El empleo público local y su sistema de fuentes: un estudio con relación a su «supuesto» conflictivo marco jurídico

Local public employment and its system of sources: A study in relation to its “supposed” conflictive legal framework

Fondevila Antolín, Jorge

Gobierno de Cantabria (España - Spain)

fondevila_j@cantabria.es

NOTA BIOGRÁFICA

Doctor en Derecho; funcionario de habilitación carácter nacional: Escala de secretaria; funcionario del Gobierno de Cantabria: Cuerpo de Letrados y Cuerpo Técnico Superior. Jefe de Asesoría Jurídica y Delegado de Protección de Datos. Las líneas de investigación desarrolladas son esencialmente empleo público, e-administración y contratación electrónica, en estas áreas ha publicado ocho monografías y participado en veinticuatro publicaciones colectivas, además de múltiples artículos en revistas jurídicas.

RESUMEN

Este trabajo tiene como objeto el examen de la evolución y actual situación del régimen jurídico de fuentes normativas aplicables al ámbito de la gestión del empleo público en las entidades locales. Se analiza además del régimen jurídico general, algunas de las especialidades referidas a la selección, modelos organizativos, carrera administrativa y retribuciones y finalmente se formulan algunas propuestas de innovación en la configuración de un empleo público adaptado a las peculiares condiciones de la planta local en España.

PALABRAS CLAVE

Sistema de fuentes régimen local; función pública local; empleados públicos; selección; carrera administrativa; retribuciones; funcionarización o laboralización; régimen especial para entidades locales medianas y pequeñas.

ABSTRACT

This work aims to examine the evolution and current situation of the legal regime of normative sources applicable to the field of public employment management in local entities. In addition to the general legal regime, some of the specialties related to selection, organizational models, administrative career and remuneration are analyzed and finally some innovation proposals are formulated in the configuration of a public job adapted to the peculiar conditions of the local plant in Spain.

KEYWORDS

System of local regime sources; local public service; public employees; selection; administrative career; remuneration; civil service or employment; special regime for medium and small local entities.

SUMARIO

1. CONSIDERACIONES PREVIAS. 2. EL SISTEMA DE PRELACIÓN DE FUENTES NORMATIVAS APLICABLES AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS EN EL ÁMBITO LOCAL. 2.1. LA CONCURRENCIA DE LOS TÍTULOS COMPETENCIALES: RÉGIMEN LOCAL Y DEL RÉGIMEN ESTATUTARIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL CARÁCTER BIFRONTE DE LA LEGISLACIÓN ESTATAL Y AUTONÓMICA SOBRE EL ÁMBITO LOCAL. 2.2. LA CONFIGURACIÓN DEL SISTEMA DE FUENTES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA LOCAL TRAS LA APROBACIÓN DEL EBEP. 2.3. LA MODIFICACIÓN DE LA PRELACIÓN DE FUENTES ESTABLECIDA POR LA LEY 27/2013 LRSAL: UN CAMBIO DE GRAN TRANSCENDENCIA. 3. EXAMEN SOBRE CIERTAS ESPECIALIDADES EN LAS ÁREAS DE ORGANIZACIÓN, SELECCIÓN Y RETRIBUCIONES. 3.1. FUNCIONARIZACIÓN O LABORALIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO LOCAL. 3.2. EL MARCO NORMATIVO APLICABLE A LOS PROCEDIMIENTOS DE LA SELECCIÓN DEL EMPLEO LOCAL. 3.3. LA CARRERA PROFESIONAL HORIZONTAL Y EL ESTATUTO DEL PERSONAL DIRECTIVO PROFESIONAL: UNA NECESARIA HABILITACIÓN PREVIA POR LEY ESTATAL BÁSICA O CON CARÁCTER SUPLETORIO AUTONÓMICA. 3.4. INNOVACIONES CON RELACIÓN AL SISTEMA RETRIBUTIVO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS LOCALES, TRAS LA APROBACIÓN DE LA LEY 27/2013 LRSAL. A) Marco normativo de integración. B) Análisis del contenido jurídico material del artículo 75.bis n.º 4 LRBRL. 4. ALGUNAS PROPUESTAS DE NECESARIA REGULACIÓN BÁSICA CON CARÁCTER ESPECÍFICO PARA LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS 1

El sistema de fuentes en el ámbito local ha sido objeto de debate doctrinal y examen jurisprudencial durante largo tiempo, destacando de entrada la sentencia del Tribunal Constitucional en la sentencia 214/1989, de 21 de diciembre que declaro inconstitucional las previsiones del art. 5 de la Ley 7/1985, de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), si bien, no por su contenido material sino por razones jurídico formales, de manera que esas previsiones deberían seguir tomadas siempre en consideración por los operadores jurídicos. Dicho esto, es indudable que en materia de empleo público los vaivenes legislativos que se produjeron a lo largo de los siguientes años, en primer lugar, tras la aprobación de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EBEP) provocaron una situación de confusión y por ende de conflicto en la delimitación de cuál era el marco normativo aplicar a los diferentes ámbitos del empleo público local (selección, carrera, situaciones, etc.), ya que, esos cambios normativos originaron un cambio esencial en la configuración competencial de las entidades locales y las Comunidades Autónomas, si bien, posteriormente otro nuevo giro normativo, en concreto, la Ley 27/2013 de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL) volvió al modelo establecido en el año 1985 por la LRBRL, de manera que los marcos normativos autonómicos devinieron inaplicables y lógicamente se generó una nueva situación fáctica y normativa que han continuado provocando múltiples conflictos. Ahora bien, a nuestro juicio, tal como indicamos en el título de este trabajo estamos ante un «supuesto» conflictivo de marco jurídico, ya que, tanto el desarrollo legal como la jurisprudencia estimamos han resuelto de forma clara y precisa la actual situación como expondremos a continuación.

2. EL SISTEMA DE PRELACIÓN DE FUENTES NORMATIVAS APLICABLES AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS EN EL ÁMBITO LOCAL

Nos enfrentamos a una de las cuestiones más importantes para la configuración del marco legal aplicable al empleo público local y tras la aprobación de la Ley 27/2013 de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL) estamos ante un nuevo cambio de criterio del legislador, con relación a las previsiones del art. 3.1 del TREBEP, que por cierto, no han sido precisamente un dechado de claridad, quizás motivado por la conflictiva tramitación parlamentaria que sufrió el citado precepto y como consecuencia de esta deficitaria técnica legislativa se produjo a lo largo de los años un debate doctrinal con respecto al orden competencial de cada administración afectada y la delimitación de su contenido material, y cuándo parecía que el tema comenzaba a clarificarse, pues algunas comunidades autónomas procedían a ejercer la competencia atribuida (Valencia, Castilla-La Mancha, entre otras), esta modificación supuso un cambio de 180º, y abrió otro periodo de discusión sobre la aplicación del nuevo sistema de fuentes, si bien, estimamos que en estos momentos lo podemos considerar superado y pacífico.

2.1. La concurrencia de los títulos competenciales: Régimen Local y del Régimen Estatutario de la Función Pública y el carácter Bifronte de la Legislación Estatal y Autonómica sobre el ámbito local

Entendemos que para una visión completa del vigente art. 92.1 de la LRBRL, es preciso que realicemos un previo examen del estado de la cuestión antes de su última reforma, indudablemente una de las cuestiones que siempre han generado debate y una jurisprudencia constitucional, como veremos, es el tema de la concurrencia de títulos competenciales, en concreto, el del régimen local y el de la Función Pública, y el uso que de los mismos se ha hecho por el Estado por medio de la legislación básica de régimen local. Así, en cuanto a las posiciones críticas contra las pretensiones normativas estatales de proceder a una regulación básica lo más extensa posible, debemos remitirnos a lo señalado por (Jiménez Asensio, 2009, p. 20), en concreto: «Esta “doble competencia básica” del Estado, a todas luces con un encaje más que dudoso en la propia Constitución, fue justificada por el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias. La concepción de la función pública local se asemejaba así a aquellas funciones públicas sectoriales, que en parte “escapan” de la normativa básica del Estado en materia de funcionarios públicos, tales como el personal docente e investigador, el personal estatutario o la propia policía. Sin embargo, esta equiparación de la función pública local con una “función pública sectorial” confunde lo que es una función pública semejante en sus funciones y tareas a cualquier otra burocracia pública (estatal o autonómica) y lo que representa una función pública sectorial que tiene justificado el establecimiento de un régimen singular en determinados ámbitos materiales (estructura de cuerpos y escalas, carrera profesional, sistema retributivo y movilidad). Dicho de otro modo, la función pública local –al igual que la función pública de la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas– se caracteriza por ser una institución instrumental para el ejercicio de las funciones de una Administración Pública o de un nivel de gobierno territorial», siendo esta posición de deslegitimación de la legislación básica rechazada por (Fuentetaja Pastor, 2013, p. 278).

