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Documentación Administrativa, número 12, junio de 2024
Sección: ARTÍCULOS
Recibido: 08-01-2024
Modificado: 23-04-2024
Aceptado: 02-05-2024
Prepublicado: 12-06-2024
Publicado: 05-09-2024
ISSN: 1989-8983 – DOI: https://doi.org/10.24965/da.11334
Páginas: 103-129
Referencia: Sira-Santana, G. (2024). El necesario y complejo equilibrio entre los diversos sistemas de selección de funcionarios públicos. Documentación Administrativa, 12, 103-129. https://doi.org/10.24965/da.11334
El necesario y complejo equilibrio entre los diversos sistemas de selección de funcionarios públicos
The necessary and complex balance between the different systems for selecting civil servants
Sira-Santana, Gabriel
Universidad Central de Venezuela (Venezuela)
ORCID: https://orcid.org/0009-0006-3808-9436
gsira@cidep.com.ve
NOTA BIOGRÁFICA
Abogado mención summa cum laude y especialista en Derecho Administrativo, mención honorífica, por la Universidad Central de Venezuela (UCV). Profesor de postgrado en la Universidad Central de Venezuela (UCV) y de pregrado en la Universidad Monteávila (UMA). Investigador del Centro para la Integración y el Derecho Público (CIDEP). Ganador del Premio Academia de Ciencias Políticas y Sociales para Profesionales 2017-2018.
RESUMEN
Objetivos: estudiar la provisión por méritos y la designación política como sistemas de ingreso a la función pública, destacándose las ventajas y los retos que estos representan para la Administración en el marco de un Estado democrático de derecho y los principios que le resultan propios. Metodología: análisis de fuentes doctrinales y normativas nacionales e internacionales, así como comunicados de organizaciones internacionales que han estudiado la materia. Resultados: demuestran la relación que existe entre la Administración y la política como base de la evaluación de la legitimidad de los funcionarios públicos y sus roles de decisor o ejecutor de políticas públicas, lo que hace necesario un equilibrio en la implementación de ambos sistemas. Conclusiones: el sistema de méritos es un mecanismo que ha calado en la mayoría de las constituciones latinoamericanas al promover la objetividad, racionalidad e igualdad en el ingreso a los cargos públicos al evaluarse las cualidades de los candidatos y no a estos como sujetos allegados a quien designa. La designación política debe ser una excepción a la regla de la provisión por méritos, que lejos de promover la corrupción o el clientelismo debe utilizarse es para mejorar la gestión pública y el carácter democrático del Estado.
PALABRAS CLAVE
Designación política; provisión por méritos; discrecionalidad; función pública; empleo público.
ABSTRACT
Objectives: To study the merit-based and political appointment as systems of access to the civil service, highlighting the advantages and challenges that they represent for the Administration within the framework of a democratic rule of law and the principles that are proper to it. Methodology: Analysis of national and international authors and normative sources, as well as communications from international organizations that have studied the matter. Results: To demonstrate the relationship that exists between the administration and politics as a basis for evaluating the legitimacy of public officials and their role as decision-makers or executors of public policies, which makes a balance necessary in the implementation of both systems. Conclusions: The merit system is a mechanism that has permeated most Latin American constitutions, promoting objectivity, rationality, and equality in access to public office by evaluating the qualities of the candidates and not the candidates as subjects close to the appointee. The political appointment should be an exception to the rule of merit-based appointment, which, far from promoting corruption or clientelism, should be used to improve public management and the democratic nature of the state.
KEYWORDS
Political appointment; merit-based appointment; discretionally; civil service; public officials.
SUMARIO
INTRODUCCIÓN. 1. LA ADMINISTRACIÓN NO ES ALGO AJENO A LA POLÍTICA. 2. LA PROVISIÓN POR MÉRITOS ES LA REGLA. 3. LA LAMENTABLE DISCREPANCIA QUE EXISTE ENTRE LA REGLA Y LA REALIDAD. 4. TRES DESAFÍOS Y ALGUNAS PROPUESTAS EN PRO DE LA PROVISIÓN POR MÉRITOS. 4.1. EL INDIVIDUO HUMANO ES UN ANIMAL DE COSTUMBRES. 4.2. LOS CONCURSOS REQUIEREN DE CONCURSANTES. 4.3. LA IGUALDAD PUEDE SER UNA QUIMERA. 5. LA DESIGNACIÓN POLÍTICA DEBE SER LA EXCEPCIÓN. 6. ALGUNAS HERRAMIENTAS PARA ENCAUSAR LA DESIGNACIÓN POLÍTICA. 6.1. LOS CONCEPTOS IMPORTAN. 6.2. LA DISCRECIONALIDAD NO ES ARBITRARIEDAD. 6.3. DIVIDE Y VENCERÁS. 6.4. LA RENDICIÓN DE CUENTAS COMO BALUARTE DE LA ADMINISTRACIÓN. REFLEXIÓN FINAL. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
El ingreso a la función pública ha interesado a los Estados desde su propia conformación. Muestra de ello es la Constitución venezolana de 1811 –calificada por Brewer-Carías (2013a)Brewer-Carías, A. R. (2013a). Historia constitucional de Venezuela. Editorial Jurídica Venezolana. como la cuarta del mundo y la primera en habla hispana–, que preveía en su art. 98 que el poder ejecutivo era competente para «elegir y nombrar los sujetos que han de servir las Secretarías que el Poder Legislativo haya creído necesarias para el despacho de todos los ramos del Gobierno federal y nombrará también los Oficiales y empleados en ellas […]».
Así, se trata de un tema que podemos considerar como una consecuencia de la organización estatal mediante órganos y entes que no solo tienen un componente objetivo –referido a las competencias que el ordenamiento jurídico les confiere–, sino también subjetivo, integrado por las personas que están llamadas a ejecutar tales competencias y que se vinculan con el Estado mediante una relación de servicio o empleo público (Araujo, 2010Araujo-Juárez, J. (2010). Derecho Administrativo. Parte general. Ediciones Paredes.), pues solo de este modo la Administración podrá llevar a buen término la protección del interés general encomendado por la sociedad.
