantación de una Administración verdaderamente digital.

De esta forma, y anclada en dicha perspectiva, en toda la normativa autonómica dictada hasta la pandemia, y parece que así será también cuando acontezca el dictado de la nueva para su adaptación a las reformas introducidas en el EBEP, subsiste el elemento de voluntariedad y reversibilidad de dicha modalidad de trabajo y la posibilidad de revisar, modificando o suspendiendo los términos de dicha prestación, la resolución de autorización por parte de la Administración. Igual diagnóstico merece, en el sentido defendido en este trabajo, que la misma resulte sujeta a un plazo máximo de autorización (normalmente un año) lo que pone de manifiesto que, a pesar de las declaraciones realizadas en sede de exposición de motivos, las normas que habían sido dictadas con carácter previo a la pandemia, seguían sin considerar al teletrabajo, de forma efectiva, como una modalidad alternativa a la prestación de servicios tradicional, conservando un cierto carácter experimental. Constituía de esta forma una autorización temporal y no, como debería, en un requisito de prestación de los servicios que, en unos supuestos, podrá ser de prestación voluntaria, pero que, en otros, podría ser de prestación obligatoria.

Las mismas consideraciones se traducen en los requisitos exigidos para poder acogerse a esta modalidad. Así, junto a estar en activo con carácter general, se establecen una serie de exigencias lógicas en esta modalidad, a saber: pericia en el desempeño del puesto de trabajo en cuestión y unos conocimientos informáticos y telemáticos suficientes (inclusive exigiendo la superación de cursos al respecto) o que concurran determinadas circunstancias, como puede ser que el lugar desde el que se vaya a realizar el teletrabajo cumpla con la normativa vigente en materia de seguridad y salud laboral (Comunidad Valenciana). Pero, además de ello y aquí viene la perplejidad, se suele requerir que cuenten con cierta antigüedad los aspirantes a dicha prestación de servicios en esta modalidad. Dos años en unos casos, un año en otros, ninguno en algún supuesto (La Rioja). Y es que, si bien en el tránsito progresivo a una Administración verdaderamente digital son comprensibles períodos de transición respecto del personal existente, dichas consideraciones también denotan la insuficiencia de los procesos de reclutamiento de personal que, entre otras cosas, habrían de asumir los objetivos que una nueva Administración plantea en términos de capacidades digitales de las personas reclutadas, y todo ello sin perjuicio del esfuerzo que sería preciso realizar para la adecuación del personal existente. Estas divergencias muestran, como alguien ha puesto de manifiesto, que seguimos teniendo una Administración con un cuerpo digital ciertamente, pero de mente analógica13.

Pero volviendo a la normativa comentada, y en relación al procedimiento autorizatorio, este se inicia con carácter general, fruto de esta perspectiva ya aludida un tanto caduca, mediante una convocatoria que ha de detallar determinados extremos: número mínimo de puestos que pueden ser autorizados dentro de cada Consejería; condiciones que deben cumplir los solicitantes; procedimiento de autorización; sistemas de evaluación del trabajo desempeñado en régimen no presencial, etc. Sigue con una fase de instrucción, básicamente con solicitud de informes, y finaliza con la resolución de la misma. Se concibirá así el teletrabajo como una especie de beneficio al trabajador, y de ahí una convocatoria. Y se mantenía, con ello, una perspectiva de «ensayo» sin asumir plenamente al teletrabajo como una modalidad de trabajo plenamente alternativa/complementaria al trabajo presencial y como una oportunidad en las transformaciones que la Administración digital plantea.

Mayor coherencia se aprecia en la normativa castellano-leonesa (también en alguna otra como la vasca) que, tras las modificaciones operadas en 2018, se aleja de dicha perspectiva. De esta forma, lo considera, en mayor medida que otras normas autonómicas, una modalidad de prestación de la jornada laboral, y se limitaría a establecer un baremo en aquellos supuestos en que haya dos o más personas en una unidad administrativa o en un órgano administrativo que soliciten autorización para teletrabajar y por necesidades del servicio no sea viable concedérsela a todas, siendo dicho baremo exclusivamente de aplicación una vez agotadas las posibilidades de rotación o de turnicidad voluntarias o de acuerdo entre los solicitantes y la Administración. Consideraciones todavía insuficientes, pero más propias, como podrá observarse, de esta nueva perspectiva que la Administración digital plantea.

c) Régimen de prestación de los servicios en modalidad de teletrabajo

La normativa autonómica partía, con carácter general, de reconocer, como no podía ser de otra forma, la plena igualdad de derechos entre los empleados públicos con esta u otra modalidad de trabajo, si bien, y resulta lógico, con las especialidades que pueden derivar de dicha fórmula de prestación en materia de permisos, incompatibilidades, etc.

Por lo que se refiere a la forma en la cual se desarrollará la prestación de servicios, se advierte que las funciones no serán otras que las que el trabajador venía desempeñando en su puesto de trabajo habitual, «salvo las ligadas a la presencia física en las dependencias administrativas» (Galicia).

La pluralidad de normas examinadas coincidirá, y esto sí que resulta congruente, en regular una prestación en la modalidad de teletrabajo llevada a cabo en alternancia con el trabajo presencial (tres jornadas, una jornada, un porcentaje de jornada, etc.). Y en lo que sí existe cierta coincidencia es en que no pueden simultanearse ambas modalidades de prestación en una misma jornada. En cualquier caso, y como podrá apreciarse, se establecerán criterios aleatorios –dependientes del grado de desconfianza hacia esta modalidad de prestación de servicios– que vuelven a poner de manifiesto que la perspectiva que alentaba las normas de empleo público dictadas en esta materia no respondía a las consideraciones que una nueva forma de organización del trabajo, propia de una nueva Administración digital, impondría.