Pues bien, seguimos con nuestra exposición sobre la cuestión, comenzando por el examen de la evolución y desarrollo que ha tenido el concepto de legislación bifronte en el ámbito de la función pública local (Solana Pérez, 2007, pp. 358 y ss.). Así, como destaca (Baño León, 2003, pp. 449 y ss.) la doctrina en general ha considerado este concepto como pacífico, siendo reconocido igualmente de forma temprana por el Tribunal Constitucional desde la STC 32/1981, el cual considera que debe establecerse una directa conexión entre las previsiones del art. 149.1.18 de la CE, en concreto, la expresión «régimen jurídico de las administraciones públicas», y su proyección también sobre el ámbito de la administración local, con pleno respeto a su autonomía constitucionalmente reconocida, y de ahí, que el Alto Tribunal reconozca la competencia del Estado para regular las bases no solo sobre el ámbito de la organización, sino también el contenido material de las competencias, de forma que la ley estatal adquiere así una función casi decisiva en la determinación de lo básico, incidiendo sobre el alcance no solo de la legislación estatal, sino también de la autonómica en la determinación de la estructura y competencias de la administración local. Como afirma (Baño León 2003, p. 451), tanto el Estado como las Comunidades Autónomas con competencia al respecto, van a intervenir en la determinación de la configuración integral de las entidades locales, pero la intensidad con que intervengan dependerá de «la extensión que el Estado dé a su legislación».

Este criterio ha sido mantenido por el Tribunal Constitucional en sentencias posteriores, entre las que podemos destacar STC 76/1983 y 27/1987, ahora bien, como señala (Sánchez Morón, 2003, p. 207) la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de régimen local no encuentra su fundamento solo en las previsiones del art. 149.1.18 de la CE y la interpretación del Tribunal Constitucional ha realizado sobre el concepto «bases del régimen jurídico de las administraciones públicas» y lógicamente su reflejo en los estatutos de autonomía que han recogido competencias expresas con respecto a esta materia, sino que existe otro marco jurídico concurrente como es el caso de los funcionarios o empleados públicos, en su acepción actual. Así, continuando con lo señalado por (Sánchez Morón, 2003, pp. 211 y ss.), es una constante en la jurisprudencia constitucional la concepción de considerar a la administración local como un tercer nivel de participación en la distribución territorial del poder, siendo destacable lo manifestado al respecto por la STC 84/1982 2, donde se ratifica el carácter bifronte del régimen jurídico de las autonomías locales, y que lleva al citado autor (Sánchez Morón, 2003, p. 215) a manifestar, que «puede afirmarse, por ello, que se ha querido excluir una “regionalización” de la función pública local», también resulta interesante lo manifestado por (Martínez Alonso, 2003, pp. 39 y ss.), en especial, por la naturaleza del trabajo, pues bien, este autor también confirma e interpreta, si bien, en un marco normativo anterior a la aprobación del último y cuestionado Estatuto de Autonomía de Cataluña, que nos encontramos ante un desarrollo bifronte de la legislación sobre función pública local, en el mismo sentido se manifestó (Castillo Blanco y Rojas Martínez del Mármol, 2003, pp. 103 y ss.) si bien, algún sector de la doctrina (Paricio Rallo, 2003, p. 3 y Boltaina Bosch, 2006, pp. 178 y ss.) han sostenido que reconociendo el carácter básico de algunos contenidos del RDL 781/1986 TRRL, entienden que debe defenderse la aplicación del principio de identidad o equivalencia, y por ello, se debe reconocer un cierto ámbito competencial material a las comunidades autónomas para entrar a regular ciertas materias como la cuestión de la opción laboralizadora sobre el empleo público local, a pesar del contenido básico sobre esta materia contenido en la LRBRL y el TRRL, posición de la que disentimos como indicamos en otro trabajo (Fondevila Antolín, 2008, pp. 46-47). Finalmente, (Fuentetaja Pastor, 2013, p. 279) critica que este carácter bifronte de la regulación del régimen de la función pública local está suponiendo un olvido de la propia Administración Local, pues su ámbito de autonomía exige que se le deba respetar un espacio competencial propio tanto normativo como de ejecución.

A la vista de las diferentes posiciones recogidas, debemos coincidir con algunas de ellas, en cuánto que consideramos que este carácter bifronte determina como elemento esencial del mismo la atribución de una competencia legislativa básica al Estado y otra competencia legislativa pero solo de desarrollo a las Comunidades Autónomas, pero la clave de estos dos ámbitos competenciales, estará en la densidad y alcance material de lo «básico», ya que la mayor o menor extensión de su contenido condicionara totalmente ese reparto competencial bifronte, y eso es precisamente lo que ahora estamos presenciando con la nueva redacción del art. 92.1 de la LRBRL.

Alcanzado este punto resulta adecuado examinar las declaraciones del Tribunal Constitucional, en concreto, la Sentencia 31/2010, de 28 de junio, que ha establecido una doctrina, otra cuestión es que resulte más o menos discutible (por la limitación del trabajo no podemos entrar a un examen más detallado), de reconocimiento al Estado de la capacidad para regular tanto las cuestiones relativas al ámbito material en el que podía desplegarse la competencia básica estatal en materia de función pública, por lo tanto, incluida también la función pública local, así como, en relación a los instrumentos que éste puede emplear para acotar ese «mínimo común denominador» que le corresponde.

Así, en relación con el título competencial estatal relativo a las «bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos» (art. 148.1.18 CE), el Tribunal Constitucional, invocando expresamente la jurisprudencia contenida en la STC 37/2002, de 14 de febrero, afirma que:

«… el art. 136 b) EAC, al formalizar la competencia autonómica como compartida, presupone la plena virtualidad de la competencia normativa básica del Estado en la materia (art. 149.1.18 CE); sin que la omisión en la relación no exhaustiva que efectúa de algún aspecto esencial del régimen estatutario de los funcionarios públicos, como son la carrera administrativa y el régimen disciplinario, limite en el precepto enjuiciado la plena efectividad de la competencia estatal, pues obvio es que la carrera administrativa puede ser incluida, como ocurre con el régimen retributivo (que tampoco se cita en el precepto estatutario impugnado), entre los “derechos” de los funcionarios, mientras que el régimen disciplinario guarda relación con los “deberes” de los mismos, derechos y deberes que, efectivamente, están incluidos en la controvertida letra b) ….» (FJ. 82.º).

También, en lo que se refiere a la competencia básica estatal en materia de régimen local cuyo título de imputación se encuentra también en las previsiones del art. 149.1.18 CE, el Tribunal Constitucional remarca que el art. 160 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC), al reconocer competencias a favor de la Generalitat considera que esa exclusividad autonómica debe matizarse, y así señala: «... en “exclusividad”, lo hace de manera impropia y no impide que sobre dichas competencias autonómicas puedan operar plenamente las bases estatales, específicamente las del art. 149.1.18 CE…» (FJ. 100.º).

Todo lo anterior supone una confirmación de ese Alto Tribunal, en el sentido de considerar que los dos títulos competenciales a través de los que el Estado puede llegar a adoptar disposiciones básicas en materia de función pública local, deben ser considerados en su integridad, sin posible merma de la intensidad de su contenido básico material a pesar de lo que se establezcan en los Estatutos de Autonomía, estamos pues, en presencia de una posición de refuerzo del contenido y alcance de la legislación básica estatal, y que ha supuesto un amplio debate doctrinal y político cuyo examen excede a nuestro trabajo.

Pero el importante contenido de esta sentencia no se limita solo a lo expuesto, sino que además entra en la fijación de cuáles son los instrumentos que tiene el Estado para ejercer su competencia básica, y a este respecto, el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional y nulo el inciso «como principios o mínimo común normativo en normas con rango de ley, excepto en los supuestos que se determinen de acuerdo con la Constitución y el presente Estatuto» del art. 111 del EAC, fundamentando su decisión en que dicha previsión:

«…, no se atiene estrictamente al concepto constitucional de las bases estatales, toda vez que las reduce a los “principios o mínimo común normativo” fijados por el Estado “en normas con rango de ley”, cuando es lo cierto que, conforme a nuestra jurisprudencia, siendo aquél el contenido que mejor se acomoda a la función estructural y homogeneizadora de las bases y ésta la forma normativa que, por razones de estabilidad y certeza, le resulta más adecuada (por todas, STC 69/1988, de 19 de abril), no lo es menos que también es posible predicar el carácter básico de normas reglamentarias y de actos de ejecución del Estado (STC 235/1999, de 16 de diciembre), y son factibles en las bases un alcance diferente en función del subsector de la materia sobre la que se proyecten e incluso sobre el territorio (SSTC 50/1990, de 6 de abril y 147/1991, de 4 de julio, respectivamente».

