Análisis del estatus y de la organización administrativa de los órganos encargados de resolver los recursos especiales en materia de contratación

Analysis of the status and administrative organization of the bodies in charge of resolving special procurement appeals

Ríos Marín, Esperanza

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (España – Spain)

ORCID: https://orcid.org/0009-0004-7572-8458

eriosm@aragon.es

NOTA BIOGRÁFICA

Presidenta del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. Doctora (Universidad de Zaragoza) en Derecho y Premio Extraordinario de Doctorado. Técnico de Administración General al frente del Servicio de Contratación del Ayuntamiento de Teruel y de la Diputación Provincial de Teruel. Jefa del Servicio de Gestión y Planificación del Área de Organización y Recursos Humanos de la Diputación Provincial de Salamanca. Ha asistido a diferentes cursos de formación y ha sido ponente en distintas instituciones (INAP, FAMP, Diputación Provincial de Zaragoza, Diputación Provincial de Salamanca, Universidad de Verano de Teruel, Cortes de Aragón, Confederación Hidrográfica del Ebro, Fundación Sáinz de Varanda). Autora de una monografía, cinco artículos en revistas y un capítulo en libro colectivo. Preparó las candidaturas por las que el Ayuntamiento de Teruel obtuvo el Premio Medio Ambiente de Aragón, el Premio Nacional Ciudad Sostenible y el Premio Nacional de la Competencia. Colaboró con la OTRI de la Universidad de Zaragoza en el asesoramiento de dos contrataciones.

RESUMEN

Los órganos encargados de resolver los recursos especiales en materia de contratación tienen encomendada la labor de actuar con eficacia en la resolución de los recursos. Dicha labor se ejerce con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias, pues aunque se trate de órganos administrativos, únicamente dependen de la administración que los creó desde el punto de vista organizativo, pero no jerárquico. De ahí, que se analice el estatus de los miembros de estos órganos y las diferencias existentes en su regulación. Además, se examina si estos órganos cuentan con infraestructura suficiente para concluir con la misión encomendada, en tanto que su situación es compleja, ya que la dotación de medios de apoyo queda al albur de la Administración que los ha creado y que también, es parte –en ocasiones– en los procedimientos de recurso especial.

PALABRAS CLAVE

Eficacia; recurso especial; independencia; estatus; organización administrativa.

ABSTRACT

The bodies responsible for deciding on special procurement appeals are entrusted with the task of acting effectively in deciding on appeals. This task is carried out with full functional independence in the exercise of their competences, since although they are administrative bodies, they only depend on the administration that created them from an organisational point of view, but not from a hierarchical point of view. Hence, the status of the members of these bodies and the differences in their regulation are analysed. Furthermore, it is examined whether these bodies have sufficient infrastructure to carry out their tasks, as their situation is complex, since the provision of support resources is left to the discretion of the administration that set them up and which is also sometimes a party to the special appeal proceedings.

KEYWORDS

Efficiency; special resource; independence; status; administrative organization.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN. 1. REGULACIÓN. 2. ESTATUS DE LOS OAERREMC. 2.1. FORMA DE PROVISIÓN. 2.2. UNIDADES DE APOYO A LOS OAERREMC. 2.3. MANDATO: DURACIÓN, CESE Y RENOVACIÓN. 3. ATRIBUCIONES A LOS OAERREMC DE ASUNTOS QUE EXCEDEN DE LA RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS ESPECIALES. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUCCIÓN

Han transcurrido más de doce años desde que a resultas del artículo 311 de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, entre otras, titulado “Órgano competente para la resolución del recurso”, se creara el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), y mediante sendos Acuerdos de Consejo de Ministros, de 15 de octubre de 2010 (BOE del 16 de octubre de 2010), fueran nombrados el Presidente y los dos Vocales de dicho órgano administrativo. El Tribunal se constituyó en sesión de 22 de octubre de 2010, comenzando su andadura hasta nuestros días1. Actualmente se encuentra regulado en el artículo 45 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), además de lo dispuesto en el Real Decreto 814/2015, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPETACRC).

Por lo que respecta a las comunidades autónomas, se reconoció la posibilidad de que estas pudieran crear órganos análogos a los cuales se les atribuyó la competencia para conocer y resolver, en su ámbito respectivo, los recursos, reclamaciones y cuestiones de nulidad2, o bien que, suscribiendo el correspondiente convenio con el Ministerio de Hacienda, pudieran atribuir la competencia para la resolución de los recursos especiales de su competencia, al TACRC. De esta forma, vía convenio el TACRC resuelve los recursos especiales de La Rioja, Castilla-La Mancha, Región de Murcia, Cantabria, Islas Baleares, Comunidad Valencia, Asturias, así como las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, alcanzando en el ejercicio 2021, estos recursos y reclamaciones autonómicos, un porcentaje del 58,7 % del total3.

En cuanto a las corporaciones locales, tal y como establece el artículo 46 de la LCSP, corresponde a las comunidades autónomas la competencia para resolver los recursos especiales en materia de contratación cuando dichas comunidades autónomas tengan atribuida la competencia en materia de régimen local y contratación, disponiendo además lo siguiente:

«En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica y sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente, la competencia para resolver los recursos corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito.