De otro lado, y con carácter general, se remite a las resoluciones de autorización la fijación del horario de prestación de servicios dentro de cada jornada (períodos de interconexión), aunque con carácter flexible ya que, lógicamente, dicha característica es intrínseca a esta modalidad de servicios.

d) El control de la actividad desarrollada por el trabajador

Como ya se ha resaltado, la normativa autonómica dictada parte de un cierto criterio de desconfianza que se manifiesta, sobre todo, en los procedimientos de control de la actividad desarrollada. De esta forma, el Decreto valenciano, hace hincapié en que dicha modalidad de prestación de servicios se llevará a cabo «bajo la dirección, coordinación y supervisión de su superior jerárquico» (art. 2), destacando una subordinación por lo demás difuminada en una prestación caracterizada por la mayor independencia de quien la realiza como ya apuntamos.

A estos efectos, en algunas normas autonómicas se exigirá un deber de presencia virtual del empleado, en virtud del cual ha de tener activado el correo corporativo y el teléfono móvil, pudiendo ser requerida su presencia en las dependencias administrativas si así fuera preciso por las necesidades del servicio (Galicia). Y, a tales efectos, se prevé que se señalará el horario en que el personal deberá estar disponible en la resolución de concesión. En otras normas, se prevén períodos mínimos de interconexión a fin de hacer posible la comunicación entre la Administración y el empleado público (art. 7.2 Valencia).

Aunque lo realmente interesante es la apuesta que dicha normativa realiza en torno a instrumentos de seguimiento de la actividad desarrollada en esta nueva modalidad de prestación de los servicios que, sin duda, podría y debería constituir un elemento detonante de la modernización de nuestras Administraciones públicas. Me refiero, en concreto, a la conexión de esta modalidad de prestación de los servicios con la fijación de objetivos y la evaluación del desempeño. En efecto, y por aludir a la más reciente normativa dictada antes de la pandemia, el Decreto valenciano remite a estos instrumentos, con carácter general, la fórmula de control de esta modalidad de prestación de servicios; en el caso castellano-leonés, aún sin hacer referencia a dichos instrumentos, se alude a que el teletrabajador habrá de acreditar a través del plan individual de teletrabajo tanto el cumplimiento de las obligaciones recogidas en el documento de compromisos como de las establecidas durante las jornadas presenciales y, asimismo, habrá de acreditar la satisfacción de los períodos de interconexión; o, por poner un último ejemplo, en el caso de Extremadura se hará referencia a la obligación del responsable de la unidad donde se desarrolla el teletrabajo a la realización del seguimiento del trabajo desarrollado de acuerdo con los objetivos y resultados a conseguir, los criterios de control de las tareas desarrolladas y los sistemas de indicadores o mecanismos de medición que permitan comprobar que tales objetivos se han cumplido.

e) Requisitos técnicos y estructurales para el desarrollo del teletrabajo

Por estos requisitos han de entenderse las exigencias que la normativa reglamentaria establece en orden a garantizar determinados bienes jurídicos que, como la protección de datos, la confidencialidad, los soportes telemáticos a emplear y la prevención de riesgos laborales, han de ser objeto de atención específica.

Con carácter general, se exige un equipamiento mínimo de carácter material como disponer de un ordenador personal portátil, un número de teléfono (en algunos casos se exige que éste sea IP o un móvil corporativo), el acceso a las aplicaciones informáticas utilizadas en el servicio respectivo mediante un canal seguro, acceso a internet, etc.

De otro lado, se establecerá, asimismo, que la prestación del servicio en la modalidad no presencial, cumplirá la normativa en materia de protección de datos de carácter personal y la exigencia de la debida reserva y confidencialidad respecto a los asuntos que conozca en los mismos términos que en el desarrollo de sus funciones en la modalidad presencial.

Por último, también se establecen previsiones en materia de prevención de riesgos laborales exigiendo la evaluación de riesgos de su actividad, así como la formación e información necesaria en materia de seguridad y salud laboral para evitar los riesgos laborales o, si son inevitables, minimizarlos y disponer la aplicación de las medidas preventivas necesarias.

La problemática en este punto surge respecto a quién debe corresponder asumir la garantía de que dichas condiciones se cumplen. En el caso de la prevención de riesgos laborales, con carácter general, la obligación de asesoramiento es asumida por la Administración a través de sus correspondientes servicios con la colaboración del trabajador (normalmente mediante cuestionarios de autoevaluación), lo que se complementa con sesiones de formación del mismo en algunos supuestos. Sin embargo, no se seguirá idéntica regla en el resto de requisitos, especialmente aquellos que tienen que ver con los equipamientos materiales y que, a buen seguro dadas las previsiones de la normativa básica, habrán de ser reconsiderados.

Respecto de este último aspecto se encuentran distintas soluciones ya que, por regla general, las normas autonómicas hacen recaer sobre el trabajador la aportación y mantenimiento del material informático y el sostenimiento de la conexión a la red por parte de quienes desarrollen sus funciones bajo esta modalidad (Castilla-León). Idéntica previsión podemos encontrar en la normativa extremeña, bien es cierto que, en este supuesto, se obliga a la Administración a facilitar, entre otras cosas, las aplicaciones informáticas necesarias para el desarrollo de su trabajo cotidiano.