Concluyendo el Tribunal Constitucional que:

«Si las bases son “principios” o “normación mínima” no es asunto a dilucidar en un Estatuto, sino sólo en la Constitución, vale decir: en la doctrina de este Tribunal que la interpreta. Ello es así, ante todo, por razones de concepto. Pero, además, por razones de orden estructural y práctico. De un lado, porque el concepto, el contenido y el alcance de las bases no pueden ser, como regla general, distintos para cada Comunidad Autónoma, pues en otro caso el Estado tendría que dictar uno u otro tipo de bases en función de lo dispuesto en cada Estatuto de Autonomía. De otro, porque, siendo mudables las bases (STC 1/2003, de 16 de enero), también lo es, en correspondencia inevitable, el ámbito disponible por la legislación de desarrollo, de manera que la rigidez procedimental de un Estatuto lo convierte en norma inapropiada para determinar con detalle el alcance de las potestades inherentes a esa legislación» (FJ. 60.º).

A la vista de lo expuesto, podemos concluir que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional habilitan la posibilidad de establecer una interpretación sobre la aplicación del carácter bifronte de la legislación sobre régimen local más amplio y flexible a favor de un mayor alcance material y formal del contenido de la legislación básica estatal, incluidos los tipos de instrumentos normativos de los que puede hacer uso el estado central, de forma que será la legislación básica estatal la que puede determinar y establecer en cada caso los ámbitos materiales que se reserva y cuáles sobre los que por decisión expresa o tácita deja en manos de las Comunidades Autónomas, como explicaremos con mayor detalle en el siguiente apartado, esto supone que en ejercicio de ese margen de actuación legislativa admitido constitucionalmente el estado central configuro un régimen de prelación de fuentes singular en el art. 3.1 del EBEP, y que permitió en el periodo temporal transcurrido entre los años 2007 hasta el 2013 a las Comunidades Autónomas regular de forma específica un marco normativo autonómico para la función pública local de sus territorios, en este sentido resulta recomendable la lectura del trabajo (Díez Quesada, 2011).

2.2. La configuración del sistema de fuentes de la Función Pública Local, tras la aprobación del EBEP

Como destaca (Fuentetaja Pastor, 2013, pp. 281 y ss.) el art. 3.1 del EBEP originó un cambio sobre el concepto de integridad del título competencial del «régimen local», y con ello, sobre las especialidades que existen sobre el empleo público local, pasando a una situación en la que la función pública local quedaba reconducida al orden establecido por el régimen general de la función pública (EBEP), asumiendo este un posición de preeminencia respecto a la legislación básica de régimen local, en este mismo sentido se manifiesto (Mauri Majós, 2009, p. 14), también (Parejo Alfonso, 2003, pp. 40 y ss.) que niega el presupuesto de la necesidad constitucional de un integridad del régimen local y por último (Castillo Blanco, 2005, p. 147), que se planteó si realmente existían unas peculiaridades de la función pública local, con la excepción de los habilitados estatales y alguna otra singularidad que justificaran que no se dejara la regulación de esta materia en manos de las Comunidades Autónomas, siendo su respuesta negativa. Las decisiones legislativas iniciales de las Comunidades Autónomas confirmaron estas posiciones.

Por otro lado, con relación a algunas de las previsiones de la legislación básica estatal sobre régimen local, y sus concretas previsiones en esos momentos sobre los empleados públicos, no hay duda de que lo establecido en el art. 3.1 del EBEP, suponía que este asumía una posición de preeminencia respecto a la citada legislación básica estatal, de forma que como afirmaba (Fuentetaja Pastor, 2013, p. 283) la vigente legislación estatal sobre régimen local solo podía complementar las previsiones del EBEP, pero en ningún caso podría contradecir lo previsto en él.

En cuanto al papel del legislador autonómico en este reparto competencial previsto por el EBEP, no hay duda de que estas recibían una atribución para el desarrollo de la legislación sobre la función pública local y asimismo sobre el propio régimen local (carácter bifronte), de forma que como señalaban tanto (Fuentetaja Pastor, 2013, p. 284) como (Diez Quesada, 2011), el legislador autonómico tendría un título competencial para configurar y desarrollar un completo «Estatuto de la Función Pública Local», lo que se manifestó en las decisiones legislativas correspondientes por parte de las Comunidades de Aragón, Cataluña, Extremadura, Galicia, País Vasco, La Rioja, Comunidad Valenciana y Castilla-La Mancha.

Finalmente, queda por examinar el tercer escalón competencial que no es otro que el de la competencia en esta materia de las Entidades Locales, fueron muchas las voces (Jiménez Asensio, 2009, pp. 20 y ss.; Fuentetaja Pastor, 2013, pp. 286-287 y Díez Quesada, 2011) que reclamaban para la Administración Local, la posibilidad de desarrollar ámbitos normativos previstos en el EBEP, lógicamente de forma limitada, pero ello, no podía suponer un olvido u ostracismo de las corporaciones locales sobre una materia que afecta de forma esencial su potestad de autoorganización.

Como señalaba Diez Quesada (2011):

«El respeto al principio de “autonomía local” se invoca expresamente en el propio art. 3 del Estatuto, en alusión a sus normas de desarrollo. En ese sentido, el EBEP no constituye una innovación, ya que el principio de autonomía local –proclamado tanto en el art. 137 de la CE como en el art. 6 de la Carta Europea de Autonomía Local– tenía sus líneas maestras ya definidas en la LRBRL, sin perjuicio de sus diversas manifestaciones en las distintas esferas del ordenamiento jurídico. (…).

En ese sentido, el EBEP desarrolla directamente el mandato constitucional previsto en su art. 103.3 CE, pero lo hace con carácter básico, sin llegar a satisfacer completamente el mandato constitucional en toda su extensión. Por ello, en la propia exposición de motivos se hace referencia al necesario desarrollo legislativo del EBEP por parte del legislador estatal y autonómico –apelando expresamente al ámbito de sus competencias y al respeto a la autonomía organizativa de las Entidades Locales–, necesidad y exigencia que, dentro del articulado, y de un modo general, proclama el art. 6».

Por lo tanto, sin perjuicio de que algunos preceptos del EBEP en materia de función pública posean eficacia directa sin necesidad de complemento normativo alguno, lo cierto es que una parte muy relevante de su contenido requiere de una legislación de desarrollo bien del Estado central o en el caso autonómico con carácter supletorio de primer grado, destacando entre otros la carrera administrativa, retribuciones o el personal directivo, de forma que los espacios de intervención y desarrollo reglamentario que quedan reservados a las entidades que integran la Administración Local resulta muy reducido, cuestión que estimamos la regulación de la LRSAL como veremos, supone el mantenimiento de un control y claros límites a las entidades locales y sus potestades a este respecto.

2.3. La modificación de la prelación de fuentes establecida por la Ley 27/2013 LRSAL: un cambio de gran transcendencia

Como anticipábamos la reforma introdujo un cambio sustancial en el régimen jurídico de los empleados públicos locales, al optar el legislador por una vuelta a los criterios de distribución competencial anteriores a la entrada en vigor del EBEP, y que ya se encontraban recogidos en el antiguo art. 92.1 de la LRBRL, con la única novedad de la incorporación a mitad de camino del EBEP; comencemos por la lectura del nuevo precepto:

«1. Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, por la restante legislación del Estado en materia de función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del art. 149.1.18 de la Constitución».

Tras un atento examen del mismo y su contraste con las vigentes previsiones del art. 3.1 del TREBEP, podemos formular las siguientes consideraciones al respecto y que ya recogimos en un anterior trabajo (Fondevila Antolín, 2014, pp. 429 y ss.):

A) La nueva redacción del artículo nada aporta a la doctrina consolidada del «carácter bifronte» de la competencia estatal básica y autonómica sobre la legislación de régimen local y su función pública, por lo que debemos remitirnos al respecto a lo ya expuesto anteriormente.

B) Ahora bien, donde si se produce un cambio sustancial es con relación al orden de prelación de fuentes reguladoras de la función pública local, de forma que se altera todo el sistema surgido al amparo de las previsiones del art. 3.1 del TREBEP.