De esta simbiosis surge la noción del funcionario público, conceptualizado por la doctrina como aquella persona natural que realiza funciones remuneradas con el objetivo de satisfacer los fines del Estado y sus planes de desarrollo (Santofimio, 2017Santofimio Gamboa, J. O. (2017). Compendio de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia.), cuya principal característica es que su relación con la Administración pública no es de naturaleza contractual, sino estatutaria –es decir, determinada por normas jurídicas, generales y abstractas–, dado que «las relaciones de la Administración con su personal se funden […] en principios esenciales y característicos del derecho público –legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.– y no sólo en los de eficacia, eficiencia y productividad», como ocurre en el sector privado (Sánchez-Morón, 2020aSánchez-Morón, M. (2020a). Derecho de la función pública (13.ª ed.). Tecnos.). Esto porque «en tanto que las empresas [privadas] buscan obtener lucros, los gestores públicos deben actuar de conformidad con el interés público» (CLAD, 1998, p. 10CLAD (1998). Una nueva gestión pública para América Latina. https://clad.org/declaraciones-consensos/una-nueva-gestion-publica-para-america-latina/), anteponiéndose la eficacia social sobre la económica, aun cuando tampoco pueden promoverse políticas deficitarias (Prats i Catalá, 2002Prats i Catalá, J. (2002). Del clientelismo al mérito en el empleo público. Análisis de un cambio institucional. Documentos y Aportes en Administración Pública y Gestión Estatal, 2(2), 7-28. https://doi.org/10.14409/da.v1i2.1167).
Producto de lo anterior, es en las constituciones, leyes y reglamentos de un Estado –y no en la sola voluntad del mandatario de turno o el superior jerárquico– donde hallaremos las condiciones de ingreso y retiro de funcionarios públicos, al igual que sus principales derechos, responsabilidades y las denominadas situaciones administrativas, como lo son la comisión de servicios, el traslado, la transferencia, las vacaciones, los permisos, las licencias, la suspensión del cargo con goce y sin goce de sueldo, la disponibilidad y la reubicación (Silva Bocaney, 2017Silva Bocaney, J. G. (2017). Las situaciones administrativas en la función pública. CIDEP y Editorial Jurídica Venezolana.).
Así se constata en la región latinoamericana, por ejemplo, en el encabezado del art. 38 de la Constitución chilena –según el cual «una ley orgánica constitucional […] garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes»– y el segundo aparte del art. 125 de la Constitución colombiana, al prever que «el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes»1.
Ahora bien, si como hemos dicho, la función pública como especie va casada con los principios que rigen a la Administración pública como género, resulta solo lógico que al estudiarse el proceso de su selección determinado por el legislador –o el constituyente– habremos de atender a tales principios que autores como Brewer-Carías (2013b)Brewer-Carías, A. R. (2013b). El Derecho Administrativo y sus principios fundamentales. Editorial Jurídica Venezolana. clasifican entre los que son fundamentales en la Administración –a saber: la legalidad, responsabilidad y carácter vicarial– y aquellos que se vinculan con su organización –los principios de titularidad, jerarquía, competencia, previsión financiera y transparencia– o su actividad, caracterizada por los principios de imparcialidad, simplicidad, información, publicidad, racionalidad, eficacia y cooperación, entre otros tantos previstos –en el caso venezolano, pero comunes en la región (Rodríguez-Arana y Moreno, 2021Rodríguez-Arana, J. y Moreno Molina, J. A. (dirs.) (2021). Código de leyes de procedimiento administrativo de Iberoamérica (3.ª ed.). Editorial Jurídica Venezolana.)– en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración pública del año 2014.
De lo hasta aquí dicho surge una primera interrogante: sabido que el Estado requiere de funcionarios que ejerzan las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere, pues se trata de una entelequia creada por el hombre que no se basta a sí misma, como expuso Hobbes (2017)Hobbes, T. (2017). Leviathan. Penguin Classics. en su célebre obra del Leviatán, ¿cómo debe la Administración seleccionar a los funcionarios que darán a conocer su voluntad? O, en otras palabras, ¿cuál es el método de ingreso a la función pública que mejor se ajusta a los principios enunciados supra y que, por ende, garantiza una mejor salvaguarda del interés público y una correcta relación Estado-sociedad?
Al respecto, dos han sido los sistemas de selección que históricamente han buscado responder a esta pregunta: el primero de ellos es la designación política, mientras que el segundo, de más nueva data en los ordenamientos jurídicos, es la provisión por méritos.
Lo anterior, si bien es posible encontrar menciones a la importancia de los méritos en textos de finales del siglo xviii, entre los que destaca el art. 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17892, conforme al cual «todos los ciudadanos son iguales ante la ley, todos ellos pueden presentarse y ser elegidos para cualquier dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y aptitudes», lo que lleva a autores como Ribas (1957, p. 67)Ribas, J. J. (1957). Recientes tendencias en el desarrollo de los servicios de la función pública. Revista de Administración Pública, (23), 65-81. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-23-mayoagosto-1957/recientes-tendencias-en-el-desarrollo-de-los-servicios-de-la-funcion-publica-3 a afirmar que la «preocupación por despolitizar el reclutamiento de funcionarios; en la reacción contra el spoil system y la voluntad de sustituirlo por el merit system» no es novedosa.
Hecha esta breve introducción, dedicaremos las páginas siguientes a reflexionar sobre las ventajas y desventajas que cada uno de estos sistemas ofrece, apuntándose a lo largo del ensayo algunas recomendaciones que, en nuestro criterio, favorecerían al desarrollo profesional de los funcionarios públicos para fines de selección –y, por consiguiente, abonarían al mejor desempeño de las instituciones públicas– a la par que promoverían el objetivo de desarrollo sostenible 8 (trabajo decente y crecimiento económico) en cuanto a la capacitación, productividad y correcta remuneración de este personal, y el objetivo de desarrollo sostenible 16 (paz, justicia e instituciones sólidas), gracias a que la gobernabilidad sería más efectiva, participativa y, en definitiva, acorde con los principios y valores de un Estado de derecho, aislándose de prácticas contrarias al mismo, como son la corrupción y la opacidad gubernamental (Sira-Santana, 2022Sira-Santana, G. (2022). La hipertrofia del ordenamiento jurídico venezolano como incentivo a la corrupción. En A. Rodríguez García y A. Silva Aranguren (coords.), Libro homenaje a la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela. A propósito de su cuadragésimo aniversario (pp. 337-361). CIDEP.). Empecemos.