Dichas previsiones eran más que discutibles y, al respecto, debe hacerse referencia a que el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo mantiene una posición claramente distinta, a tenor de la cual será el empresario quien deba facilitar, instalar y mantener los equipamientos necesarios para el teletrabajo, corriendo también con los costes vinculados a las comunicaciones. Y es que ello no resulta ser sino una manifestación de la ajenidad en los medios propia de la prestación de servicios objeto del Derecho del Trabajo (Villalba, 2017: 231). Conforme a esta previsión recogida en la normativa europea, la normativa valenciana dispone que será la propia Administración la encargada de facilitar los recursos para el desempeño del puesto en la modalidad de teletrabajo. Ahora, y como ya se acaba de reseñar, la normativa básica de empleo público obligará a revisar la mayoría de estas previsiones.

f) Duración

Con carácter general, la normativa autonómica, inclusive la más reciente, contemplaría un año como duración ordinaria de la autorización para teletrabajar, lo que ponía de manifiesto su anclaje, como decíamos, en una visión no organizativa y de transformación de la Administración hacía el entorno digital, sino todavía en una visión autorizatoria y apegada a las circunstancias del empleado publico más que de la organización. Las razones aducidas, como el desarraigo que podría producir en el empleado esta situación ponen de relieve, de nuevo, que se está pensando en un modelo de Administración clásico y analógico y no en una Administración digital que se organiza y relaciona de forma diferente y que, en forma complementaria, combina presencialidad y virtualidad.

Ahora bien, junto al plazo y su no prórroga, pueden existir otras circunstancias que ponen fin a dicha modalidad de prestación como pueden ser, entre otras, el cese, la renuncia del trabajador, el fallecimiento, etc. Circunstancias todas ellas que, de forma explícita y sistematizada, pueden encontrarse en la normativa autonómica o derivarse de sus propias previsiones. Pero, además, la normativa autonómica se detiene en regular aquellos supuestos en que se producirá una terminación anticipada de dicha autorización dado el carácter reversible de esta por distintas causas que, o alteran las condiciones en que se autorizó la prestación bajo esta modalidad o, alternativamente, suponen un incumplimiento de aquellas bajo las cuales se concedió la autorización para prestar los servicios en la modalidad de teletrabajo (por necesidades del servicio debidamente acreditadas; por incumplimiento de las tareas concretas u objetivos fijados por el titular del servicio; por causas sobrevenidas que alteren sustancialmente las condiciones y requisitos que motivaron la resolución de autorización, y en particular el incumplimiento de los requisitos técnicos y estructurales; por la modificación de las circunstancias que motivaron su concesión; el inadecuado uso del equipo informático cuando este es facilitado por la Administración; o, por último, por no adoptar el empleado público las medidas preventivas y correctoras recomendadas por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales o en materia de protección de datos de carácter personal, así como de confidencialidad de los mismos). El procedimiento de revocación de la autorización exigirá audiencia previa del trabajador y la resolución que revoca dicha autorización, junto a anular la misma, habría de establecer las condiciones de reincorporación del trabajador.

III. LA PANDEMIA Y SU INCIDENCIA EN LA REGULACIÓN TRANSITORIA DEL TELETRABAJO

III.1. La Administración General del Estado

De más está decir que los acontecimientos vividos en España producto de la pandemia provocada por el COVID-19, lo que es extensible a otras latitudes, ha alterado los fundamentos que, hasta ese momento, habían sustentado el desarrollo del teletrabajo. Hasta entonces era una opción voluntaria, de carácter experimental y duración limitada, ligada muy estrechamente a la conciliación de la vida personal y profesional, y regulada más que por un convencimiento propio de la Administración, por constituir una aspiración sindical y de los empleados públicos14. Pues bien, a partir de ese momento, la necesidad de mantener la prestación de los servicios obligó a considerar esta modalidad de prestación de servicios como una medida obligada y generalizada en el amplio elenco de entidades integradas en el sector público.

La situación generada por la pandemia ciertamente ha provocado un nuevo escenario. En efecto, el 28 de abril de 2020, el Gobierno español aprobó en Consejo de Ministros el denominado Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad. El objetivo fundamental del Plan era conseguir que se recuperara paulatinamente la vida cotidiana y la actividad económica, minimizando el riesgo que representaba la epidemia para la salud de la población y evitando que las capacidades del Sistema Nacional de Salud se pudieran desbordar.

El 4 de mayo del mismo año se adoptó la Resolución del Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública de medidas a adoptar en los centros de trabajo dependientes de la Administración General del Estado con motivo de la aprobación del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad.

Y, por último, mediante Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 se establecen las medidas urgentes de esta naturaleza para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, así como prevenir posibles rebrotes, con vistas a la superación de la fase III del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad por parte de algunas provincias, islas y unidades territoriales y, eventualmente, la expiración de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, y sus prórrogas.

Pues bien, en ese marco, se dictó la Resolución de 17 de junio de 2020 del Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública sobre medidas a adoptar en los centros de trabajo dependientes de la Administración General del Estado con motivo de la nueva normalidad, que abordaba con provisionalidad y a la espera de la modificación proyectada del EBEP, la situación creada por efecto de la pandemia. De más está poner de relieve que es una norma muy limitada que no aborda, en la extensión que hemos visto en las normas autonómicas, la totalidad de las cuestiones que el teletrabajo plantea y de vigencia muy limitada dada que, de acuerdo con la nueva normativa sobre teletrabajo aprobada, tiene un previsible final en el plazo de seis meses (el próximo mes de abril de 2021).