En todo caso, los Ayuntamientos de los municipios de gran población a los que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y las Diputaciones Provinciales podrán crear un órgano especializado y funcionalmente independiente que ostentará la competencia para resolver los recursos. Su constitución y funcionamiento y los requisitos que deben reunir sus miembros, su nombramiento, remoción y la duración de su mandato se regirá por lo que establezca la legislación autonómica, o, en su defecto, por lo establecido en el artículo 45 de esta Ley. El Pleno de la Corporación será el competente para acordar su creación y nombrar y remover a sus miembros. El resto de los Ayuntamientos podrán atribuir la competencia para resolver el recurso al órgano creado por la Diputación de la provincia a la que pertenezcan.».

Y es así como en atención al Derecho de la Unión Europea se ha configurado en España el sistema del recurso especial en materia de contratación. Por lo que respecta a Europa, simplemente cabe mencionar que según da cuenta la Comisión Europea, hasta el 2017 catorce Estados miembros (Bulgaria, Chipre, Alemania, Dinamarca, Estonia, España, Croacia, Hungría, Malta, Polonia, Rumania, Eslovenia y Eslovaquia) han optado por crear un órgano administrativo de recursos en materia de contrataciones pública, manteniendo el resto de los países la competencia revisora en el organismo judicial ordinario mediante el proceso contencioso-administrativo (Morón Urbina, 2022, p. 136).

El denominador común de los órganos administrativos encargados de resolver recursos especiales en materia de contratación (en adelante OAERREMC) es que actúan con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias, en tanto que en ella radica su razón de ser. Y así ya venía recogido en el considerando 13 de la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo, en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos, en el mismo se establecía lo siguiente:

«Con el fin de luchar contra la adjudicación directa ilegal, práctica que el Tribunal de Justicia ha calificado como la infracción más importante del Derecho comunitario en materia de contratos públicos por parte de un poder adjudicador o entidad contratante, debe preverse una sanción efectiva, proporcionada y disuasoria. Por consiguiente, todo contrato derivado de una adjudicación directa ilegal debe considerarse en principio sin efectos. Esta falta de efectos no debe ser automática sino que debe quedar sometida a la comprobación de un órgano de recurso independiente o derivar del resultado de una decisión de dicho órgano.».

Es de destacar esta nota de la independencia en tanto que es esencial en el devenir de estos órganos administrativos (Vilalta Reixach, 2022, pp. 119-136), además de que esta independencia hace que se les pueda considerar como guardarraíles de la contratación pública, en tanto que son instituciones diseñadas para que el sistema no descarrile (Rivero Ortega, 2022, p. 7), en este caso, controlando la actuación de los órganos de contratación (Gómez Fariñas, 2016, p. 97).

También procede poner en valor y destacar de estos órganos administrativos, su especialización4 (Rastrollo Suárez, 2021, p. 52), que deriva de la especial cualificación de sus miembros (Sarsanedas Coll, 2020, p. 102), lo que se traduce en que sus resoluciones gozan de una presunción de validez reforzada, de tal manera que incluso así lo puso de manifiesto el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 1 de octubre de 2014, cuando al referirse al recurso especial, y la pretensión perseguida por el Derecho comunitario y por ende el legislador español era la de:

«preservar la funcionalidad de este mecanismo de garantía prejudicial, en el que, por los rasgos que definen legalmente al órgano que lo aplica y al procedimiento del que se sirve, concurre una cualificada presunción de legalidad y acierto, superior, si se quiere, a la que con carácter general se predica de la actuación administrativa».

Este estatuto de independencia desconocido en España hasta ese momento (Santamaría Pastor, 2015, p. 42) fue la base de los OAERREMC y, así resulta de la redacción de sus distintas leyes de creación a las que nos vamos a ir refiriendo a lo largo del presente trabajo. Todos ellos, en las Memorias que publican anualmente en sus respectivas páginas webs, insisten en remarcar su independencia funcional, así como que dichos órganos ejercitan su función con objetividad e imparcialidad, sin sujeción a vínculo jerárquico alguno, ni instrucciones de ninguna clase de los órganos de las administraciones públicas afectadas5. Su trayectoria demuestra el éxito que se les reconoce6 (Lazo Vitoria, 2016), pues las estadísticas –reflejadas en cada una de las Memorias que dichos órganos publican, así como en los informes anuales de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación7– ponen de manifiesto la labor realizada (Díez Sastre, 2021, pp. 119 y ss.) y que se ha conseguido con creces el fin pretendido.

1. REGULACIÓN

A continuación, pasamos a examinar la normativa que corresponde, de un lado al TACRC y, de otro, a los órganos autonómicos que han creado las distintas comunidades autónomas, puesto que este trabajo se centra en el análisis y regulación de dichos órganos administrativos. Todo ello sin perjuicio de poner de manifiesto, por lo que respecta a los órganos administrativos encargados de resolver recursos contractuales procedentes del ámbito local, que, en un primer momento fueron creados: en Álava mediante Decreto Foral 44/2010 de 28 de septiembre, el Órgano Administrativo Foral de Recursos Contractuales8; en Bizkaia, mediante Decreto Foral 102/2010, de 29 de septiembre, se creó el Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales9, y en Guipúzcoa mediante Decreto Foral 24/2010, de 28 de septiembre, de creación y regulación del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Guipúzcoa, se creó el mencionado Tribunal10.

Por su parte el Ayuntamiento de Granada, al amparo de lo dispuesto en el Decreto 332/2011, de 2 de noviembre creó su propio tribunal mediante el Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Granada, aprobado por el Ayuntamiento Pleno en sesión de 9 de febrero de 201211, modificando su regulación mediante el Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Granada, aprobado por la Comisión Municipal delegada de Economía, Hacienda, Personal, Contratación y Smart City, en Sesión celebrada el día 19 de junio de 201712.