1. LA ADMINISTRACIÓN NO ES ALGO AJENO A LA POLÍTICA
De acuerdo con autoras como Román (1997)Román Masedo, L. (1997). Política y administración: algunas notas sobre el origen y la evolución del debate teórico. Revista de Estudios Políticos, (98), 115-135. https://recyt.fecyt.es/index.php/RevEsPol/article/view/45238, el estudio de los servidores públicos parte, necesariamente, del vínculo que existe entre la política y la Administración, pues solo de este modo pueden precisarse las repercusiones que la primera tiene en la segunda, y viceversa. Sobre todo, cuando viramos la mirada hacia la designación de «funcionarios en los puestos más altos de las burocracias públicas occidentales», conocidos en la región como cargos de dirección, de alto nivel o de confianza (v.g. art. 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública venezolana).
En este orden de ideas, es una realidad que la política, conceptualizada como la «relación entre dominadores y dominados» (visión dinámica o conflictiva) o el «ámbito del mundo en que los hombres son primariamente activos y dan a los asuntos humanos una durabilidad que de otro modo no tendrían» (visión pasiva o conciliadora) (Arendt, 1997, p. 50Arendt, H. (1997). ¿Qué es la política? Ediciones Paidós.), no está desligada de lo administrativo. Así se ha entendido desde los tiempos de la Revolución francesa, como se aprecia en la declaración del diputado Mounier recogida por García-Pelayo (2005, p. 178)García-Pelayo, M. (2005). Derecho Constitucional comparado. Fundación Manuel García-Pelayo., según la cual «el representante puede querer por la nación, mientras que el funcionario público sólo puede actuar por ella».
En otras palabras, al ser el representante electo por el pueblo, el mismo estaba dotado de legitimidad y auctoritas para actuar en nombre de este último, sin que ello se tradujese en ser un mero receptor de instrucciones, pues el «representante lleva consigo que dentro de la esfera en que ha de moverse esté libre de influjos para sus decisiones, […] posee un poder discrecional en virtud del cual […] actúe por su propia iniciativa y bajo su exclusiva apreciación» (García-Pelayo, 2005, p. 183García-Pelayo, M. (2005). Derecho Constitucional comparado. Fundación Manuel García-Pelayo.).
En contraposición, al carecer el funcionario público (la Administración) de tal legitimidad originaria, su potestas se hacía depender del nombramiento por parte del representante (el político), como una de las tantas decisiones discrecionales del segundo, a las que también quedaba subordinado el ejercicio de las atribuciones del funcionario por considerarse a este un ejecutor de las políticas del Gobierno. Surge de este modo el primer sistema de selección que adelantábamos supra (la designación política), gracias a la dependencia existente entre la política y la Administración.
A modo de ejemplo, una muestra de este modelo de designación lo constituye el sistema político americano de patronazgo del siglo xix e inicios del siglo xx, que para democratizar al Gobierno partía de la idea de que los cargos públicos no debían ocuparse por largos períodos –como ocurre hoy con los cargos de carrera–, ya que ello favorecía la corrupción y, al ser el empleo público un derecho civil consistente en la simple ejecución de órdenes, cualquier persona podía ocupar las posiciones en cuestión, por lo que la designación dependía del partido político que resultara vencedor en las contiendas electorales y que requería de siervos leales para materializar su gestión por el tiempo que la misma durara. Solo así podía garantizarse la eficacia del Gobierno (Llano, 2016Llano, M. (2016). Expresiones comunes del patronazgo: un fenómeno sin épocas ni fronteras. Documentos y Aportes en Administración Pública y Gestión Estatal, (27), 129-160. https://doi.org/10.14409/da.v16i27.6166).
Una visión opuesta a la anterior plantearon autores como Weber, que al estudiar los tipos de dominación y las formas de legitimidad, dedicó parte de sus reflexiones a la denominada «dominación legal con administración burocrática» que para alcanzar su racionalidad «exige […] una formación profesional», pues «normalmente solo participa en el cuadro administrativo […] el calificado profesionalmente para ello mediante pruebas realizadas con éxito; de modo que solo el que posea esas condiciones puede ser empleado como funcionario». En palabras del mismo autor, visto que «el grado de calificación profesional está en constante crecimiento», «la administración burocrática significa: dominación gracias al saber; este representa su carácter racional fundamental y específico» (Weber, 2002, pp. 173-180Weber, M. (2002). Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva (2.ª ed.). Fondo de Cultura Económica.).
Este es, si se quiere, el fundamento del segundo sistema de selección de funcionarios públicos que hemos mencionado –como se recordará, la provisión por méritos–, el cual tiene como trasfondo la necesidad de separar la política de la Administración para garantizar que el actuar de los funcionarios responda a los fines y valores del Estado como institución –y no los del partido político de turno–, dado que estos servidores no solo estarán capacitados para resolver sus asuntos más eficientemente, sino que su designación y estabilidad no dependerá de vaivenes políticos que hagan aconsejable que se tomen o dejen de tomar decisiones para mantenerse bajo la gracia del superior jerárquico y evitar la destitución, propulsándose a su vez la carrera administrativa y el reconocimiento de la antigüedad.
Como vemos, se trata de dos sistemas de ingreso a la función pública diametralmente opuestos, pero ninguno de ellos está exento de inconvenientes.