Efectivamente, a diferencia de la anterior situación, en estos momentos la legislación estatal básica con carácter específico sobre la función pública local, en concreto, la Ley 7/1985, de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) resulta legalmente prevalente sobre las previsiones del TREBEP, es decir, volvemos al criterio de lex specialis y su preferencia sobre la lex generalis. Lo anterior supone que esa preeminencia de la legislación básica estatal (LRBRL) va a generar inmediatas consecuencias sobre los ámbitos competenciales de las Comunidades Autónomas, ya que, estas carecerán, en principio, de competencias para proceder a desarrollar de forma integral un «Estatuto de la Función Pública Local» para las entidades locales de su territorio, pues nada puede impedir al legislador estatal ampliar los contenidos materiales básicos, de conformidad con la doctrina constitucional ya examinada, que afecten al estatuto de los funcionarios públicos locales, en ejercicio de su competencia básica sobre régimen local y función pública, reconocida por el art. 149.1.18 CE.

En estos momentos se aprecia que esta nueva concepción ya se ha proyectado, especialmente, sobre el ámbito retributivo como veremos posteriormente, pero de lo que no hay duda es de que nada le puede impedir ampliar, dentro de los márgenes constitucionales sobre el contenido del título competencial de la función pública, el ámbito material regulado hasta este momento en la LRBRL.

C) Tras lo expuesto, podemos concretar cuál es el actual orden de prelación de fuentes que resultan de aplicación, así:

1. En primer lugar, estarían las previsiones de la Ley 7/1985, de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL).
2. En segundo lugar, el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL).
3. En tercer lugar, las previsiones del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), en lo que no previsto por la anterior legislación,
4. En cuarto lugar, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (LMRFP),
5. En lógica concurrencia (carácter bifronte) la legislación de las Comunidades Autónomas, como supletoriedad de primer grado, debiendo recordar a este respecto los reenvíos que a este respecto realiza el RDL 781/1986 en diversas materias (permisos, licencias, situaciones administrativas, etc.), volviendo a tomar plena vigencia con carácter general.
6. Y finalmente, deberá tomarse en consideración la normativa sectorial de carácter reglamentario específica del ámbito local, en tanto no se produzca colisión con la normativa con rango de Ley anteriormente expuesta, entre otras destacamos el Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local y el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local.

D) El problema que se plantea a partir de ese momento es con relación al papel que se les reserva a las comunidades autónomas en esta materia, y que parece ser mínimo, pasando de una inicial amplia cesión competencial, vía art. 3.1. del EBEP, a un proceso de retoma competencial por parte del Estado, de forma que la situación parece que se sitúa nuevamente en las concepciones de ampliación de lo básico en el diseño del Estado Autonómico.

Ahora bien, se abren algunos interrogantes sobre la nueva situación, así, debemos preguntarnos qué ocurre si el Estado no procede a regular más aspectos del régimen jurídico de los funcionarios públicos locales por vía de su legislación básica específica, entonces las Comunidades Autónomas podrían continuar regulando parcialmente, al amparo de su propio título competencial dado el carácter bifronte de esta materia, un régimen jurídico específico para su función pública local, entendemos que no es posible, pero el sistema si permite, a nuestro juicio, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo 3, la aplicación de su legislación con carácter supletorio de primer grado.

Otra duda surge con relación a la situación en que quedan los «Estatutos integrales de la Función Pública Local», aprobados por varias comunidades autónomas como hemos indicado anteriormente, desde luego, la respuesta parece que no puede ser otra que considerar que estos deben ser desplazados en su aplicación por la normativa estatal básica, si bien, no hay duda de que surgirán conflictos al respecto, en especial tras el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en su sentencia 66/2011, de 16 de mayo, sobre la inaplicabilidad del principio de prevalencia de la legislación estatal, lo que obliga indirectamente a las Comunidades Autónomas a adoptar la decisión de derogar expresamente su normativa. Y así podemos destacar como se han producido cambios normativos destacables al respecto por parte de varias comunidades autónomas, entre ellas, algunas de las que inicialmente aprobaron la regulación de un estatuto específico para los empleados públicos locales, en concreto: Galicia, Comunidad Valenciana, Euskadi, Asturias, Rioja y Andalucía 4, en todas esta nuevas regulaciones se incorpora una previsión al respecto, por la cual se declara de aplicación la normativa autonómica dentro del marco normativo básico estatal y con carácter de supletoriedad de primer grado. Todo esto confirma nuestras anteriores consideraciones formuladas en el año 2014 sobre la inaplicabilidad de las normativas autonómicas aprobadas con anterioridad a los cambios operados tras la reforma del año 2013 por la LRSAL.

Así pues, que estamos ante una situación de permanente mutabilidad normativa para el operador jurídico y los propios funcionarios afectados, en cuanto a la determinación del concreto marco normativo aplicable que puede variar de año en año, en función de las decisiones que adopte el legislador estatal en ejercicio de su competencias básicas, es decir, estaremos siempre en presencia de un Estatuto para los funcionarios locales permanentemente inacabado e inmerso en contiguos procesos de reenvío normativo, salvo que de forma responsable se apruebe por el estado central un estatuto específico para los empleados públicos locales.

Finalmente, resulta adecuado hacer una referencia a la posición de (Fuentetaja Pastor, 2015), la cual anticipamos no es compartida por nuestra parte, que, en concreto, expone a este respecto: «Las comunidades autónomas asumen competencia para dictar la legislación de función pública y de régimen local, en el marco de lo establecido por la legislación básica del Estado en ambas materias. En la medida en que esta legislación básica no puede llevar a cabo una regulación omnicomprensiva, ni en extensión ni en intensidad, de la función pública local, resulta lógico que sea la legislación autonómica la llamada a configurar el auténtico “estatuto de la función pública local”». Así, pues, por las razones expuestas anteriormente y la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente indicada, no podemos compartir estas consideraciones.

3. EXAMEN SOBRE CIERTAS ESPECIALIDADES EN LAS ÁREAS DE ORGANIZACIÓN, SELECCIÓN Y RETRIBUCIONES

3.1. Funcionarización o laboralización del empleo público local

Efectivamente, como hemos señalado el actual orden de prelación conlleva la directa prevalencia normativa de la legislación específica de régimen local de carácter básico dictada por el Estado Central sobre la legislación de la Comunidades Autónomas, sin perjuicio de que estas siguen manteniendo su ámbito competencial bifronte pero dentro de los límites ya señalados.

Pues bien, este nuevo orden competencial ha generado un nuevo conflicto con aquellas Comunidades Autónomas que han procedido a desarrollar las previsiones del TREBEP en sus correspondientes ámbitos territoriales, abordando directamente el tema de la delimitación entre puestos reservados a funcionarios y laborales determinando su directa aplicación a sus Administraciones Locales, así tenemos los casos de las Comunidades de Aragón, Cataluña, Extremadura, Galicia, La Rioja, y en especial la Comunidad Valenciana por medio de su Ley 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana (actualmente derogada y sustituida por la Ley 4/2021, de 16 de abril, de la Función Pública Valenciana, que en su art. 3 y Disposición adicional 10.ª se acomoda al nuevo marco normativo competencial) y también por la Ley 8/2010, de 23 de junio, de Régimen Local de la Comunidad Valenciana y por último, de forma similar la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha.

Por lo tanto, a la vista del cambio normativo operado en el sistema de fuentes, podemos estimar que nos encontramos con seguridad con un problema de colisión entre las previsiones autonómicas y las establecidas con carácter básico por la LRSAL, y su vigente desarrollo normativo básico por el RDL 781/1986 TRRL, lo que hubiera debido obligar a las comunidades autónomas a modificar su legislación, lo que no ha ocurrido, al devenir estas en incompetentes, como consecuencia de que el Estado Central decidió retomar sus competencias básicas sobre esta materia, a las que por inacción durante las dos primeras décadas y de forma legal y expresa tras la aprobación del EBEP había renunciado a las mismas; como se puede apreciar este es uno de los múltiples problemas a los que nos enfrentamos a menudo como consecuencia de la decisión de reducción del alcance de lo básico que realizo el legislador en el año 2007 al aprobar el Estatuto Básico sobre la cual fuimos muy críticos en otro trabajo (Fondevila Antolín, 2005), por lo tanto, el panorama no resulta sencillo pero intentaremos clarificar en la medida de lo posible el actual marco competencial que estableció esa reforma. Así, procede examinar las previsiones del actual art. 92.2 y 3 LRBRL, que señalan expresamente:

«2. Con carácter general, los puestos de trabajo en la Administración local y sus Organismos Autónomos serán desempeñados por personal funcionario.

3. Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función».