Como ya hemos apuntado anteriormente, por lo que se atañe al ámbito local, con la LCSP se establece la posibilidad de crear estos órganos administrativos en cada uno de los municipios de gran población a los que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local y de cada una de las Diputaciones Provinciales. En este sentido, en la actualidad, además de los tres tribunales recién mencionados de las Diputaciones forales del País Vasco, en la comunidad autónoma andaluza existen diez y nueve OAERREMC y en Aragón, ha sido aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza, con fecha 20 de enero de 2023, el Reglamento Orgánico del Tribunal Administrativo Municipal de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Zaragoza13. Dicha aprobación se produce tras las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón n.º 166/2022, de 31 de marzo y 146/2022, de 5 de diciembre, en las que se estimaron respectivamente, los recursos interpuestos por el Gobierno de Aragón contra la aprobación del proyecto de Reglamento Orgánico del Tribunal Administrativo Municipal de Recursos Contractuales y el nombramiento de los miembros del citado Tribunal.

En cualquier caso y respecto a esta posibilidad que contempla la LCSP, compartimos las opiniones que apuntan a que la creación de estos órganos administrativos en la esfera local puede llegar incluso a resultar contraproducente (Díaz Bravo, 2019; Sarsanedas Coll, 2020; Vilalta Reixach, 2022) en tanto que puede verse mermada la independencia de dichos órganos según se configuren, además de la inseguridad jurídica que puede provocar la proliferación de resoluciones que no guarden coherencia con los pronunciamientos del resto de OAERREMC.

Centrándonos en los diferentes OAERREMC, de carácter estatal y autonómico encontramos:

• Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que viene regulado en la LCSP (artículo 45) además de en lo dispuesto en el RPETACRC.
• Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (en adelante, TACPA) fue creado por la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de Medidas en Materia de Contratos del Sector Público de Aragón. Desde su aprobación dicha ley ha sido modificada en distintas ocasiones y por ende la competencia del TACPA, rebajando sucesivamente el umbral para interponer el recurso especial en materia de contratación en Aragón (primero en la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales, Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón y posteriormente por la Ley 5/2017, de 1 de junio de Integridad y Ética Públicas) volviendo a acogerse los umbrales que se regulan en la legislación estatal, en la última modificación de la ley contractual autonómica operada mediante la Ley 1/2021, de 11 de febrero, de simplificación administrativa. También hay que indicar que mediante el Decreto-Ley 3/2017, de 20 de junio se modificó la LMMCSPA para la profesionalización de los miembros del TACPA. Actualmente la regulación de dicho Tribunal se recoge en la nueva Ley 11/2023, de 30 de marzo, de Uso Estratégico de la Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón (en adelante, LUECPA)14.
• Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, (en adelante, TACPM) creado mediante la Ley 9/2010, de 23 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y Racionalización del Sector Público modificada por la Ley 5/2016, de 22 de julio, por la que se modifica la regulación del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y recientemente por la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de Madrid.
• Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (en adelante, TARCJA) Mediante Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, acordando el funcionamiento de dicho Tribunal por Decreto 120/2014, de 1 de agosto. Inicialmente este Tribunal tenía carácter unipersonal considerándose dicha acepción inadecuada por el Consejo Consultivo de la Junta de Andalucía en el dictamen 681/2011, de 18 de octubre, y ello por cuanto, en el momento de su creación se trataba de un órgano unipersonal desarrollando su actividad de esta manera durante los años 2012, 2013 y 2014 hasta que en virtud del Decreto 120/2014, de 1 de agosto se acordó su puesta en funcionamiento como órgano colegiado.
• Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (en adelante, TARCYL), fue creado mediante la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras.
• Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra (en adelante TACPN), fue creado mediante la Ley Foral 3/2013, de 25 de febrero (artículo 38) que añade un nuevo artículo 208 bis a la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos. Posteriormente, su regulación ha venido dada por la Ley 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos, (en adelante, LFCPN), en concreto, en lo dispuesto en el artículo 121 dedicado al mencionado Tribunal.
• Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (en adelante TCCSP) fue creado mediante per la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 7/2011, de 27 de julio que en el apartado 9 establecía: «El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña se crea inicialmente con carácter unipersonal.». Posteriormente se aprobó el Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y se aprueba su organización y funcionamiento, teniendo lugar las últimas modificaciones. De acuerdo con el artículo 1.2 a del Decreto 28/2018, de 7 de junio, de reestructuración del Departamento de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda, el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público se adscribe al citado Departamento, con efectos del día 8 de junio de 2018 y por último el artículo 5 redactado por el número 1 de la disposición final séptima del Decreto 43/2019, 25 febrero, de reestructuración del Departamento de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda.
• Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, (en adelante, TACCAC) se crea el mencionado Tribunal mediante Decreto 10/2015, de 12 de febrero.
• Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (en adelante, OARC) creado por la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011, Disposición Adicional Octava.
• Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura (en adelante, CJE). La regulación de este órgano administrativo comenzó con la Ley 13/2015, de 8 de abril de Función Pública de Extremadura (Disposición Final Segunda). Posteriormente con el Decreto 3/2016, de 12 de enero, por el que se modifica el Decreto 99/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Extremadura y el Decreto 261/2015, de 7 de agosto, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Hacienda y Administración Pública. Actualmente es competente para conocer en materia de recursos contractuales la Comisión Jurídica de Extremadura a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera apartado 6 de la Ley 2/2021, de 21 de mayo, de defensa, asistencia jurídica y comparecencia en juicio de la administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura.
• Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Galicia (en adelante, TACGal), se regula en la Disposición final segunda de la Ley 1/2015, de 1 de abril, de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración de Galicia. A tal efecto, se modifica el título II de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, introduciendo un capítulo II que lleva por rúbrica «El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia» (artículos 35 bis a quinquies).