La Resolución, merece ser resaltado, considera al teletrabajo como una modalidad de trabajo aunque con alguna prevención, ya que la norma establece que de forma ordinaria la prestación de los servicios se realizará en forma presencial.

De esta forma, define esta modalidad de prestación de los servicios como aquella que se presta sin presencia física en los respectivos centros y lugares de trabajo que se deberá compaginar con una modalidad presencial de la siguiente forma:

• • Hasta un 20 % de la jornada semanal presencial en el caso de los colectivos que se entienden de prioridad15.
• • Un mínimo de un 20 % de la jornada semanal presencial para el resto del personal.

En cualquier caso, la norma sujeta las previsiones contempladas en la misma sin perjuicio de la sujeción de todo el personal a las necesidades del servicio debidamente justificadas, de conformidad con los términos establecidos en la normativa vigente.

Como en el ámbito privado, y como no puede ser de otra forma, la norma parte del principio de igualdad de los trabajadores presenciales y los que realizan el teletrabajo. Y, de otro lado, también previene que la prestación de los servicios en modalidades no presenciales o de estas con modalidades presenciales no supondrá menoscabo de la jornada y horario de cada empleado o empleada pública, debiéndose respetar en todo caso el descanso necesario.

III.2. Las Comunidades Autónomas

Desde mi punto de vista, con una perspectiva más adecuada pero también con idéntico carácter provisional, algunas Comunidades Autónomas han procedido a regular el teletrabajo en este período de transición16. Sin embargo, algunas normas merecen ser resaltadas como sucede, a título de ejemplo, con la Resolución 505/2020, de 19 de mayo, de la Dirección General de la Función Pública por la que se establece el marco organizativo y se fijan los criterios para la recuperación gradual de la actividad administrativa presencial en el ámbito de la administración general de la Comunidad autónoma de Canarias. En la misma, tanto el planteamiento que se realiza sin desconfianza alguna en la prestación del servicio, que podrá ser en modalidad parcial o total, como los principios que se enuncian, enmarcan la regulación o el alcance de su ámbito subjetivo (todo el personal con independencia de su régimen jurídico) se deja entrever que algunas lecciones han sido aprendidas en este tiempo.

En definitiva, en el momento de tránsito hasta la regulación definitiva del teletrabajo, distintas Administraciones dictaron, con mayor o menor acierto, normativas relativas a la prestación de servicios a través de la modalidad del teletrabajo con una vocación regulatoria no meramente provisional. En estas, y con las salvedades que es preciso realizar dada su finalidad y su vocación de temporalidad, lo que sí puede observarse son ciertas notas en algunas de ellas que permiten vislumbrar nuevas perspectivas en relación al teletrabajo más acordes con lo que aquí se ha defendido. Ciertamente, y a salvo de algunos supuestos de los que ahora daremos cuenta, en la mayoría de los casos se trata de una normativa provisional dictada por la necesidad de seguir garantizando la continuidad de los servicios. Ello es determinante de que la misma no alcance, por tanto, a extraer en toda su amplitud las reflexiones que hasta aquí se han realizado pero que anticipan, a la espera de la nueva regulación a la que seguidamente nos referiremos, que algunas de las prevenciones que hasta el momento habían presidido la regulación del teletrabajo se han diluido tras la experiencia vivida durante la pandemia.

En este sentido, punto y aparte por su concepción más definitiva, resulta ser el Decreto 77/2020, de 4 de agosto, por el cual se regula la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo para el personal al servicio de la Administración de la Generalidad de Cataluña y sus organismos autónomos. Curiosamente, y en forma distinta a cómo se han abordado otras normas de empleo público en esta Comunidad Autónoma, y como la propia competencia estatutaria establece, es una norma propia sin vocación de incidir en otras Administraciones públicas ni resultar de aplicación a las mismas17.

Dicho texto, apoyado en la experiencia de los dos planes piloto de teletrabajo impulsados durante el periodo de 2008 a 2010 por la Secretaría de Administración y Función Pública de la Generalidad, parte de una reflexión consistente en que el teletrabajo es una modalidad de prestación de servicios en la que una parte de la jornada laboral se desarrolla de manera no presencial y mediante el uso de las tecnologías de la información y la comunicación.

Aunque añade, trascendiendo de la definición y captando desde mi punto de vista más adecuadamente lo que puede llegar a significar el teletrabajo, que esta forma de organización del trabajo es un elemento inequívocamente modernizador de las Administraciones públicas al constituir un instrumento para reforzar la orientación del trabajo a los resultados, que permite a la vez superar la cultura de la presencialidad, fomentar la confianza, la iniciativa y la autonomía de los servidores públicos, elementos decisivos en orden a incrementar los niveles de motivación y, consecuentemente, el rendimiento y la productividad de las Administraciones públicas. Añadiendo que el teletrabajo, como medida de flexibilidad laboral interna, también se convierte en una de las formas de captación y retención del talento en la organización18.

El Decreto, que consta de diez artículos, tres disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una derogatoria y dos disposiciones finales parte, pues, de una visión positiva organizativamente hablando de lo que puede significar su implementación, razonando que la optimización del tiempo de trabajo, aparte de tener un efecto positivo en la productividad, genera una mayor satisfacción del personal, dada la disponibilidad de tiempo que comporta y que esa mayor satisfacción revierte en la organización en términos de mayor implicación19.