Comenzaremos nuestro estudio por las previsiones del apartado segundo del citado artículo, este responde a la atribución competencial básica prevista en al apartado primero de este mismo art. 92 (sistema de fuentes), cuestión esta analizada con detalle en otro trabajo (Fondevila Antolín, 2018, pp. 159 y ss.) y consecuencia de ello, nos encontramos con el hecho de que el Estado Central formula una opción expresa por un determinado modelo de empleo público, superando con ello la difusa situación creada en su anterior redacción, de forma que podemos afirmar que la opción del legislador básico para el conjunto del empleo público local es la de un régimen jurídico funcionarial, a este respecto resulta especialmente determinante el uso del término «con carácter general» lo que conlleva que a sensu contrario que los puestos de trabajo reservados a personal con relación jurídico laboral deberán ser siempre con carácter excepcional.

Esta declaración general por un modelo concreto de relación jurídica en el empleo público local resulta novedosa por su claridad, si bien, como ya hemos señalado, a nuestro juicio, las previsiones del antiguo art. 92 lo que hacía era establecer un área material de funciones reservadas al personal funcionario con las notas de «mínima, indisponible y garantizada», pero la legislación de desarrollo (RDL 781/1986 TRRL) cerraba la opción para la administración local a favor de un concreto modelo de relación de empleo (funcionarial), pero es cierto que faltaba una declaración tan precisa y expresa como la actual. Esto supone que las Comunidades Autónomas quedan fuera del ámbito competencial para regular esta cuestión para sus respectivas entidades locales, ya que, el Estado Central ha retomado la competencia básica que siempre ha tenido a este respecto, y que tras la dejación operada por vía del EBEP, se dejó transitoriamente en manos de estas, otra cuestión es como ya hemos indicado el conflicto que se genera en estos momentos ante la concurrencia de ordenamientos estatal-básico y autonómico.

En segundo lugar, procede el examen del apartado tercero del nuevo art. 92 LRBRL, el cual además de no aportar nada nuevo solo introduce confusión al sistema y parece obra de un experimento digno del Doctor Frankenstein, ya que el mismo es una mezcla parcial del contenido de los art. 9.2 del TREBEP y del antiguo 92.2 de la LRBRL.

A) La primera parte del precepto, cuyo tenor el siguiente: «Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad»; resulta ser una copia literal de las previsiones del art. 9.2 de la Ley 7/2007 (EBEP), y por ello, podemos calificar la misma inicialmente como superflua, ya que conforme las previsiones del nuevo art. 92.1 LRBRL, el contenido del EBEP resulta de directa aplicación en lo no previsto en la legislación básica estatal en materia de régimen local, por lo cual resulta innecesaria su reiteración en el art. 92.3 LRBRL. Por otro lado, se podría interpretar que sus previsiones son un intento de establecer una cláusula límite sobre el alcance de la declaración general y de principios prevista en el apartado segundo del mismo artículo, pero esta posibilidad resultaría, a su vez, contradictoria con la naturaleza intrínseca de toda declaración general a favor de la opción generalizadora por las relaciones jurídico funcionariales y al carácter excepcional de las relaciones laborales. Por lo tanto, nos encontramos ante un ejemplo de cortes normativos elaborados por diversos equipos redactores que lo único que va a suponer es aportar confusión y debate sobre una cuestión que el apartado segundo había resuelto de forma clara y precisa.

En esta línea de confusión técnica nos encontramos con las previsiones del art. 85.2 B) párrafo segundo de la LRBRL que establece: «La forma de gestión por la que se opte deberá tener en cuenta lo dispuesto en el art. 9 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en lo que respecta al ejercicio de funciones que corresponden en exclusiva a funcionarios públicos».

Resulta incomprensible que si existe una regulación completa y sistemática sobre esta materia en la propia LRBRL encarnada por su art. 92.2. y 3, se utilice como norma de reenvío las previsiones del EBEP, por cierto, copiadas literalmente en el apartado tercero, esta regulación nos parece un nuevo despropósito normativo que como ya hemos indicado anteriormente solo va a aportar mayor confusión y problemas a los gestores públicos.

B) En cuanto a la segunda parte del precepto del apartado tercero, cuyo tenor señala: «y en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función»; resulta un añadido copia literal de las previsiones del antiguo art. 92.2 LRBRL, debiendo a este respecto reiterar las consideraciones formuladas anteriormente con relación a la primera parte del apartado. En todo caso, lo más destacable es el reconocimiento legal, aunque indirecto (vía remisión) de la vigencia del RDL 781/1986 TRRL anteriormente analizado, lo que supone una ratificación de la opción a favor del régimen funcionarial en el empleo público local.

A la vista de todo lo expuesto podemos formular una serie de consideraciones finales sobre estas nuevas previsiones legales:

Primera. La nueva regulación supone el reconocimiento y establecimiento con carácter general de un modelo de empleo público, a favor de las relaciones jurídico funcionariales, adquiriendo el personal laboral un carácter de excepcionalidad.

Segunda. El nuevo marco normativo básico derivado de las previsiones del nuevo art. 92 LRBRL, queda configurado por el siguiente orden de prelación normativo: 1.º Ley 7/1985 LRBRL, 2.º RDL 781/1986 TRRL y 3.º RDL 5/2015 TREBEP.

Las Comunidades Autónomas quedan fuera del ámbito de esta competencia, ya que la misma pasa de nuevo a incorporarse al ámbito del contenido básico predicable del régimen competencial estatal tanto sobre la función pública local como sobre el régimen local (art. 149.1.18 CE).

Tercera. Coincidimos con (Fuentetaja Pastor, 2013, pp. 304 y ss.), cuándo estima que el único ámbito competencial reservado a las entidades locales en la concreción del modelo de empleo público tras la aprobación del EBEP era el de la aprobación de los instrumentos específicos de ordenación y estructuración del empleo público, en este sentido destacamos las relaciones de puestos de trabajo. Pues bien, la situación, a este respecto se mantiene invariable tras la aprobación de esta reforma.

Cuarta. Asimismo, debemos llamar la atención sobre la ausencia de una disposición transitoria en la LRSAL que debería regular la adaptación al nuevo marco normativo, y en especial a la opción funcionarial, en las situaciones generadas en los municipios que hayan adaptado sus relaciones de puestos de trabajo conforme los criterios emanados de la legislación dictada por las Comunidades Autónomas que ejercieron sus competencias al amparo de la inicial atribución competencial efectuada por el EBEP, y que en estos momentos pueden resultar contradictorias con el nuevo mandato legal. Indudablemente el contenido de esa posible disposición hubiera debido establecer unas previsiones similares a las contenidas en la Disposición Transitoria segunda del EBEP, pero al no existir nos encontramos ante un vacío legal de difícil solución y que generara situaciones ya conocidas desgraciadamente en las Administraciones públicas, en el sentido de encontrarnos los mismos puestos desempeñados por dos tipos de colectivos con regímenes normativos diferentes, parece que la «chapuza» es un mal endémico y no se aprende de pasados errores, a lo que debemos añadir que en estos momentos conforme los mandatos legales establecidos en la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, esenciales funciones administrativas solo pueden ser desempeñadas por funcionario, en ningún caso por personal laboral, en concreto, y a título de ejemplo (registro, emisión de copias de documentos, certificaciones, etc.), de manera que mucho personal administrativo laboral, no están habilitados legalmente para realizar su trabajo.

3.2. El marco normativo aplicable en la selección del empleo local

Es importante destacar como ya expusimos en anteriores trabajos (Fondevila Antolín, 2021, pp. 37 y ss.) que las modificaciones incorporadas por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre (LRSAL), ha producido un cambio sustancial con relación al orden de prelación de fuentes reguladoras de la función pública local, de forma que se altera todo el sistema surgido al amparo de las previsiones del art. 3.1 del TREBEP.

Efectivamente, a diferencia de la anterior situación, en estos momentos la legislación estatal básica con carácter específico sobre la función pública local, en concreto, la Ley 7/1985, de 2 de abril (LRBRL) resulta legalmente prevalente sobre las previsiones del EBEP, es decir, volvemos al criterio de lex specialis y su preferencia sobre la lex generalis. Lo anterior supone que esa preeminencia de la legislación básica estatal (LRBRL) ha generado inmediatas consecuencias sobre los ámbitos competenciales de las Comunidades Autónomas, ya que, estas carecerían, en principio, de competencias para proceder a desarrollar de forma integral y de aplicación directa un «Estatuto de la Función Pública Local» para las entidades locales de su territorio, pues nada puede impedir al legislador estatal ampliar los contenidos materiales básicos, de conformidad con la doctrina constitucional que afecten al Estatuto de los funcionarios públicos locales, en ejercicio de su competencia básica sobre régimen local y función pública, reconocida por el art. 149.1.18 CE.