El resultado final en cuanto a estos OAERREMC se ha saldado con que, únicamente permanecen dos como órganos unipersonales, que son: de un lado, el OARCE respecto del cual la mencionada la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, prevé su transformación en órgano colegiado mediante disposición reglamentaria y de otro lado, el TACPCAC, donde también en el artículo 4 del anteriormente citado Decreto 10/2015, de 12 de febrero, titulado «Composición, nombramiento y cese de los miembros del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias», prevé la posibilidad de transformar el meritado órgano unipersonal en órgano colegiado, cuando el volumen y la especificidad de asuntos sometidos a su conocimiento así lo aconseje.

2. ESTATUS DE LOS OAERREMC

2.1. Forma de provisión

En cuanto a la forma de provisión de los puestos de trabajo correspondientes a los miembros de los OAERREMC, según se desprende de la regulación que se acaba de exponer, destaca el caso del TACPM que ha acogido como forma de provisión el concurso de méritos.

Respecto a éste los méritos alegados por los candidatos se valorarán de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 apartado tercero de la anteriormente citada Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, en la redacción dada por la Ley 5/2016, de 22 de julio, por la que se modifica la regulación del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, siendo dichos méritos los que a continuación pasamos a detallar:

1. 1.º Antigüedad en el desempeño de funciones relacionadas con la contratación pública.
2. 2.º Experiencia en la participación en mesas de contratación u órganos similares.
3. 3.º Experiencia en la redacción de pliegos de contratación pública o en la emisión de informes sobre los mismos.
4. 4.º Titulación académica relacionado con la contratación pública.
5. 5.º Publicaciones relacionadas con la contratación pública.

Dichos criterios han sido concretados en las correspondientes convocatorias para la provisión de los puestos de trabajo de miembros del TACPM, la última fue la publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 28 de diciembre de 2021, en la que venían detallados del siguiente modo:

«1. Antigüedad en el desempeño de funciones relacionadas con la contratación pública (0,16 puntos por cada año completo y en caso de tiempo inferior la parte proporcional): 3.20.

2. Experiencia en la participación en mesas de contratación u órganos similares, hasta 2,40.

2.1. Miembros de mesas de contratación durante al menos tres años (0,8 puntos).

2.2. Experiencia en redacción de propuestas de resolución de recursos administrativos en materia contractual durante al menos tres años (1,6 puntos).

3. Experiencia en la redacción de pliegos de contratación pública o en la emisión de informes sobre los mismos: 0.80.

4. Titulación académica relacionada con la contratación pública, hasta 0.80.

4.1. Titulación de doctorado sobre contratación pública o derecho de la unión europea, diplomatura o máster reconocido en materia de contratación pública o de derecho de la unión europea (0,32 puntos).

4.2. Impartición de cursos en centros públicos (INAP, IMAP, ICAM, CGPJ, universidades o sus centros de estudios e investigación) directamente relacionados con la contratación pública (0.80 puntos por curso hasta un máximo de 0.32 puntos.

4.3. Asistencia o impartición de otros cursos de formación especializada en materia de contratación pública (0.08 puntos por cada uno hasta un total de 0.16 puntos.

5. Publicaciones relacionada con la contratación pública, hasta 0.80.

5.1.­ Monografías y participaciones en obras colectivas (0.08 puntos por publicación hasta un total de 0.4 puntos.

5.2. Artículos en revista o páginas web de difusión general especializadas en contratación pública (0.08 puntos hasta un total de 0.4 puntos).».

Para el resto de OAERREMC, la forma de provisión de estos puestos es la de la libre designación y de hecho esta es la fórmula que se ha seguido para la provisión de las nuevas plazas de Vocales que han sido incorporados tanto al TACRC, mediante Resolución de 27 de abril de 2021, de la Subsecretaría, por la que se convoca la provisión de puestos de Vocal del Tribunal Administrativo Central (BOE de 15 de mayo de 2021), como por ejemplo al TCCSP, plaza de Vocal, que fue provista mediante Resolución ECO/1318/2022, de 2 de mayo, de convocatoria para la provisión, por el sistema de libre designación, de un puesto de trabajo de vocal del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, adscrito del Departamento de Economía y Hacienda (convocatoria de provisión n.º ECO/23/22).

Aquí cabe destacar que el TCCSP en un primer momento optó por el concurso de méritos, como forma de provisión de los puestos de trabajo de dicho Tribunal. Así se estableció en Resolución PRE/2097/2013, de 2 de octubre, por la que se convoca el concurso específico de méritos y capacidades para proveer un puesto de trabajo del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público adscrito al Departamento de la Presidencia (convocatoria de provisión n.º 15/2013), aunque posteriormente tal y como se ha comprobado, la forma de provisión por la que se ha optado es la libre designación.