Por un lado, si bien la designación política favorece la fluidez gubernamental al partirse del acuerdo entre el Gobierno y los funcionarios de la Administración, se trata de una práctica que también fomenta el spoils system o sistema de botín, consistente en que los cargos públicos se reparten a conveniencia del partido político que resulte victorioso en los procesos electorales, independientemente de las credenciales de los designados y en detrimento de toda objetividad o neutralidad en el nombramiento, aunado a la no continuidad de los logros de sus predecesores, la desprofesionalización que genera ineficiencia de los servicios y la desconfianza de la población en sus autoridades al considerarlas otro político más, en perjuicio de la solidez institucional que requiere el desarrollo sostenible.
Por otro lado, aun cuando la provisión por méritos permite reducir la interferencia indeseada de la política en los asuntos de naturaleza administrativa, beneficiándose la estabilidad e independencia institucional (Weber, 1962Weber, W. (1962). Presente y futuro del alto funcionariado en Alemania. Revista de Administración Pública, (39), 79-91. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-39-septiembrediciembre-1962/presente-y-futuro-del-alto-funcionariado-en-alemania-2), pues no hemos de olvidar que no existe una identidad o suplantación entre el órgano administrativo y el funcionario que labora en el mismo, la abstracción de este último de las realidades sociopolíticas que acontecen en el país al basar su actuar solo en valoraciones de eficiencia y eficacia que deriven de sus méritos (v.g. título universitario u otra certificación) puede derivar en una tecnocracia frente a la cual los representantes legítimos no pudiesen ejercer mayores controles, dándose un desfase de «lo político» que concluya en decisiones antidemocráticas3.
Ello, aunado a eventuales violaciones del principio de no discriminación en el caso –más que probable– que no toda la población tenga la oportunidad de formarse académicamente como consecuencia de desigualdades socioeconómicas que inciden primigeniamente en el derecho a la educación y subsiguientemente en el derecho a acceder a la función pública por falta de credenciales, como bien advirtió Muñoz (2008)Muñoz Aravena, W. (2008). Cuando el mérito acentúa la desigualdad. Revista Enfoques: Ciencia Política y Administración Pública, 6(9), 247-261. http://www.revistaenfoques.cl/index.php/revista-uno/article/view/210 y más recientemente reitera Sandel (2020)Sandel, M. J. (2020). La tiranía del mérito ¿Qué ha sido del bien común? Debate. al estudiar casos contemporáneos en los que se comprobó que las élites usaban su influencia para burlar los sistemas de admisión universitaria en beneficio de familiares que no estaban calificados para cursar tales estudios (v.g. la Operación Varsity Blues).
¿Qué hacer frente a este panorama? La respuesta, como tantas otras en el mundo del derecho, creemos que tiende a una posición ecléctica que aspira a tomar lo mejor de cada sistema de selección, con la esperanza de mitigar los riesgos vislumbrados en los regímenes puros.
Lo anterior, pues limitarnos a profesar que debe imperar la designación política porque el representante –o quien haga sus veces– elegirá de forma racional, aunque tal decisión se deje a su real arbitrio y sin mayores restricciones más allá de consideraciones éticas y de eventual responsabilidad política, o que la Administración debe decantarse por la provisión por méritos y el mandatario confiar en que los funcionarios actuarán de forma cónsona con su programa de gobierno, aun cuando este sea contrario a sus ideologías y posibles intereses partidistas, nos recuerda la célebre frase de HamiltonHamilton, A., Madison, J. y Jay, J. (2003). The Federalist Papers. Signet Classics. et al. (2003, p. 319)Hamilton, A., Madison, J. y Jay, J. (2003). The Federalist Papers. Signet Classics. en El Federalista n.º 51, según la cual: «Si los ángeles gobernaran a los hombres, no serían necesarios ni controles externos ni internos sobre el Gobierno. Al formular un Gobierno que debe ser administrado por hombres sobre hombres, la gran dificultad radica en esto: […] obligarlo a controlarse» (traducción nuestra).
En otras palabras, somos del criterio que un Estado no puede basar su sistema de selección de funcionarios públicos únicamente en la buena fe de la Administración y de los políticos –si bien esta es de suma relevancia, como recuerda el objetivo 2 de la Carta Iberoamericana de Ética e Integridad en la Función Pública del año 2018 (CLAD, 2018CLAD (2018). Carta Iberoamericana de Ética e Integridad en la Función Pública aprobada por la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado. https://clad.org/wp-content/uploads/2020/10/Carta-Iberoamericana-Eticae-Integridad-Funcion-Publica.pdf) e innumerables códigos de ética dictados por los órganos y entes administrativos (Sira-Santana, 2020Sira-Santana, G. (2020). Los códigos de ética pública en Venezuela. Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, (16), 905-932. https://rvlj.com.ve/wp-content/uploads/2021/06/RVLJ-16-905-932.pdf), así como la doctrina (Ruocco, 2023Ruocco, G. (2023). El combate contra la corrupción: un desafío de la sociedad uruguaya. En J. J. Rastrollo Suárez (coord.), Retos y perspectivas de la función pública del futuro: una revisión en Europa e Iberoamérica (pp. 487-508). INAP.)–, requiriéndose entonces que el diseño institucional valore las ventajas y desventajas que ambos esquemas ofrecen, así como el nexo existente entre Administración y política pues, a fin de cuentas, el nombramiento de un funcionario público, más que un fin en sí mismo, debe ser considerado un medio para otro fin superior. A saber: que el Estado cuente con personal idóneo para dar satisfacción al interés general, como ya dijimos.
De ahí que autores como Sánchez-Morón (2020a, p. 195)Sánchez-Morón, M. (2020a). Derecho de la función pública (13.ª ed.). Tecnos. sostengan que «en un régimen democrático el funcionario directivo o especializado necesita de la confianza que el político le otorga para desarrollar su tarea, de la misma manera que el político necesita de aquel para traducir en resultados tangibles sus proyectos», volviéndose a la idea de la integración de los sistemas de la designación política y la provisión por méritos, a la par que Chudnovsky (2017, p. 9)Chudnovsky, M. (2017). La tensión entre mérito y confianza en la Alta Dirección Pública de América Latina. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (69), 5-40. https://clad.org/wp-content/uploads/2024/03/069-01-Chudnovsky.pdf recuerda que «los nombramientos por confianza […] no necesariamente atentan contra buenas gestiones de lo público, así como, por el contrario, los cargos alcanzados por mérito no garantizan un buen desempeño de las dependencias públicas», por lo que el correcto ejercicio de la función pública no puede limitarse al tema de la selección y la simple defensa de un modelo en particular, como profundizaremos de seguida.