Pues bien, estas consideraciones han sido confirmadas por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de noviembre 2020, Rec. Casación 408/2019, que resuelve esta cuestión de capital importancia para las entidades locales al aclarar la normativa que deben aplicar en la selección de sus empleados públicos, con relación a la normativa autonómica, declarando exclusivamente su carácter supletorio de primer grado, pero no su aplicación directa. Así, el Tribunal Supremo determina que:

«... declaramos que el inciso “en lo no previsto en ellas, la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma” del art. 134.2 del TRRL se interpreta en el sentido de que cabe referir esa reglamentación como normativa supletoria de primer grado, a la que dicte cada Comunidad Autónoma para regular el régimen de la función pública de la propia administración autonómica».

Esto supone que se confirma que el orden de prelación de fuentes queda configurado del siguiente tenor:

A) Aplicación directa y por el siguiente orden:

1.º Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local. (LRBRL).

2.º Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril (TRLRL).

3.º Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

4.ª Ley 30/1984 de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

5.º Real Decreto 896/1991 de 7 de junio por el que se establecen las reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección del personal funcionario de la Administración Local.

B) Supletoriedad de primer grado.

La legislación de las Comunidades Autónomas sobre selección, al amparo de las previsiones del art. 134.2 del TRRL.

C) Supletoriedad de segundo grado.

La legislación estatal, como declara la citada sentencia de forma expresa:

«...normativa supletoria de segundo grado que ya contaba con un reglamento identificable, hoy día el ya citado Reglamento General de Ingreso en el ámbito de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo».

Posteriormente el Tribunal Supremo, sala de lo contencioso administrativo en su sentencia de 18 de julio de 2023, Rec. n.º 4284/2021 ha reiterado la misma doctrina, por ello, consideramos que esta doctrina del Tribunal Supremo cierra el debate que en los últimos años se ha desarrollado sobre el régimen jurídico aplicable en los procesos selectivos y la incorrecta reivindicación de la aplicación directa de la normativa autonómica.

3.3. La Carrera profesional horizontal y el Estatuto del personal Directivo Profesional: Una necesaria habilitación previa por Ley estatal básica o con carácter supletorio autonómica

Nos encontramos ante unos de los ámbitos de desarrollo de la vida profesional de los empleados públicos de mayor transcendencia, y que, a su vez, fue uno de los ejes esenciales de la propuesta de reforma que incorporo el TREBEP, nos referimos, en primer lugar, a la creación de la denominada «carrera administrativa horizontal» y su vinculación a la evaluación de desempeño, y a este respecto, es preciso destacar que el actual reparto competencial que hemos examinado anteriormente con detalle nos lleva a la obligada conclusión, de que las entidades locales carecen de competencia alguna «motu propio» con relación a la posibilidad de establecimiento de la carrera administrativa horizontal en sus administraciones, salvo, regulación previa de carácter básico por el Estado central, o bien, que en su Comunidad Autónoma se haya regulado la misma, y entonces se pueda reclamar la aplicación de esa normativa con carácter de supletoriedad de primer grado.

Un examen de lo ocurrido a lo largo de todos estos años en las entidades locales de este país, nos confirma que se han producido múltiples infracciones legales a este respecto, de manera que por decisiones de clientelismo político sindical se han aprobado por muchos municipios el establecimiento de este tipo de carrera, sin amparo competencial alguno, amparándose en el simple enunciado establecido en el TREBEP, lógicamente, en la mayoría de estos casos, cuya única finalidad era la consecución de un aumento económico de las retribuciones y, que además no cumplían ninguna de las finalidades del legislador básico (evaluación de desempeño), no han sido objeto de recurso por intereses obvios, de manera que se han consolidado. Dicho esto, debemos reiterar lo ya manifestado anteriormente en cuanto a la ausencia de competencia propia de las entidades locales para regular y establecer esta figura, sin una previa regulación por norma con rango de Ley (estatal o autonómica), y así, lo confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo contencioso administrativo de Málaga, Sección 2.ª, Rec. apelación n.º 2099/2014 de 27 de noviembre de 2017.

En segundo lugar, y con el mismo sentido y argumentación debemos remitirnos a las pretensiones de regulación municipal propia del Estatuto del personal Directivo profesional, destacando a este respecto la declaración de nulidad de esta clase de actuación realizada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, Rec. casación n.º 2145/2017, de 17 de diciembre de 2019 (fdo, jco 4.º), que señala:

«“La Diputación Provincial de Cáceres no está habilitada para desarrollar reglamentariamente el art. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público”.

Conviene reproducir, antes de exponer las razones por las que consideramos que debe desestimarse el recurso de casación de la Diputación Provincial de Cáceres, el texto del art. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público ya que, como hemos visto, su interpretación es un elemento central del litigio.

Encuadrado en el Título I, dedicado al Personal al servicio de las Administraciones Públicas, y como único precepto de su Capítulo II, que lleva por rúbrica “Personal directivo”, dice así: (…)

Es evidente que, fueran las que fueran las razones a las que se ha debido, no hay en este artículo una reserva de Ley del Estado ni de las Comunidades Autónomas. Ahora bien, es igualmente, manifiesto que tampoco se encuentra en él ninguna atribución a los entes locales y sí al Estado, concretamente al Gobierno, y a las Comunidades Autónomas para regular el régimen jurídico específico de este personal directivo y los criterios para determinar su condición dentro del respeto a los principios enunciados por el propio precepto.

Por otro lado, la existencia en el Estatuto Básico de previsiones expresas sobre el personal directivo y esa habilitación normativa al Gobierno y a las Comunidades Autónomas, ponen de relieve la importancia que el legislador estatal otorga a que ese régimen esté dotado de suficiente homogeneidad. De ahí que tenga su sentido que limite la atribución de dicha facultad al Gobierno y a las Comunidades Autónomas. No sólo no es irrazonable esa decisión legislativa sino plenamente coherente con el objetivo de dotar a la regulación del personal directivo de las Administraciones Públicas, también del de las corporaciones locales, de la homogeneidad precisa a partir de los criterios sentados expresamente por el art. 13.

No se debe ocultar que este personal es una figura que la experiencia ha revelado necesaria, pero, al mismo tiempo, es ajena al esquema típico del empleo público. Ni se debe pasar por alto que este artículo no lo define en realidad porque su apartado 1, después de decir que personal directivo es el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, o sea que directivo es el que dirige, se viene a remitir a las normas específicas de cada Administración. Y tampoco se ha de ignorar que el Estatuto Básico no trata de la duración del ejercicio de sus funciones, ni de las causas por las que cesará. Falta, además, en él toda referencia a sus condiciones de empleo, derechos y deberes fuera de someterle a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia.

Se comprende, pues, la importancia que tiene la habilitación del art. 13 al Gobierno y a las Comunidades Autónomas a fin de colmar los amplios espacios que el Estatuto no afronta, complementándolo con una ordenación coherente. Además, cabe decir que responde al planteamiento de este texto legal –establecerlas bases de la legislación sobre el empleo público– que se encomiende esa ordenación al Estado y a las Comunidades Autónomas la integración del régimen jurídico del personal directivo, a fin de completar las determinaciones básicas.

El propio legislador estatal ha confirmado que esta es la interpretación correcta. Así resulta del art. 32.bis de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, que establece cuanto sigue: (…)

Precisamente, porque no ha habilitado a las corporaciones locales para regular a partir del Estatuto Básico del Empleado Público, el régimen de su personal directivo, ha dicho el legislador en este precepto qué facultades le corresponden al respecto. Entiende la Sala que, de estar habilitadas por otros títulos no habría sido necesario que dijera aquí que su Reglamento Orgánico puede permitir que el nombramiento de este personal recaiga en quienes no sean funcionarios ya que se trata de un aspecto sumamente parcial de su régimen jurídico. Por tanto, el silencio de aquel art. 13 y la manifestación de este art. 32.bis que expresamente les apodera para tomar esa concreta determinación, permiten afirmar que no se ha habilitado a las corporaciones locales para completar el régimen jurídico del personal directivo.

Tal apreciación no es incoherente, por lo demás, con la preocupación del Estatuto por dotarle de una ordenación suficiente y coherente con carácter general.».

Las consideraciones de la sentencia son claras y contundentes de manera que podemos afirmar que las entidades locales, al igual que ocurre con la carrera administrativa horizontal, carecen de título competencial propio para aprobar y regular esta figura jurídica, hasta que no habilite por la correspondiente norma estatal básica, o en todo caso por la normativa autonómica, por aplicación supletoria de primer grado de sus previsiones.