Pues bien, esta forma de provisión ha sido objeto de crítica por la doctrina (Valcárcel Fernández, 2022, p. 1). En todo caso y en aras de ponderar de forma objetiva los conocimientos y la experiencia profesional en materias competencia de dichos órganos administrativos, lo más recomendable sería que la forma de provisión de los miembros del TACPM –esto es, el concurso de méritos– fuera extrapolable al resto de OAERREMC.

Otro aspecto que también es cuestionable respecto a la provisión de estos puestos de trabajo es que hay algunas comunidades autónomas, como son Navarra, País Vasco y Cataluña, en las que únicamente pueden optar a estos puestos los funcionarios que hayan desempeñado su actividad profesional en cualquiera de las Administraciones Públicas del ámbito territorial correspondiente a las mencionadas comunidades autónomas. Es decir que se circunscribe en la convocatoria de estos puestos –de conformidad con sus leyes de creación– a que de forma exclusiva se puedan presentar funcionarios de esos determinados territorios15 excluyendo por tanto a los funcionarios del resto del territorio nacional.

Por su parte en Galicia en la Convocatoria de la provisión de puestos para ese Tribunal aprobada mediante Orden de 17 de noviembre de 2017 y publicada en el Boletín Oficial de Galicia el 20 de noviembre de 2017 al estar abierta la convocatoria a funcionarios de cualquier Administración Pública, en formación específica se establece lo siguiente: «319 (requisitos según Ley 1/2015 que crea el tribunal) – 640 (para personal de otra administración: curso de perfeccionamiento de gallego. R.I).».

Cuando menos, también resulta curioso el supuesto, hasta ahora planteado en Aragón pues como consecuencia de la profesionalización del TACPA fueron publicadas las Órdenes 1213,1214 y 1215/2017, de 10 de agosto, (publicadas en el Boletín Oficial de Aragón de 28 de agosto de 2017) por las que se convocaron la provisión, por el sistema de libre designación de los miembros del TACPA, y se establecía por lo que aquí interesa, lo siguiente:

«Podrán optar a dicho puesto los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón que reúnan los requisitos indicados. Así mismo podrán optar al puesto los funcionarios de la Administración General del Estado, los de otras Comunidades Autónomas, y los de la Administración Local destinados en Entidades del territorio aragonés, que cumplan los requisitos.».

Es decir, que la posibilidad de optar a dichos puestos estaba abierta a los funcionarios de todo el ámbito nacional (ya fueran procedentes de la Administración del Estado o de las diferentes comunidades autónomas con independencia de cual fuera su destino) y sin embargo para aquellos funcionarios que fueran provenientes de la Administración Local, se optó por cerrar el cerco, limitando la posibilidad de optar al TACPA a aquellos que estuvieran destinados en Aragón, lo cual no deja de ser incoherente y supone una discriminación a todas luces sin justificar respecto del trato propinado a los funcionarios del ámbito local.

Dicha situación ha quedado superada con la aprobación de la LUECPA, que en el artículo 129.2 titulado «Convocatoria y nombramiento» dispone lo siguiente: «La participación en las convocatorias estará abierta a funcionarios de carrera de cualesquiera administraciones públicas, en condiciones de igualdad».

2.2. Unidades de apoyo a los OAERREMC

Para el cumplimiento de la finalidad para la que fueron creados los OAERREMC, necesitan una infraestructura administrativa de apoyo que varía mucho en función del órgano administrativo que analicemos.

Destaca por el volumen de resoluciones que se dictan cada año, la situación del TACRC (1.970 resoluciones correspondientes a un total de 2.132 recursos resueltos en el año 2021), el cual además del personal que directamente presta los servicios en el citado tribunal y que viene relacionado en su correspondiente RPT cuenta, tal y como ya se recogía en la Memoria de la Abogacía General del Estado 2012, con la ayuda que se propina por parte de los Abogados del Estado al mencionado Tribunal. En concreto respecto a esta cuestión dicha Memoria16 se pronunciaba en los siguientes términos:

«Por otra parte, constituye una colaboración importante la que se presta al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a través del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Fruto del Protocolo de colaboración suscrito en julio de 2012 entre la Administración General del Estado y la Subsecretaría de Hacienda y Administraciones Públicas, colaboran elaborando ponencias al Tribunal un grupo de unos 20 ponentes que son abogados del Estado en activo, todos ellos bajo la coordinación de la Jefatura en el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Se procura mantener informados a los ponentes en materia de contratación, con el envío de sentencias, artículos o informes –incluso– de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Consideramos que esta colaboración es de interés estratégico para el cuerpo de abogados del Estado».

Dicha colaboración se sigue realizando y así se viene poniendo de manifiesto en la última Memoria publicada por la mencionada Abogacía General del Estado, que es la correspondiente a 202017 y que sobre esta cuestión señala lo siguiente:

«2.2. Jefatura La Abogacía del Estado tiene a su cargo el asesoramiento directo de la Subsecretaría del Departamento y del Gabinete de la Ministra, así como a los órganos directivos y entidades y organismos autónomos adscritos a la Subsecretaría (Parque Móvil del Estado y Comisionado para el Mercado de Tabacos). Sin perjuicio del asesoramiento solicitado puntualmente por cualquier otro órgano directivo del Departamento. Destaca el asesoramiento a la Dirección General del Patrimonio del Estado por el importante volumen de informes solicitados y las consultas relacionadas con temas de interés para los Consorcios de Zona Franca dependientes de la Subsecretaría. Corresponde a esta Abogacía la coordinación y distribución a los abogados del Estado ponentes de los recursos interpuestos ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC).».