2. LA PROVISIÓN POR MÉRITOS ES LA REGLA
Como apunta Muñoz (2008, p. 251)Muñoz Aravena, W. (2008). Cuando el mérito acentúa la desigualdad. Revista Enfoques: Ciencia Política y Administración Pública, 6(9), 247-261. http://www.revistaenfoques.cl/index.php/revista-uno/article/view/210, el mérito como criterio de selección se basa en las características personales de quien accede al cargo, en el entendido que este sistema «tiene como principal objetivo privilegiar a aquel individuo digno de merecer el puesto de trabajo por sus mejores condiciones por sobre los otros candidatos», sean tales condiciones tecnocráticas (nivel de estudios, habilidades técnicas, etc.) o personales (motivación, creatividad, etc.).
Así, se trata de un sistema que favorece –o mejor aún, garantiza– la igualdad de oportunidades entre todos los interesados en ejercer la función pública (Martínez, 2009Martínez Puón, R. (2009). La nueva fisonomía del servicio profesional de carrera en México. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (43), 177-206. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=357533674008) al objetivarse y predeterminarse tanto los requisitos de ingreso positivos –es decir, las aptitudes y acreditaciones con las que deben contar– como negativos –impedimentos que deben sortear– que los aspirantes han de satisfacer para asegurar la idoneidad y legitimidad del nombramiento, el cual ocurrirá como resultado de un procedimiento administrativo de naturaleza concursal (Rey, 2018Rey Vázquez, L. E. (2018). La relación de empleo público en Argentina, desde una perspectiva jurisprudencial. Anuario de la Función Pública, (3), 103-169. https://pe.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=07d2d33e6d95be21bca33af16b96f645). En breve: «Las reglas sobre selección configuran el acceso a un sistema de carrera que tiene su razón de ser en la igualdad y en el mantenimiento de la objetividad» (Montoro, 1995, p. 194Montoro Chiner, M. J. (1995). Para la reforma del empleo público: nueve proposiciones. Revista de Administración Pública, (136), 179-199. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-136-eneroabril-1995/para-la-reforma-del-empleo-publico-nueve-proposiciones-2).
Estos planteamientos, en criterio de autores como Silva Romero (2018Silva Romero, C. M. (2018). Alcances de función pública y servicio personal al Estado. Anuario de la Función Pública, (3), 11-75. https://pe.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=6d268e35546e5f6c5356c18bfbc13309)Silva Romero, C. M. (2018). Alcances de función pública y servicio personal al Estado. Anuario de la Función Pública, (3), 11-75. https://pe.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=6d268e35546e5f6c5356c18bfbc13309, derivan del hecho que se requiere someter al funcionario a «cargas cualificadas» de ingreso visto que, por su condición de tal, él personifica a la Administración pública y las prerrogativas que caracterizan a esta última, siendo el caso que de no estar el funcionario correctamente capacitado para el ejercicio del cargo se corre el riesgo que los poderes en cuestión, lejos de favorecer al bien común, lo perjudiquen, con las eventuales declaratorias de responsabilidad del Estado que deriven de tal gravamen por el funcionamiento anormal de la Administración.
Como consecuencia de lo anterior, Almeida (2019)Almeida Cerreda, M. (2019). La evaluación del desempeño en el ámbito del empleo público. Propuestas para su articulación a la luz del análisis de la regulación española. Anuario de la Función Pública, (4), 11-58. https://pe.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=098242859c903b3543413e9673f53c60 destaca que al diseñarse el sistema de acceso a la función pública deben valorarse las actitudes y cualidades que resultan propias al cargo a desempeñarse para, de este modo, «comprobar que los candidatos poseen las mejores condiciones posibles para el desarrollo de su futuro trabajo y […] que las Administraciones públicas disponen […] de la persona óptima para el servicio público, en función de sus capacidades, actitudes y conocimientos». Es decir, los méritos a evaluar no pueden ser comunes a todos los cargos públicos, sino que deben ajustarse según la naturaleza del mismo. Resulta lógico que así sea, pues, a modo de ejemplo, las condiciones que requiere el funcionario encargado de velar por el urbanismo y catastro de una localidad difieren sustancialmente de las capacidades, actitudes y conocimientos que debe poseer quien se encargue de determinar y aplicar las políticas de salubridad en la misma –u otra– jurisdicción.
De este modo, la doctrina es constante en defender a la llamada «burocracia meritocrática» como organización con capacidad técnica y autonomía conformada por funcionarios reclutados con concursos abiertos en los que se califican sus credenciales, frente a los sistemas de la burocracia clientelar –con funcionarios temporales y que ingresan como consecuencia de su lealtad o afiliación política, según mencionáramos supra– y la burocracia administrativa, que es ajena a la influencia política, pero no tiene mayor autonomía al limitarse a ejecutar procedimientos estandarizados (Chudnovsky y Lacoviello, 2016Chudnovsky, M. y Lacoviello, M. (2016). El contexto político de las reformas burocráticas en América Latina: los casos de Argentina, Chile, Perú y República Dominicana. Revista Buen Gobierno, (21). http://dx.doi.org/10.35247/buengob_21_02).