Y advierte, asimismo, de los efectos beneficiosos del mismo en orden a conseguir otras finalidades distintas pero complementarias a la relación entre empleador y empleado público, entre las que cita: los objetivos en materia de cambio climático y calidad del aire, en tanto que facilita un modelo de movilidad sostenible con una clara reducción del número de desplazamientos, de los costes añadidos y del consumo energético, y evita la emisión de gases de efecto invernadero, y de otros contaminantes como las partículas y, a la vez que reduce el nivel de ruido de nuestros pueblos y ciudades; la prevención de los riesgos de accidentes laborales, así como una mejor accesibilidad para las personas con movilidad reducida que son también beneficios derivados de esta movilidad más sostenible; y como se ha defendido hasta aquí, el impuso decidido de la Administración electrónica, innovadora y digital.

Sin duda, la perspectiva con que se enfoca la norma es bien distinta de las que básicamente se habían dictado hasta ese momento. Dicha perspectiva tiene su traducción en un régimen jurídico que, más alejado de las suspicacias presentes en la normativa dictada con anterioridad basada en la conciliación de la vida familiar y laboral, apuesta por una regulación del teletrabajo como una auténtica modalidad de prestación de los servicios con carácter ordinario u ocasional (cuando acontezcan circunstancias excepcionales que obliguen a su implantación).

Ciertamente, se sujeta a autorización la prestación de estos servicios (el sentido del silencio es positivo), pero la misma solo tiene como objetivo la verificación del cumplimiento de los requisitos necesarios para una prestación efectiva del mismo, la articulación de las jornadas que se prestarán en dicha modalidad y el establecimiento del plan de trabajo a cumplir (artículos 3 y ss). Esto en lo que se refiere al «haber» de la norma. Bien es cierto que la misma también tiene un «debe» que se refleja en el número máximo de dos jornadas que se pueden prestar en dicha modalidad o en lo que se refiere a los gastos ocasionados en esa prestación de servicios en que la asistencia técnica de los equipos suministrados por la Administración corre a cargo del trabajador lo que, a buen seguro, deberá ser modificado en un futuro próximo para adaptarlo a lo previsto en la normativa básica de la que se deriva, a mi juicio, que dichos gastos si deberán ser asumido por la Administración y no por el empleado.

Asimismo, de referencia necesaria en este punto resulta ser el Decreto 79/2020, de 16 de septiembre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la modalidad de prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la Administración de la Comunidad de Madrid. El mismo, en su exposición de motivos, reconoce que, junto a las necesidades de conciliación, el teletrabajo cumple con los requerimientos propios de la sociedad tecnológica en que se insertan, la cual no supone únicamente una notable transformación en los procedimientos de gestión o en la forma de relación con la ciudadanía, sino que tiene igualmente unas evidentes repercusiones en el empleo público y en la propia organización del trabajo, ofreciendo unas posibilidades de flexibilidad, de desarrollo de trabajo en remoto y de uso de herramientas informáticas colaborativas, inéditas en el pasado reciente. La normativa, por tanto, distingue entre situaciones ordinarias y extraordinarias donde dicha modalidad puede ser implantada.

Coherente con este planteamiento, tanto en el ámbito subjetivo de aplicación, como en los fines que se persiguen (organizativos, condiciones de trabajo del personal, responsabilidad social de la Administración) o en la propia regulación que se contempla, se produce ese equilibrio defendido en este estudio entre los derechos de los empleados públicos y la perspectiva organizacional y de transformación de la Administración que la sociedad digital plantea en la actualidad. Todo ello sin perjuicio de que todavía subsisten rasgos que han de ser repensados, como la técnica autorizatoria que, eso sí, se combina ahora a diferencia de lo que acontecía en la normativa dictada anteriormente con procedimientos iniciados de oficio por razones organizativas u otros aspectos que responden a una lógica de transición todavía subsistente entre una Administración analógica y otra digital.

IV. LA REFORMA DE LA NORMATIVA BÁSICA DE EMPLEO PÚBLICO EN MATERIA DE TELETRABAJO

Debe advertirse respecto de esta nueva regulación que está emergiendo que, sin perjuicio de las singularidades que los sectores público y privado puedan presentar que, desde mi punto de vista, no estimo que sean tan relevantes, la normativa dictada, ahora sí con vocación de permanencia, opta por distinguir claramente ambos sectores de prestación de servicios. De esta forma, la regulación dictada en el ámbito privado, constituida por el Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre, no resulta de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones públicas que se rige por lo dispuesto en el TREBEP y normativa de desarrollo20. Opción normativa que puede ser discutible dado que puede «generar tensiones o potenciales problemas al declinar el legislador básico la regulación de los derechos vinculados con esa modalidad de la prestación laboral y realizar una habilitación casi en blanco a la normativa de desarrollo» (Jiménez Asensio, 2020: 16)

En cualquier caso, cabe advertir que, si bien es clara la intención del legislador, me temo que la negociación colectiva en que se basa esa regulación seguramente hará converger en la práctica dichas regulaciones, al menos en sus aspectos esenciales. No deben olvidarse, a este respecto, dos circunstancias: de un lado, la sujeción a la normativa laboral ordinaria de un amplio sector de trabajadores públicos (personal de empresas y fundaciones públicas) y la incidencia que en esta materia tiene el Derecho europeo que, como sabemos, no realiza distinción respecto de estos puntos entre trabajadores privados y empleados públicos; y, de otro, que como ya hemos apuntamos, la regulación concreta de la jornada de trabajo y sus distintas modalidades de prestación tienen en la negociación colectiva un referente necesario y creo razonable suponer que habrá una tendencia a la convergencia en dichas regulaciones. Dichas circunstancias, sin duda, incidirán en la búsqueda de soluciones uniformes tanto en el campo privado como en el público, sin perjuicio de la singularidad que cada uno de estos presentan. Pero vayamos, sin más demora, a dar cuenta de las iniciativas emprendidas hasta ahora en el ámbito del empleo público, ahora sí, de forma más definitiva.