3.4. Innovaciones con relación al sistema retributivo de los empleados públicos locales, tras la aprobación de la Ley 27/2013 LRSAL

No hay duda de que las previsiones de los arts. 93.2 y 103.bis de la LRBRL deben ser examinadas de forma conjunta con el contenido del art. 75.bis n.º 4 LRBRL, ya que concurren sobre ellos el mismo ámbito material (retribuciones), debiendo realizarse una interpretación sistemática, pues podemos anticipar que nos encontramos ante la incorporación de un segundo escalón de limitaciones a la capacidad municipal para regular la asignación y distribución de las retribuciones de sus empleados públicos.

A) Marco normativo de integración

Para intentar comprender adecuadamente el contenido normativo del art. 75.bis n.º 4 debemos comenzar por analizar el marco normativo al que se remite el propio legislador para justificar este precepto, en concreto, comienza con una remisión general a la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, curiosamente no precisando que exactas regulaciones de la misma son las que afectan a estas novedosas limitaciones, lo que debemos calificar de pésima técnica legislativa, y curiosamente si lo precisa en el otro marco normativo, en concreto, la remisión al art. 93.2 de la LRBRL que hemos analizado anteriormente, si bien, como ya hemos indicado anteriormente nos encontramos de nuevo con una incorrecta técnica legislativa, y ello, por cuánto la remisión que realiza el art. 75.bis n.º 4, a las previsiones de la LRBRL, resulta incompleta, ya que el ámbito de aplicación del precepto se extiende tanto a los funcionarios como al personal laboral al servicio de las corporaciones locales, y por lo tanto debería haber incluido como norma marco de referencia también al art. 103.bis LRBRL.

Dicho lo anterior, procede realizar un breve examen de las previsiones de la Ley Orgánica 2/2012, a este respecto para un examen más detallado y amplio nos remitimos a otro trabajo (Fondevila Antolín, 2014, pp. 455 y ss.) la cual recordemos se aprueba en desarrollo del art. 135 de la Constitución Española reformado en el año 2011, que introdujo al máximo nivel normativo de nuestro ordenamiento jurídico la regla fiscal consistente en limitar el déficit público de carácter estructural en España y ajustar la deuda pública del país al valor de referencia del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y estableció expresamente el mandato de desarrollar el contenido del citado art. 135 en una Ley Orgánica antes del 30 de junio de 2012. Así, la aprobación de la Ley Orgánica 2/2012 pretende plasmar el compromiso adquirido por el Reino de España con los objetivos de coordinación y estabilidad común acordados en el marco de la Unión Europea, y dar cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria, suscrito el 2 de marzo de 2012.

Pues bien, del examen del contenido de la norma resulta que no encontramos previsiones específicas concordantes con el reenvió realizado por la LRSAL, parece que podrían tener mayor conexión con la finalidad del precepto comentado en las previsiones del Capítulo IV de la Ley Orgánica 2/2012 que recoge y desarrolla las medidas preventivas, correctivas y coercitivas. Quizás dentro de estas previsiones la que podría resultar más ajustada y concordante sería el supuesto de los casos que de no adoptarse por las Entidades Locales los acuerdos de no disponibilidad o de no acordarse las medidas propuestas por la delegación de expertos, la Ley Orgánica habilita la adopción de medidas para obligar a su cumplimiento forzoso por parte de las Corporaciones Locales, o incluso disponer en su caso la disolución de la Corporación Local.

Este podría ser el marco al que parece remitirse de forma general e indiscriminada el artículo comentado, pero resulta que el mismo parece en todo momento referirse a un control individualizado de las corporaciones locales, y la adopción de medidas excepcionales pero para cada caso en concreto, y de la lectura del precepto analizado no se deduce precisamente que el mismo este concebido como un instrumento ni excepcional ni tampoco individualizado, sino de aplicación general al establecer: «…las Leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado podrán establecer un límite máximo y mínimo total que por todos los conceptos retributivos pueda percibir el personal al servicio de las entidades locales y entidades de ellas dependientes…»; es decir, la previsión no parece responder a los supuestos excepcionales regulados por la LO 2/2012, sino que la misma habilita un título general a favor del Estado Central para que este establezca un segundo escalón de limites retributivos aplicables tanto a los funcionarios como al personal laboral. Efectivamente, el artículo añade que los limites podrán establecerse en función del «…grupo profesional de los funcionarios públicos o equivalente del personal laboral…», por lo cual su ámbito de aplicación afecta al conjunto de los empleados públicos locales.

De todo lo expuesto podemos extraer una serie de conclusiones:

1. No queda acreditado el título competencial constitucional que ampara el otorgamiento al Estado Central y a las Comunidades Autónomas del País Vasco y Foral de Navarra de estas funciones de establecimiento de limitaciones retributivas, ya que, tras el examen de las medidas que habilita la LO 2/2012 a este, para asegurar el cumplimiento de las previsiones de la misma, todas ellas, son de carácter excepcional e individualizado.
2. Podemos afirmar que nos encontramos ante una supuesta competencia estatal y de las Comunidades Autónomas del País Vasco y Foral de Navarra de ejercicio puramente discrecional, en función de criterios político-económicos ajenos, en principio, a las corporaciones locales; pues no responde a los criterios justificadores establecidos por la LO 2/2012 para la adopción de medidas de carácter excepcional.
3. Asimismo, las previsiones del artículo comentado tienen un alcance general, pues se refiere sin excepcionalidad alguna al «...personal al servicio de las entidades locales y entidades de ellas dependientes…», es decir, su ámbito de aplicación alcanza sin distinción alguna entre funcionarios y el personal sometido a relación jurídico laboral.

B) Análisis del contenido jurídico material del artículo 75.bis n.º 4 LRBRL

Por último, nos queda por analizar cuál sería el contenido material de este segundo límite retributivo, y lógicamente por exclusión, ya que, recordemos los arts. 93.2 y 103.bis LRBRL ya regulan el primer límite de carácter general, solo puede incidir sobre la concreta configuración de las retribuciones individuales en función del grupo o tipo de puesto de trabajo desempeñado. Consideramos que estamos en presencia de un proceso más amplio y profundo del que estableció en su momento el Real Decreto 861/1986, de 25 de abril que establece el régimen de retribuciones de los funcionarios de la Administración Local, y que regulo inicialmente unos límites de intervalos de niveles de complemento de destino aplicables a cada Entidad local, en función de su población en ciertos puestos de trabajo de carácter singularizado, y para el resto se establecía otro tipo de intervalos; y ello, por cuánto en este nuevo artículo se establece la posibilidad de establecer límites máximos y mínimos totales a percibir sobre «todos los conceptos retributivos que pueda percibir el personal…».

Es decir, si las retribuciones básicas son comunes e idénticas en cuantía a todos los funcionarios (salario base, pagas extraordinarias y trienios), solo quedan dos conceptos retributivos de intervención (complemento de destino y complemento específico), por lo que debemos concluir que la pretensión es seguir la senda iniciada en el año 1986 y establecer por vía de Ley de Presupuestos Generales del Estado, unas escalas de mínimos y máximos de complementos de destino y específico, en función de criterios de población o entidad presupuestaria, que determinen el máximo de retribuciones a percibir por un funcionario que desempeñe bien un puesto de trabajo singularizado (Habilitados Nacionales, Jefes de Servicio, etc.) y puestos de trabajo base o no singularizados, de forma que se sustrae de la competencia municipal las facultades de autoorganización consustanciales a la autonomía local, dejando a estas solamente una facultad de decisión sobre un marco previamente delimitado, de esta forma difícilmente podrán desarrollarse políticas razonables de recursos humanos en el empleo público local.

Desde luego estas previsiones se proyectan igualmente al personal laboral, ya que el precepto establece literalmente la aplicación del límite también al «equivalente del personal laboral», si bien, en este caso entendemos que el proceso de limitación va a resultar más complicado dado el marco normativo de la autonomía colectiva en el ámbito laboral, y la eficacia jurídica de los Convenios Colectivos suscritos y vigentes, salvo que hablemos de una imposición normativa para exigir la aplicación obligatoria de «descuelgue» a las corporaciones afectadas.

Alguien se puede preguntar qué ocurre con otra clase de retribuciones funcionariales (Productividad y gratificaciones), esta es una pregunta que no nos atrevemos a contestar, es cierto que de la literalidad del precepto puede estimarse que en ese cómputo anual deben incluirse también estos conceptos, pero ello, supondría que la limitación estatal resultaría de una total falta de rigor, pues la pregunta sería cómo se puede establecer de forma previa la existencia de supuestos excepcionales como son los que amparan legalmente el abono de retribuciones por estos conceptos (especial dedicación, trabajo fuera de jornada, etc.), se estaría estableciendo por lo tanto un límite en función de dotes adivinatorias de nuestro Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, aunque tal como está el país todo es posible.