Esto, en el entendido que la burocracia meritocrática promueve la seguridad jurídica frente a los excesos de los partidos políticos que históricamente han propendido a la ineficacia, parcialidad, incompetencia, corrupción y deslegitimación político-administrativa del Estado cuando cubren sus plazas de modo meramente discrecional (Prats i Catalá, 2002Prats i Catalá, J. (2002). Del clientelismo al mérito en el empleo público. Análisis de un cambio institucional. Documentos y Aportes en Administración Pública y Gestión Estatal, 2(2), 7-28. https://doi.org/10.14409/da.v1i2.1167), lo que en definitiva lleva al foro a concluir que el tipo de reclutamiento profesional por méritos «está sustentado formalmente en principios de meritocracia y transparencia» al ser «un proceso que posibilita el escrutinio público ya que establece procesos de rendición de cuentas», al contrario de la ineficaz y poco clara designación política (Moya y Garrido, 2018Moya Díaz, E. J. y Garrido Estrada, V. (2018). Patronazgo en Chile. Una taxonomía heterogénea que cambia. Estudios Políticos, (53), 213-236. https://doi.org/10.17533/udea.espo.n53a10); visto en parte que el candidato que estuviese mejor calificado para el cargo y no fuese seleccionado para el mismo podría recurrir la decisión y lograr que se declarase su nulidad por la vía judicial como mecanismo para promover la justicia y la paz dentro del Estado, mientras que la designación política escaparía de este control.
En este sentido, de los autores traídos a colación se pueden extraer como notas características del sistema de provisión por méritos las siguientes:
Basta la lectura de estos tres caracteres para comprender por qué buena parte de las constituciones son partidarias de la provisión por méritos y de los llamados a concursos para ocupar cargos públicos de carrera, tal como se aprecia –a modo de ejemplo– en los textos de Brasil (numerales II al IV del art. 37), Bolivia (art. 233), Chile (art. 38), Colombia (art. 125), Costa Rica (art. 192), Ecuador (numeral 7 del art. 61 y art. 228), El Salvador (art. 219), Honduras (arts. 256 y 257), Nicaragua (art. 131), Panamá (art. 302), Paraguay (numeral 3 del art. 47), Perú (art. 40), República Dominicana (art. 142), Uruguay (arts. 60 y 61) y Venezuela (arts. 145 y 146); apreciándose, en consecuencia, que este tipo de designación es, al menos formalmente, la regla.
De hecho, tal es así que el nombramiento por méritos ha pasado a ser el desiderátum de instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos4 –que prevé en el literal «c» de su art. 25 el derecho a «tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país»– y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción5, que en su art. 7 destaca que los sistemas de contratación de empleados públicos deben estar «basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud», al resultar este modelo más favorable a la lucha contra el mal político regulado y que, como ya dijimos, atenta contra el objetivo de desarrollo sostenible 16. De ahí que la doctrina exprese que «existe un derecho subjetivo (fundamental) a la igualdad en el acceso a la función pública profesional, susceptible como tal de amparo constitucional» (García-Trevijano, 1990, p. 250García-Trevijano Garnica, E. (1990). Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el acceso a la función pública. Revista de Administración Pública, (121), 247-257. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-121-eneroabril-1990/consideraciones-en-torno-al-derecho-de-igualdad-en-el-acceso-la-funcion-publica-2).
En igual sentido, el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo –CLAD– también ha avanzado en esta ruta al no solo prever un derecho a la buena administración en la Carta Iberoamericana de Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública de 2013 (CLAD, 2013CLAD (2013). Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública adoptada por la XXIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno. https://intercoonecta.aecid.es/Documentos%20de%20la%20comunidad/Carta_%20Derechos%20y%20Deberes%20Ciudadano.pdf), que autores como Rastrollo (2016)Rastrollo Suárez, J. J. (2016). La función pública en Costa Rica: una referencia iberoamericana con necesidades de cambio. Revista de Administración Pública, (201), 314-437. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.201.16 vinculan de forma directa con la necesidad de que las Administraciones cuenten con «la suficiente fortaleza institucional» y «servidores públicos suficientemente profesionales», so pena de que el derecho quede en el mero papel, sino que de modo mucho más expreso, en la Carta Iberoamericana de la Función Pública de 2003 (CLAD, 2003CLAD (2003). Carta Iberoamericana de la Función Pública adoptada por la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, Declaración de Santa Cruz de la Sierra. https://clad.org/wp-content/uploads/2020/10/9-Carta-Iberoamericana-de-la-funci%C3%B3n-p%C3%BAblica-CLAD.pdf) el Centro abogó por la profesionalización de la función pública como «una pieza clave para la gobernabilidad democrática de las sociedades contemporáneas, y para la buena gestión pública» (literal «a» del art. 1), e incluyó dentro de sus principios rectores al «mérito, desempeño y capacidad como criterios orientadores del acceso, la carrera y las restantes políticas de recursos humanos» (art. 8), a lo que se suman como principios propios de los procedimientos de acceso a la función pública: la publicidad, libre concurrencia, imparcialidad, transparencia, especialización, fiabilidad, eficacia y eficiencia (art. 20).
Nótese que, de acuerdo con el art. 53 de la misma Carta, este amplio catálogo de principios aplica tanto a la función pública ordinaria como a la función pública directiva o gerencial, a la que nos referíamos al inicio del acápite anterior y retomaremos más adelante, por lo que esta última habrá de contar con «reglas de acceso al cargo que garanticen la profesionalidad mediante la utilización de criterios de capacidad y mérito, haciendo asimismo posible el nivel de confianza requerido en cada caso por la naturaleza de la función» (art. 56); lo que debemos leer en concordancia con el literal «a» del art. 3 de la Carta, que define a la Administración profesional como «una Administración pública dirigida y controlada por la política en aplicación del principio democrático, pero no patrimonializada por esta, lo que exige preservar una esfera de independencia e imparcialidad en su funcionamiento, por razones de interés público».
En otras palabras, el ingreso a toda la función pública, salvo por lo que respecta a los cargos de elección popular que no forman parte de este ensayo6, debe partir del estudio de la calificación del sujeto para el cargo al que opte –sea valorada por conocimientos, aptitud física, habilidades o demás criterios objetivos–, acotándose que en el caso de los cargos de dirección la confianza podrá ser uno de los tantos elementos que considerar, mas no el único. Volvemos así a la idea del equilibrio y la integración de los sistemas mencionada al inicio de estas páginas, y que sirve de base a este ensayo.