También se recoge esta colaboración en la Memoria de 2021 del TACRC, donde se reconoce que ello ha permitido hacer frente al continuo incremento de actividad del Tribunal, sin aumentar los miembros del mismo y sin un aumento significativo de los plazos de resolución.

El TCCSP, por su parte, tal y como figura en su Memoria18 de 2020 (TCCSP, 2020), señala la existencia del protocolo de colaboración formalizado el día 19 de diciembre de 2018 con el Gabinete Jurídico de la Generalitat inspirado en el modelo del TACRC y la Abogacía del Estado recién expuesto.

El resto de OAERREMC de forma reiterada en las memorias que aprueban anualmente inciden en la necesidad de que se les dote de más medios con el fin de cumplir la finalidad de que el recurso especial sea eficaz. En este sentido cabe destacar el caso del TCCSP y el incremento de recursos que fueron interpuestos en ese Tribunal a raíz de la entrada en vigor de la LCSP, donde como novedad se establecía la gratuidad del recurso especial, cuando hasta ese momento en Cataluña se debía abonar una tasa con la presentación del recurso, ello unido a la rebaja de los umbrales para interponer los recursos, supuso, como decimos, un aumento exponencial de recursos interpuestos que había que resolver (con un porcentaje del 48,55 %) respecto del año 2017 y del 61,99 %) en relación con el número de recursos interpuestos en el año 2016, tal y como se refleja en la Memoria del TCCSP de 2017-2018 (TCCSP, 2018), de ahí que los medios con que venía contando el Tribunal, en lógica consecuencia, resultaron ser insuficientes.

Como muestra de la dotación de personal propio que sirva de apoyo al Tribunal cabe citar la regulación que recoge para el TCPN, la LFCPN en su artículo 21.9 en el que se establece lo siguiente: «Asimismo, en el ejercicio de su actividad, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra contará con sus propios medios.».

Y así en la Memoria de 2021 (TCPN, 2022) de dicho Tribunal figura:

«En aplicación de este precepto, el Gobierno de Navarra aprobó el Decreto Foral 48/2018, de 27 de junio, por el que se modifica el Decreto Foral 134/2015, de 28 de agosto, por el que se aprueba la estructura orgánica del Departamento de Hacienda y Política Financiera (BON n.º 140, de 20 de julio de 2018), añadiéndose un capítulo VI dedicado a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, con rango de Sección, donde se establecen sus funciones.

La vigente estructura orgánica del Departamento de Economía y Hacienda, aprobada por el Decreto Foral 264/2019, de 30 de octubre (BON n.º 220, de 7 de noviembre de 2019), también atribuye a la citada Secretaría rango de Sección y la regula en su capítulo VII.

Igualmente, la Ley Foral 20/2020, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra para el año 2021, contempla las partidas presupuestarias necesarias para que el Tribunal pueda contar con sus propios medios.».

Del mismo modo en la Memoria de 2022 del TCPN (TCPN, 2023) se indica «Igualmente, la Ley Foral 18/2021, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra para el año 2022, contempla las partidas presupuestarias necesarias para que el Tribunal pueda contar con sus propios medios».

En el lado opuesto nos encontramos con que el TACPA, sigue sin contar con regulación relativa al personal de apoyo y por ende sin disponer de personal propio, tal y como se ha puesto de manifiesto en las Memorias de 2018-2019 y en las de 2020-202119 (TACPA, 2020; 2022), de manera que el personal administrativo con el que cuenta el mencionado Tribunal (un total de dos administrativos, de nivel 16) son cedidos por la Dirección General de Contratación del Gobierno de Aragón, cuando lo deseable de cara a preservar la imagen de independencia del Tribunal es que se le dotara de personal propio, máxime cuando, como ya se ha indicado anteriormente, esta comunidad autónoma optó por la profesionalización de sus miembros. Sin embargo, ni aun con la aprobación de la LUECPA esa cuestión se ha resuelto, al no regularse nada en esta última en lo que aquí se expone.

2.3. Mandato: duración, cese y renovación

Con carácter general la duración del mandato de los miembros de los OAERREMC es de 6 años (salvo en el TCCP, el TARJA y la CJE que es de 5 años), en cualquier caso, el hecho de que con carácter general, el plazo de nombramiento sea superior al período legislativo20, es una garantía de la independencia e imparcialidad de estos órganos administrativos.

También en orden a preservar esta independencia e imparcialidad de los OAERREMC, los supuestos de cese se encuentran tasados en su normativa regulatoria donde vienen a ser coincidentes. Así, sus miembros sólo podrán ser removidos de sus puestos por las causas legalmente establecidas y que coinciden en cuanto a la expiración de su mandato, a la renuncia aceptada por el órgano que los nombró, la pérdida de la nacionalidad española, por incumplimiento grave de sus obligaciones, por condena mediante sentencia firme a pena privativa de libertad o inhabilitación absoluta o especial para empleo o cargo público por razón de delito y por incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su función, que son en definitiva los supuestos que recoge el artículo 45.4 de la LCSP.

También el tema de las suplencias en casi todos ellos está regulado en las leyes de creación de los OAERREMC, incluso en Aragón donde no había previsión expresa en la redacción de LMMCSPA, ahora con la aprobación de la LUECPA, ya viene contemplada esta circunstancia, en concreto en el artículo 122 de la citada norma. No se trata esta de una cuestión baladí para el normal funcionamiento de estos órganos, principalmente en los órganos administrativos que tienen carácter unipersonal pero también pueden darse situaciones en órganos colegiados en las que, por no alcanzar el tribunal administrativo en cuestión, el quorum necesario, al concurrir diversas circunstancias como supuestos de abstención, bajas etc. –si no existe previsión al efecto– ello puede derivar en la paralización de los recursos a resolver.