Por otro lado, debemos destacar que el precepto analizado presenta una previsión final que solo puede producir preocupación dada su inconcreción al introducir un concepto jurídico indeterminado, que más se parece a una «patente de corso», al señalar que los limites retributivos podrán establecerse en función del grupo profesional o equivalente en el personal laboral o además: «así como de otros factores que se puedan determinar en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado cada año»; es decir, se abre una puerta misteriosa de posibilidades indescifrables que además puede cambiar cada año, no le arrendamos la ganancia ni a los empleados públicos locales ni a las propias corporaciones locales que tendrán que esperar al mes de diciembre de todos los años para saber cómo en la Lotería nacional de navidad, si ese año ha tocado «el gordo» o al contrario conformarse con seguir teniendo salud para aguantar los embates que hayan ideado desde el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Finalmente, surgen varias dudas sobre la aplicación de estas previsiones al ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, por medio de sus órganos forales y la Comunidad Foral de Navarra, ya que, se podría entender que conforme la redacción literal de la Disposición Adicional segunda de la LRBRL las competencias atribuidas a los órganos forales se limitan al establecimiento de los «límites máximos totales» salariales, pero siempre dentro de los criterios y factores establecidos en la legislación estatal, pero la frase final de la citada disposición que señala: «La determinación de tales retribuciones atenderá a los principios y estructura establecidos, en su caso, por la legislación estatal», parece determinar que la vinculación es total sino muy limitada, ya que solo habla de «principios y estructura», y obvia cualquier referencia a los criterios y factores a establecer en las Leyes de Presupuestos estatales, lo cual nos lleva a concluir, que realmente nos encontramos ante un régimen especial y singular para los empleados públicos locales del País Vasco y Navarra, de forma que los limites retributivos, probablemente serán diferentes entre esas comunidades autónomas y el resto de los empleados públicos al servicio de las entidades locales ubicadas en las demás comunidades autónomas. De forma que, a mismo tipo de puesto de trabajo, Grupo y nivel de complemento de destino, los límites sean diferentes entre el País Vasco y Navarra con relación al resto del territorio del Estado.

4. ALGUNAS CUESTIONES DE NECESARIA REGULACIÓN BÁSICA CON CARÁCTER ESPECÍFICO PARA LA ADMINISTRACIÓN LOCAL

En este punto resulta preciso hacer una reflexión específica sobre la situación de los empleados públicos locales, ya que nos encontramos ante una extrema atomización de municipios y además un problema añadido consistente en las mínimas dimensiones cuantitativas y cualitativas de la mayor parte de ellos, 5 y por ello, no resulta razonable ni comprensible el actual modelo normativo general, ya que, este se concibe y diseña desde la perspectiva de las grandes organizaciones, aportando modelos y soluciones que nada tienen que ver con esta otra realidad, es decir, ayuntamientos con entre 4 a 10 empleados públicos en el mejor de los casos, y además la normativa específica local también incurre en la misma disfunción al analizar las políticas de recursos humanos desde el punto de vista de los grandes ayuntamientos y Diputaciones Provinciales, olvidando que el gran grueso de los municipios (72 % tienen una población inferior a los 2.000 habitantes) nada tienen que ver con las estructuras organizativas de esas entidades locales, por lo tanto, resulta imprescindible explorar las posibilidades de establecer regulaciones específicas para el empleo público local, en función de las características de población y económicas que tengan los diferentes municipios. Como he indicado anteriormente la competencia de las entidades locales para el desarrollo de las previsiones del TREBEP son muy reducidas, y las cuestiones clave para sus organizaciones (selección, criterios de delimitación de los tipos de relaciones jurídicas de empleo, clasificación del personal –escalas y subescalas–, carrera administrativa y procedimientos de provisión de puestos de trabajo), son competencia básica estatal, resultando excluida la competencia al respecto de las Comunidades Autónomas, conforme el nuevo orden de prelación de fuentes del art. 92 de la LRBRL, es preciso realizar una reflexión con relación a la realidad heterogénea que presenta la planta municipal, a la que ya me he referido con concretos datos estadísticos referidos a su tamaño.

Así, de la misma manera que la legislación básica de régimen local en otros ámbitos como el presupuestario (Orden HAP/1782/2013, de 20 de septiembre, por la que se aprueba la Instrucción del modelo simplificado de contabilidad local y se modifica la Instrucción del modelo básico de contabilidad local, aprobada por Orden EHA/ 4040/2004, de 23 de noviembre) o en el régimen organizativo (TÍTULO X sobre el Régimen de organización de los municipios de gran población, arts. 121 y ss. de la Ley 7/1985 LRBRL) reconoce la necesidad de regular marcos normativos diferentes en función del tipo y tamaño de las entidades locales, estimo que resulta ajustado al orden competencial y asimismo, a la lógica organizativa la posibilidad de establecer diferentes previsiones normativas en materia de empleo público para las entidades locales en función de los citados factores, y así, estimo que deberían aprobarse una serie de previsiones normativas específicas para las entidades locales inferiores a 5.000 habitantes que suponen la mayoría de nuestra planta local, y ello, por cuanto la realidad de sus plantillas de personal y medios para una gestión profesional de sus recursos humanos resultan absolutamente insuficientes e inadecuadas y además resultan terreno abonado para posibles arbitrariedades y actuaciones espurias.

Por lo tanto, estimo adecuado reiterar alguna propuesta de lege ferenda que ya formulamos en un anterior trabajo (Fondevila Antolín, 2018, pp. 278 y ss.) por la cual la legislación básica estatal de régimen local regule en determinadas áreas materiales un régimen legal específico para esas entidades locales, en concreto serían las siguientes:

1. Uno de los principales problemas que afecta a este tipo de entidades locales, es la utilización sin control ni criterio de diferentes tipos de contratación para su personal, lo que ha originado plantillas absolutamente descompensadas y heterogéneas, en las que conviven funcionarios y personal laboral desempeñando idénticos puestos de trabajo, o desarrollando funciones que deberían ser reservadas a funcionarios de carrera, por ello, resultaría adecuado la aprobación de una normativa de carácter técnico que regulara los criterios de delimitación de los tipos de relación jurídica (funcionarios o laborales), en función de las diferentes clases de puestos de trabajo y sus funciones, de tal manera que el simple contraste con esos criterios permitiera a la entidad local asignar el puesto de trabajo a una u otra clase de relación jurídica, es decir, sin merma de su autonomía, estos municipios contarían con un instrumento técnico que les permitiría adoptar las adecuadas decisiones organizativas, sin tener que acudir a medios externos, que en muchos casos resulta imposible por insuficiencia de medios económicos, y además se garantizaría el respeto a las previsiones legales establecidas en el art. 92 de la LRBRL.
2. El segundo ámbito de necesaria regulación se encontraría en la selección de los empleados públicos, a la vista de todo lo expuesto anteriormente estimo que resulta necesario establecer un férreo control sobre los procesos de contratación de personal y los procesos selectivos, indudablemente no me refiero al instrumento de la tutela administrativa, que se encuentra desterrado por nuestro orden constitucional, sino que mi propuesta gira sobre el establecimiento de mecanismos o instrumentos técnicos a los que deberían acudir estas entidades locales sino pudieran acreditar su suficiencia técnica y profesional para efectuar por sus medios los procesos selectivos, y por ello, el régimen general sería que para la selección de personal tanto funcionarial como laboral (temporal y fijo), esta se debería realizar por medio los servicios de asistencia municipal de las Diputaciones Provinciales o mejor aún, por las Escuelas de Administración Pública de la respectiva Comunidad Autónoma, lo que supondría una clara garantía de objetividad y profesionalidad en los citados procedimientos.
3. Por último, estimo que otra clara disfunción en el diseño del empleo público en los ámbitos de las entidades locales de mediano y pequeño tamaño se encuentra en el desarrollo de la carrera administrativa. Efectivamente, con plantillas tan reducidas como las de esos municipios la carrera vertical carece de sentido, y al contrario suele suponer que la misma se utilice en claro fraude legis, pues al final se termina creando puestos de trabajo artificiales que no responden a la realidad de las funciones a desempeñar y cuya única finalidad es incrementar las retribuciones del personal aumentando su complemento de destino y específico, pero sin que exista en la realidad una correspondencia con las auténticas funciones desempeñadas. A mi juicio, esta es la única forma de evitar la inflación de puestos de trabajo singularizados que se aprecia en muchas de estas entidades locales que carecen de fundamento y razón organizativa, y, por lo tanto, resultaría lo más adecuado establecer para estas la utilización única y exclusiva de la carrera horizontal, y solo bajo determinadas condiciones económicas y organizativas sería posible la utilización de la carrera vertical.

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