La reciente promulgación del Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 ha procedido a añadir un apartado bis al artículo 47 del TREBEP21. Según dicha norma se considera teletrabajo a «aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación».

Es decir, se subrayan tres características en cuanto al concepto del mismo: la primera, ya nos referimos a ella oportunamente, la ajenidad, es decir, se prestan en virtud de una relación laboral o funcionarial con la Administración pública; en segundo lugar, que se desarrolla fuera de las dependencias de la Administración, si bien no íntegramente, ya que se combina con la presencialidad; y, por último, que necesariamente se utilizan las tecnologías de la información y la comunicación. Desde mi punto de vista es una definición completa, que recoge en lo esencial las características que ya señaláramos con anterioridad. Inclusive, es más precisa que la que la que se recoge en el ámbito privado que se refiere a este sin hacer referencia a que se desarrolla fuera de las dependencias de la empresa, circunscribiéndolo solamente a que su prestación se realiza a distancia, seguramente por la mayor amplitud de la norma privada que no ciñe su ámbito de aplicación al teletrabajo, sino que permite acoger otras modalidades del trabajo a distancia (artículo 2 RD Ley 28/2020)22. Bien es cierto que, de otro lado, la norma dictada en el ámbito privado, a diferencia de la norma de empleo público, parece admitir modalidades híbridas en que la utilización de las tecnologías de la información solo sea prevalente y no exclusiva, lo que parece, al menos desde nuestro punto de vista, más acertado.

Cabe decir que la norma, como ya se ha apuntado por Almonacid Lamelas (2020), no articula en sentido estricto un derecho subjetivo al teletrabajo23. Tampoco cabe deducir de la misma, en sentido estricto, un deber. La norma aún transita, si se puede decir así, entre dos aguas. No llega a configurarse como un derecho subjetivo del empleado –solo podría serlo así en ciertos empleados en que no se precisa la presencia física en el puesto de trabajo– pero tampoco puede llegar a cualificarse como un deber de estos en los puestos de trabajo susceptibles de prestarse en dicha modalidad dado el carácter voluntario al que con posterioridad nos referiremos. Y opino, en coherencia con lo que se viene manteniendo, que se hace bien en no configurarlo como un derecho subjetivo del teletrabajo. Al menos no tan solo ya que, en algunos supuestos, no debiera excluirse su prestación obligatoria en dicha modalidad (que recordemos no es exclusivamente virtual).

Y es que debe resaltarse que, aunque parece de toda lógica dada la finalidad de servicio al interés general de nuestras Administraciones públicas, la prestación de servicios mediante teletrabajo queda condicionada a las necesidades del servicio. Bien es cierto que, aunque puede resultar obvio, añade un matiz de inseguridad jurídica al introducir ese concepto jurídico indeterminado y no optar por que se determine, en la relación de puestos de trabajo, cuáles sí y cuáles no pueden –o deben– prestarse bajo dicha modalidad y regular en que supuestos dicha posibilidad puede resultar excluida. Ciertamente, algún sector doctrinal no se ha mostrado partidario de dicha solución que se propone, por la rigidez que ha comportado dicho instrumento organizativo (Jiménez Asensio, 2020: 13), pero en mi opinión es el instrumento adecuado dado que es este, al menos por ahora, y no otro, el que debiera definir las características esenciales de los puestos y, sobre todo, su contenido y las tareas que implica. Entre otros motivos porque, según venimos reiterando, el teletrabajo podría no ser una opción del trabajador sino también, y asimismo, una opción organizativa que por ello ha de plasmarse en este instrumento.

Pero, junto a estas características, la regulación establece de forma sintética otros caracteres de éste que básicamente son las siguientes:

1. a) Es de aplicación tanto al personal funcionario como laboral que preste sus servicios a la Administración (nada se dice del personal eventual como tampoco se hace referencia a los puestos directivos, lo que deja en un limbo a estos). En cuanto al personal laboral, a pesar de su régimen jurídico, queda excluido de la regulación establecida por el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia dictada para el sector privado y ha de sujetarse a la que se establezca en desarrollo del mismo por la negociación colectiva en cada ámbito territorial o funcional donde se articule la misma. Bien es cierto que resulta dudoso que a este personal laboral le sea de aplicación regulación sustantiva dictada por el legislador autonómico en desarrollo de las bases establecidas, dada la carencia de competencia de este en materia laboral dejando a salvo las materias organizativas.
2. b) Carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Paradigma que, a pesar de su repetición, nos resulta claramente cuestionable como se ha apuntado más arriba.
3. c) La prestación de estos servicios ha de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial24. Sin embargo, se impone con carácter preceptivo que han de establecerse criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicios, aunque haya de suponerse que dichas previsiones solo serán de aplicación en el supuesto de que no pueda ser autorizada a todos los miembros de una unidad.
4. d) El personal que preste sus servicios mediante teletrabajo tendrá los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos, recogidos en el Estatuto que el resto del personal que preste sus servicios en modalidad presencial, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales que resulte aplicable, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación del servicio de manera presencial. Bien es cierto que, como nota negativa, ha de advertirse que la norma no repara en que la prestación de estos servicios, junto a los derechos tradicionales, determina nuevos derechos o deberes, no recogidos en la normativa básica, y respecto de los que debiera haberse realizado alguna previsión25.
5. e) «Habrá», y conviene subrayar el tiempo verbal de futuro de la cursiva, de contribuir a la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento.
6. f) La Administración asume los gastos que genere dicha modalidad de prestación de servicios exclusivamente en lo que se refiere a los medios tecnológicos necesarios para su actividad lo que no es, debe aclararse, sino traslación de lo establecido el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo que mantiene la posición de que será el empresario quien deba facilitar, instalar y mantener los equipamientos necesarios para el teletrabajo, corriendo también con los costes vinculados a las comunicaciones lo que no resulta ser sino una manifestación de la ajenidad en los medios que caracteriza la prestación laboral por cuenta ajena.