En cuanto a la renovación del mandato de los miembros de los OAERREMC, es curioso el caso que nos encontramos, de un lado en la Comunidad Autónoma de Madrid y de otro en Aragón. Veamos, respecto al TACPM, el gobierno autonómico liderado por el Partido Popular aprobó recientemente la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de Madrid. (BOCM n.º 304 de 22 de diciembre) modifica el artículo 3.2.4 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, que queda redactado de la siguiente manera: «4. Los miembros del Tribunal desempeñarán su función por un período de seis años, que podrá ser renovado una sola vez por igual periodo».

Y sin embargo en Aragón, ese mismo grupo político, según figura en el Boletín Oficial de las Cortes de Aragón n.º 260, presentó la enmienda número 189, al Proyecto de Ley de Uso Estratégico de la Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, de acuerdo al siguiente detalle:

«Enmienda de supresión al artículo 119, punto 3. Suprimir lo siguiente: “No obstante, las personas designadas como miembros del Tribunal podrán optar a la reelección, sin que, en ningún caso, pueden superar un máximo de dos mandatos sean sucesivos o alternos.”. Motivación: Propuesto por el Observatorio de Contratación Pública».

Finalmente, dicha enmienda fue rechazada y en la LUECPA se mantiene la redacción que inicialmente se contemplaba en el Proyecto de ley, esto es, la posibilidad de que los miembros del TACPA puedan ser reelegidos al menos por una vez, de igual manera que ha acontecido con la meritada Ley 11/2022 de la Comunidad de Madrid, en lo concerniente a la renovación del mandato de los miembros del TACPM. De ahí que resulte cuando menos paradójico comprobar, como la regulación relativa al estatus de los OAERREMC –en este caso a la posibilidad de renovar su mandato– no responde a un ideario político y prueba de ello es el ejemplo que se acaba de exponer.

3. ATRIBUCIONES A LOS OAERREMC DE ASUNTOS QUE EXCEDEN DE LA RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS ESPECIALES

En este apartado encontramos que el TARCYL se encuentra adscrito al Consejo Consultivo de Castilla y León, de manera que se constata la doble condición de esta institución que fue creado mediante la Ley 1 /2002, de 9 de abril de 2002, modificada por las Leyes 12/2005, 5/2011 y 4/2013, y en la Resolución de 5 de febrero de 2014, de la Mesa de las Cortes de Castilla y León, por la que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Castilla y León, al que se adscribió el TARCYL en 2012, mediante la Ley 1/2012 de 28 de febrero21.

De modo que tal y como figura en la Memoria del TARCYL de 202022 «la “institución propia” Consejo Consultivo, además de la función consultiva que le es propia, desempeña las funciones del Tribunal, cuyas funciones se desarrollan con la misma infraestructura, medios personales y materiales».

Sobre esta situación en la Memoria de 201823 del TARCYL se hacía la siguiente reflexión:

«Como se ha mencionado –refiriéndose al TARCYL–, se encuentra adscrito al Consejo Consultivo de Castilla y León, respecto del que actuará con “separación de funciones” en relación con las que corresponden al Consejo Consultivo, y con “plena independencia” del resto de órganos de la Comunidad Autónoma. Además, la Ley 4/2013, de 19 de junio, por la que se modifica la organización y el funcionamiento de las Instituciones Propias de la Comunidad, ha supuesto la adscripción presupuestaria del Consejo Consultivo, junto con el resto de Instituciones propias a que se refiere dicha Ley, a las Cortes de Castilla y León, por lo que no existe dependencia de ésta de las otras Administraciones que fiscaliza. No obstante, la ampliación del objeto del recurso especial producida en la LCSP, puede traer disfunciones en su tutela. En algunos casos el Consejo Consultivo podría haberse pronunciado antes de que conozca el litigio el Tribunal que tiene adscrito, por lo que los miembros que hayan decidido con anterioridad podrían estar “contaminados” y su decisión bajo sospecha de parcialidad. Las dudas sobre la imparcialidad del Tribunal por este motivo pueden afectar, directa o indirectamente, a la consistencia del sistema creado en la Comunidad de Castilla y León. La solidez de las resoluciones del TARCCYL, se compartan o no, solo puede basarse en un sutil mecanismo psicológico de aceptación, con base en la creencia en su neutralidad y fuerza, que no resultaría posible mantener cuando surgieran los primeros recelos sobre su probidad. Además, si se mantiene tal contaminación se eliminaría “la doble instancia” procedimental, ya que de poco serviría acudir a una nueva instancia (el Tribunal) si se colaboró (al dictaminar como Consultivo) con el órgano que conoció de la anterior. Por ello, será necesario abordar una reforma con el fin de eliminar las disfunciones que puedan presentarse con la actual configuración del sistema.».

En cuanto al caso de Extremadura, como ya se ha apuntado anteriormente, la Disposición Adicional Primera apartado 6 de la Ley 2/2021, de 21 de mayo, de defensa, asistencia jurídica y comparecencia en juicio de la administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, está dedicada a la Comisión Jurídica de Extremadura, estableciendo las funciones que le corresponden a dicho órgano administrativo, además de las propias de la resolución de los recursos contractuales.