3. LA LAMENTABLE DISCREPANCIA QUE EXISTE ENTRE LA REGLA Y LA REALIDAD
Con base en lo narrado hasta el momento parece haber un consenso general, tanto a nivel de derecho interno como externo, de hard y soft law, de que la provisión por méritos debe ser el sistema de selección para el ingreso a la función pública, incluso en el caso de los llamados funcionarios de alto nivel, dados los múltiples beneficios que caracterizan a este método en comparación con la designación política y el hecho de que, como apunta Weber (1962, p. 87)Weber, W. (1962). Presente y futuro del alto funcionariado en Alemania. Revista de Administración Pública, (39), 79-91. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-39-septiembrediciembre-1962/presente-y-futuro-del-alto-funcionariado-en-alemania-2, «el mismo pueblo –para rozar también el lado democrático del problema– tiene un agudo instinto que le induce a determinar que sus asuntos comunes sean realizados por quienes ocupan su cargo en razón a sus prestaciones y actitud de servicio».
Si esto es así, surge otra interrogante: ¿hay correspondencia entre la norma y la realidad? Es decir, ¿son los funcionarios públicos designados efectivamente por sus méritos o en atención a otros factores que escapan de esta valoración?
Aun cuando una respuesta pormenorizada de esta pregunta escapa del objeto de estas líneas, podemos apoyarnos en los estudios realizados por la doctrina para sostener que «el análisis de los sistemas de profesionalización […] latinoamericanos ha demostrado que pese a haber en algunos de ellos décadas de legislaciones en torno al tema, tanto las buenas prácticas como la experiencia sólida en la materia son un bien escaso» (Martínez, 2008a, pp. 129-130Martínez Puón, R. (2008a). Tendencias actuales en la profesionalización de la función pública en Latinoamérica: buenas y malas noticias. Revista Enfoques: Ciencia Política y Administración Pública, 6(9), 127-142. http://www.revistaenfoques.cl/index.php/revista-uno/article/view/205), quedando la legislación como una mera declaración de principios que no logra materializarse. Este planteamiento es reiterado por Llano (2019, p. 439)Llano, M. (2019). Los condicionantes políticos de los procesos de profesionalización en América Latina. Un modelo de cambio institucional. Foro Internacional, 59(2), 437-477. https://doi.org/10.24201/fi.v59i2.2614 al indicar que, «pese a disponer de las bases formales de un sistema de carrera […] la mayoría de los países latinoamericanos no ha logrado reemplazar los sistemas de patronazgo por burocracias meritocráticas».
En esta misma línea, Oszlak (2001, p. 36)Oszlak, O. (2001). El servicio civil en América Latina y el Caribe: situación y retos futuros. BID. https://publications.iadb.org/es/publicacion/14598/el-servicio-civil-en-america-latina-y-el-caribe-situacion-y-retos-futuros expresa que «muchas de las reformas que actualmente son consideradas propias de las best practices […] se reflejaron en la legislación de un buen número de los países de la región, pero no llegaron a tener una aplicación práctica», ya que «cuando se pasa revista a los resultados logrados, la brecha entre iniciativa y logro continúa siendo profunda». Por su parte, Chudnovsky y Cafarelli (2018, p. 277)Chudnovsky, M. y Cafarelli, M. L. (2018). Los cambios en las estructuras organizacionales del Estado y su vínculo con la composición del empleo público. Argentina, 2003-2016. Foro Internacional, 58(2), 275-312. https://doi.org/10.24201/fi.v58i2.2465 declaran que «hay sobrada evidencia sobre el fracaso de muchas estrategias de profesionalización a causa de las maniobras desarrolladas por los diferentes Gobiernos de la región para incorporar cargos con base en la confianza y no en el mérito».
Estas conclusiones son compartidas por organizaciones como el CLAD, que sostuvo en su momento que «ningún país de la región completó la construcción del modelo burocrático weberiano […], a pesar de haber tenido lugar la implantación de importantes núcleos de excelencia y de reglas de mérito en el servicio público en varios casos latinoamericanos». Lo anterior, continua el Centro, dada «la persistencia del patrimonialismo en varios sectores y […] la designación de los cargos superiores del escalafón a través de prácticas clientelistas, aspecto que con gran frecuencia inviabilizó la profesionalización de la alta burocracia» (CLAD, 1998, pp. 10-11CLAD (1998). Una nueva gestión pública para América Latina. https://clad.org/declaraciones-consensos/una-nueva-gestion-publica-para-america-latina/).
De igual modo, cuando volcamos la mirada hacia los enfoques por países, estos coinciden con los resultados regionales, afirmándose, por ejemplo, que «la neutralidad, el mérito y el profesionalismo nunca fueron rasgos dominantes en el servicio civil brasileño» (Gaetani, 2009, p. 66Gaetani, F. (2009). Debate sobre políticas de gestión pública en el contexto de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE): notas desde una perspectiva brasileña. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (44), 57-84. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=357533675002) o que «la profesionalización del servicio público ha sido uno de los temas recurrentes en las discusiones sobre la reforma administrativa en México», sin que se hayan alcanzado resultados de gran valor a la fecha (Dussauge, 2005, p. 767Dussauge Laguna, M. I. (2005). Sobre la pertinencia del servicio profesional de carrera en México. Foro Internacional, 45(4), 761-794. https://forointernacional.colmex.mx/index.php/fi/article/view/1789).
Como excepción, de entre todos los Estados que conforman la región Chile y Costa Rica «pueden ser clasificadas como burocracias formalizadas, mientras que los quince países restantes se dividen entre burocracias […] con debilidades meritocráticas en amplias zonas del servicio civil y reformas muchas veces fallidas, y burocracias con un fuerte componente clientelista» (Iacoviello y Strazza, 2011, p. 73Iacoviello, M. y Strazza, L. (2011). De partidocracias rígidas a meritocracias flexibles en América Latina. Documentos y Aportes en Administración Pública y Gestión Estatal, (16), 51-95. https://doi.org/10.14409/da.v1i16.1264).