Y, por último, se remite a las normas que se dicten en desarrollo de dicho precepto (hay que suponer que legislación autonómica y norma locales en desarrollo de las normas con rango de ley que se dicten y a la negociación colectiva) estableciendo un plazo de seis meses para la adaptación de dicha normativa a lo establecido en la modificación del TREBEP realizada por el citado Real Decreto-Ley.

Este último aspecto ha sido criticado por algún autor (Jiménez Asensio, 2020: 11) que inclusive califica dicha opción como un despropósito26. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, dicha crítica merecería ser matizada. En efecto, si bien, y de un lado, en lo que se refiere a los derechos digitales y su posible afección por normativa de rango infralegal resulta más que justificada dicha opinión, no resulta ser así en otra serie de aspectos, a saber: en primer término, que se trata de una modalidad de prestación de la jornada laboral ampliamente remitida en cuanto a su regulación a ese campo; y de otro, que al ser un tema íntimamente vinculado con lo organizativo, es en cada ámbito de prestación donde puede, salvados esos criterios mínimos antes aludidos, adecuarse la regulación a las característica y circunstancias propias de cada Administración en los distintos extremos que abarca dicha regulación. Ciertamente, y creo que no le falta razón al autor, la regulación podría, y debería inclusive, haber sido más precisa, aunque discrepo de la prevención sobre que existan numerosas regulaciones del teletrabajo. La adaptación a cada organización, salvado el respeto a aquellas materias que deben ser reguladas con rango de ley y de forma uniforme y que reconduce a la unidad la dispersión (otra cosa es que cumpla suficientemente ese papel la reforma realizada en el EBEP), puede ser una de las claves del éxito de dicha regulación. Es más, en mi opinión, la legislación autonómica, aunque pudiese ser más precisa y abordar la regulación de las materias que no pueden quedar subordinadas a un rango reglamentario y con aplicación extendida al resto de Administraciones públicas del territorio, debería de dejar un espacio normativo suficiente al resto de Administraciones en el ámbito de cada Comunidad Autónoma.

Dicho esto, sí que merece alguna reflexión adicional la norma. Con independencia de que debiera ser el concreto puesto de trabajo (y no la clase de personal) y básicamente las tareas asignadas al mismo, las que determinarían la posibilidad de prestación de los servicios en régimen de teletrabajo (que no se olvide, no es íntegramente a distancia ya que se trata de un modelo híbrido presencial/distancia), la norma no aclara si el mismo puede ser de aplicación al personal eventual y al personal que desarrolle su prestación laboral en puestos de naturaleza directiva. En mi opinión la norma, en este caso con buen criterio, no obstaculiza que este personal, ni el eventual ni el directivo, preste sus servicios en dicha modalidad. En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12.5 TREBEP, referido al personal eventual, al que le es de aplicación en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición el régimen general de los funcionarios de carrera, no imposibilita que las prestaciones laborales de estos pueda ser objeto de desarrollo en modalidad de teletrabajo. Tampoco lo impide el artículo 13, referido al personal directivo, aunque respecto de este, el apartado 4.º de dicho precepto establece como una condición de empleo que no podrá ser objeto de negociación colectiva, por lo que, en el supuesto de que así se prevea, habrá de buscarse otro instrumento o indicar, en forma expresa, en los instrumentos regulatorios que la Administración podrá aplicar dicho régimen al personal directivo cuando los servicios que estos prestan puedan ser desarrollados bajo dicha modalidad. De nuevo puede ser este un nuevo motivo para que sean las relaciones de puestos de trabajo las que establezcan dicha posibilidad.

Una segunda cuestión que requiere consideración es la técnica autorizatoria empleada para la prestación de los servicios en dicha modalidad. En mi opinión, una vez definido en la relación de puestos de trabajo como susceptible de prestación bajo esta modalidad, la autorización debe ceñirse a constatar si los requisitos para la prestación en régimen de teletrabajo concurren en el caso concreto. Es decir, si se tienen o no las competencias digitales precisas, si el puesto tiene establecidos objetivos evaluables en cuanto al régimen de su prestación, si quedan perfectamente asegurados los requisitos materiales para su desarrollo o, en fin, si quedan suficientemente garantizados los derechos –digitales y los relativos a la prevención de riesgos laborales– para que pueda ser autorizada las tareas atribuidas al puesto bajo dicha modalidad. Precisamente, y es preciso dejar constancia de ello, sobre los requisitos que han de concurrir para el desarrollo del teletrabajo la norma básica guarda un escrupuloso silencio que no resulta justificado.