Así el apartado 4 de la mencionada Disposición dispone: «La Comisión Jurídica de Extremadura deberá ser consultada en todos aquellos asuntos que por ley resulte preceptiva la emisión de dictamen por la Administración consultiva, así como en los dispuestos por esta ley, a excepción de los supuestos previstos por el Estatuto de Autonomía de Extremadura en los que se estará a lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.», indicándose en el apartado 5 los asuntos en los que deberá ser consultada. Es decir que el mencionado órgano debe compaginar la doble función que por ley se le ha asignado.

También cabe traer a colación que el TACPM, tal y como se recoge en su Memoria de 202124,

«vio ampliado su ámbito competencial como consecuencia de la supresión del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. En concreto el artículo 6 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, de Supresión del Consejo Consultivo, establece bajo la rúbrica competencia para la incoación e instrucción de expedientes sancionadores, que “El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid es el órgano competente para la iniciación, instrucción y propuesta de resolución del procedimiento administrativo sancionador previsto en el Título II de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, por las infracciones cometidas en materia de buen gobierno por los altos cargos de la Comunidad de Madrid a que se refiere el artículo 2 de la Ley 14/1995, de 21 de abril, de Incompatibilidades de Altos Cargos”. De acuerdo con lo establecido en el artículo 6.3 de la Ley 5/2016, de 22 de julio, por la que se Modifica la Regulación del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, corresponde a su Presidente la incoación del procedimiento administrativo sancionador previsto en el Título II de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, por las infracciones cometidas por los altos cargos de la Comunidad de Madrid a que se refiere el artículo 2 de la Ley 14/1995, de 21 de abril, de Incompatibilidades de Altos Cargos de la Comunidad de Madrid.

Por lo que respecta a las infracciones en materia de Buen Gobierno, de acuerdo con la Disposición Transitoria segunda de la Ley 5/2016, de 22 de julio, por la que se modifica la regulación del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, corresponderá al Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, la incoación, instrucción propuesta de resolución del procedimiento administrativo sancionador previsto en el Título II de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, por las infracciones cometidas por los altos cargos de la Comunidad de Madrid a que se refiere el artículo 2 de la Ley 14/1995, de 21 de abril, de incompatibilidades de Altos Cargos de la Comunidad de Madrid, correspondiendo a su Presidente la incoación de estos procedimientos de acuerdo con el artículo único apartado seis de la Ley 5/2016.».

Y en orden a dar cumplimiento a la regulación antedicha, el TACPM detalla de forma pormenorizada en la meritada Memoria de 2021, las actuaciones realizadas por el Tribunal a este respecto.

CONCLUSIONES

Después de conocer la realidad de estos órganos administrativos y dado que todos ellos atienden al mismo fin, destaca la heterogeneidad en la regulación concerniente al estatus de sus miembros, que no es sino consecuencia de la organización territorial establecida en nuestra Constitución. Así convergen estos OAERREMC con sus peculiaridades en atención al órgano administrativo que los creó y al margen de ello, el deber que todos ellos tienen es la resolución de los recursos especiales, en los términos que establece la legislación contractual pública para atender a las Directivas comunitarias. De ahí que lo deseable sería tomar ejemplo de la regulación de aquellos OAERREMC, en la parte que se considere más acertada y trasladarla a la de aquellos que presentan esas carencias, pues con ello se garantiza un trato más igualitario a dichos órganos administrativos evitando de esta manera agravios comparativos.

Y otro tanto sucede con la cuestión concerniente a las unidades de apoyo a estos órganos, pues la ausencia de medios se ha suplido por el esfuerzo personal de los profesionales que realizan su labor en estos órganos administrativos, de ahí que se debería fijar la atención en aquellos que cuenten con una mejor organización y que dicha forma de organización –no tanto desde el punto de vista cuantitativo, pues es notorio el diferente volumen con el que cuentan unos y otros OAERREMC, sino cualitativo– se trasladará a todos consiguiendo una homogeneidad en cuestiones que son comunes a todos ellos, como puede ser que dichas unidades de apoyo figuren en las RPTs de los propios OAERREMC, sin necesidad de que tengan que ser cedidos por el Departamento de turno.

Con este tipo de actuaciones se evitarían suspicacias en torno a la independencia que en todo caso debe caracterizar a estos órganos, logro que ha sido alcanzado puesto que ejercen sus funciones con plena autonomía sin estar sometidos a vínculo jerárquico o de subordinación alguno, lo que les confiere la condición de árbitros en los recursos que se interponen.

El trabajo que realizan los OAERREMC se lleva a cabo con luz y taquígrafo, en tanto que las resoluciones y Acuerdos que adoptan, resolviendo los recursos, en un ejercicio de absoluta transparencia y como prueba irrefutable de su labor, se publican en sus respectivas páginas webs, al igual que las memorias anuales, donde figuran los datos más relevantes, analizando las estadísticas del ejercicio, y se ponen de manifiesto las cuestiones de índole organizativo que les atañen, exponiendo en muchos casos un extracto de la doctrina emanada de sus resoluciones.

Y así, dado que queda mucho camino por recorrer –ya que estamos en los orígenes de la institucionalización de estos órganos administrativos–, convendría que los cimientos que sustentaran a los OAERREMC fueran sólidos, por lo que se debe construir una regulación que atienda a superar aquellas cuestiones que se ha evidenciado que pueden ser mejorables, logrando con ello una buena administración.

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