En cualquier caso, y al menos desde mi punto de vista, también merecería la pena abordar otros instrumentos para la autorización de dicha modalidad una vez establecida esta posibilidad en los instrumentos organizativos correspondientes. Como ya sucede en otros ámbitos, la utilización de herramientas como la declaración responsable permitirían agilizar dicha prestación, aunque me temo que esa posibilidad no tendrá muchas opciones de plasmarse hasta que se produzca un mayor recorrido en lo que a la prestación de servicios bajo esta modalidad se refiere.

Obviamente, hay otros aspectos que merecerían mayor reflexión en la norma dictada y que me temo no han sido abordados. Por de pronto, dos que deben ser apuntados y que tiene que ver con el enfoque de derechos que preside la norma y no con el proceso de transformación de una Administración burocrática a una Administración digital que es el que debiera presidirlo. Por un lado, la reiteración de su absoluto carácter voluntario y reversible, que estimo es un paso atrás en dicha regulación. Desde mi punto de vista, debiera haberse reflexionado algo más sobre si la potestad de organización de las Administraciones no ampara que ciertos trabajos de forma obligada se presten en esa modalidad, ya que esa previsión podría ser incompatible, en el back office, con la progresiva implantación de una Administración digital. Y, por otro lado, el establecimiento como un pío deseo de objetivos y la evaluación de los mismos. Y es que debemos preguntarnos ¿hasta cuando la Administración no transitará por una senda modernizadora de su actuación? y tal cual se ha apuntado ¿no debiera ser un requisito obligatorio para la prestación de servicios en dicha modalidad como, por ejemplo, hace la norma de Cataluña?

V. CONCLUSIONES: EL DIFÍCIL TRANSITO ENTRE LA ADMINISTRACIÓN ANALÓGICA Y LA ADMINISTRACIÓN DIGITAL

La Administración electrónica no parece que, tras lo vivido en la pandemia, sea en la actualidad una opción. No lo era antes, pero sin duda la situación generada durante la misma, ha puesto de relieve las carencias y la necesidad de avanzar más decididamente en su implementación. De esta forma, y a nivel normativo, en distintos países ya encontraba una cierta regulación (Mella Méndez y Villalba Sánchez, 2015), pero los acontecimientos vividos a lo largo de 2020 han puesto de manifiesto, más si cabe, que los servicios electrónicos son irrenunciables en la actualidad y seguramente lo van a ser todavía más en el futuro próximo. En realidad, y como ya puede observarse, uno de los retos que habrán de afrontar nuestras Administraciones públicas, más allá de la página web y del propio teletrabajo, será su digitalización que, como se ha expresado, a lo largo de estas líneas, es algo más que lo que hasta ahora denominábamos Administración electrónica.

Ciertamente, esta modalidad de prestación de servicios es objeto de debate entre quienes solo ven ventajas y para quienes el mismo puede implicar un medio de explotación de los trabajadores y una fórmula que facilite el fraude en las relaciones laborales y propicie la externalización de estas27. De ahí el necesario equilibrio entre la perspectiva de garantía de los derechos de los empleados, necesaria en cualquier caso y que este estudio no pretende cuestionar, con las necesidades de transformación en la forma en que prestamos los servicios públicos. Y todo ello con un plan que guíe su implementación, incluida claro está, la adquisición de competencias digitales por los trabajadores (Moorcroft, y Bennett, 1995). Sin duda, el desafío para que el teletrabajo responda a la perspectiva defendida en este estudio consistirá, precisamente, en rediseñar todos los procesos de servicio a partir de las aspiraciones y la experiencia de los ciudadanos, en un estado de continua innovación28.

Sin embargo, y como hemos ido poniendo de relieve, la normativa hasta ahora existente en el empleo público en España transita desde la perspectiva subjetiva de protección al trabajador, necesaria sin duda, pero insuficiente para responder a las propias estrategias planteada en la Unión Europea y, muy específicamente, en el caso de España para la transformación digital del sector público29. El inicio del nuevo curso político está trayendo una nueva normativa, a la que se ha hecho referencia, pero que responde en mayor medida a una etapa de transición entre una Administración aún hoy analógica que a una Administración que responda a los requerimientos de la sociedad digital de nuestros días, aunque eso ya debiera ser objeto de otro estudio.

En cualquier caso, si no se repara en que la implantación de un sistema de teletrabajo se ha de enmarcar en una estrategia de las organizaciones públicas que implica una renovación del sistema organizativo tradicionalmente adoptado por estas, de los métodos y procedimientos en que se prestan los servicios públicos que, inclusive, requiere de un cierto cambio cultural, las iniciativas emprendidas no lograrán levantar el vuelo necesario para un verdadero cambio digital que ponga al ciudadano en el centro de las decisiones. La clave no será tener mayores y mejores medios técnicos, ni la mejor página web, ni estar permanentemente en las redes sociales sin interacción alguna con la ciudadanía, sino la mejor experiencia de usuario en su relación con la Administración. Todo lo más, y adviértase el riesgo sexista de la perspectiva aún subsistente, solo logrará que sean las mujeres, que hasta ahora son las que se ha encargado de la economía de los cuidados, las que acaben acogiéndose al mismo perpetuando así ciertos roles que una sociedad avanzada como la española puede y debe desterrar.

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