Lo anterior, siguen estos autores, visto que si bien «el discurso en los países latinoamericanos es unánime en términos de revalorizar la meritocracia como pilar sobre el cual fundar burocracias profesionales, capaces, y orientadas a las necesidades de la ciudadanía», la práctica «no deja estar atravesada por contradicciones […] en términos de procesos de cambio, de actores implicados, de intereses opuestos entre sectores a la hora de instalar el mérito como criterio en las decisiones sobre el capital humano de nuestras Administraciones públicas» (Iacoviello y Strazza, 2011, p. 52Iacoviello, M. y Strazza, L. (2011). De partidocracias rígidas a meritocracias flexibles en América Latina. Documentos y Aportes en Administración Pública y Gestión Estatal, (16), 51-95. https://doi.org/10.14409/da.v1i16.1264).
Incidiendo en el caso de Costa Rica como uno de los países que la doctrina expresa ha logrado cristalizar el sistema de méritos, destaca Rastrollo (2016, p. 416)Rastrollo Suárez, J. J. (2016). La función pública en Costa Rica: una referencia iberoamericana con necesidades de cambio. Revista de Administración Pública, (201), 314-437. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.201.16 que la «profesionalidad y meritocracia, rasgos característicos de la función pública costarricense, no son, sin embargo, propiedades con las que cuenten buena parte de los servicios civiles de Iberoamérica», lo que resulta de lamentar dada «la relación directa que existe entre la profesionalización de la función pública y el fortalecimiento institucional de las administraciones […] y su directa vinculación con el desarrollo económico presente y futuro de los países en vías de desarrollo», arguyéndose en el estudio que, aunque Costa Rica está lejos de contar con una función pública perfecta, la profesionalización y la meritocracia han demostrado ser grandes baluartes para impulsar la eficacia de su sector público y promover su desarrollo socioeconómico sostenible.
De regreso una vez más a Venezuela, el foro local ha advertido que «la presencia de criterios partidistas y de amistad a la hora de seleccionar personal es un fenómeno generalizado en el aparato público venezolano», que, lejos de atender al mérito, busca «dar respuesta a las demandas de ciertos grupos de apoyo proselitista y “simpatizantes” que contribuyeron» a que los designadores accedieran al poder (OchoaOchoa Enríquez, H., García, J. G. y Montilva Hernández, M. (2000). Del clientelismo a la meritocracia en la administración del personal tributario en Venezuela. Gaceta Laboral, 6(1), 5-28. https://produccioncientificaluz.org/index.php/gaceta/article/view/3753 et al., 2000, p. 8Ochoa Enríquez, H., García, J. G. y Montilva Hernández, M. (2000). Del clientelismo a la meritocracia en la administración del personal tributario en Venezuela. Gaceta Laboral, 6(1), 5-28. https://produccioncientificaluz.org/index.php/gaceta/article/view/3753). En igual sentido se pronuncian CambaCamba, N., de Pelekais, C. y Govea de Guerrero, M. (2003). El régimen venezolano de la función pública y su incidencia en la gerencia de personal ante la crisis del pensamiento administrativo tradicional. Frónesis, 10(2), 30-48. http://ve.scielo.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1315-62682003000200003&lng=es&tlng=es et al. (2003)Camba, N., de Pelekais, C. y Govea de Guerrero, M. (2003). El régimen venezolano de la función pública y su incidencia en la gerencia de personal ante la crisis del pensamiento administrativo tradicional. Frónesis, 10(2), 30-48. http://ve.scielo.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1315-62682003000200003&lng=es&tlng=es al sostener que «el clientelismo, la falta de voluntad política para desarrollar un cuerpo de funcionarios al servicio del Estado y no de intereses particulares, sean estos partidistas, sindicales, burocráticos o tecnocráticos, [y] la desviación del legitimo ejercicio de la Administración pública», son algunos de los factores que han obrado históricamente en el país contra el sistema de méritos.
Asimismo, se aprecian en Venezuela como práctica contraria al sistema de méritos la irregularidad de que la Administración acuda recurrentemente a la figura del personal contratado para eludir la necesidad de evaluar sus credenciales (LópezLópez, J., Hernández, M. y Morales, E. (2015). Los contratados en la Administración Pública. Una mirada desde la legislación venezolana. Revista Gaceta Laboral, 20(2), 144-155. https://produccioncientificaluz.org/index.php/gaceta/article/view/19531 et al., 2015López, J., Hernández, M. y Morales, E. (2015). Los contratados en la Administración Pública. Una mirada desde la legislación venezolana. Revista Gaceta Laboral, 20(2), 144-155. https://produccioncientificaluz.org/index.php/gaceta/article/view/19531), la posterior «regularización» sin concursos de quienes laboran en calidad de «funcionarios provisorios» (Acceso a la Justicia, 2022ACCESO A LA JUSTICIA (2022). La «regularización» de los fiscales provisorios del Ministerio Público no es un concurso público de oposición. https://accesoalajusticia.org/regularizacion-fiscales-provisorios-ministerio-publico-no-es-concurso-publico-oposicion/) y la práctica del nepotismo, dada en parte la falta de regulación en el país de la materia (Sira-Santana, 2019Sira-Santana, G. (2019). El nepotismo en la función pública. Revista de Derecho Funcionarial, (26), 31-45. https://cidep.online/ojs/index.php/rdf/article/view/146).
Todo esto, claramente, coincide con lo manifestado por Del Campo y Hernández (2016, p. 170)Del Campo García, E. y Hernández Bonivento, J. (2016). Talento para lo público: analizando los sistemas de formación y capacitación de funcionarios públicos en América Latina. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (64), 165-192. https://clad.org/wp-content/uploads/2024/03/064-06-DelCampo.pdf al señalar que «diez años después de la expedición de la Carta Iberoamericana de la Función Pública, sus principios orientadores de mérito, desempeño y capacidad como recursos básicos de la gestión del empleo público siguen siendo un ideal sin alcanzar», al haber «un generalizado uso político de la contratación pública, […] y […] la prevalencia del nepotismo y el clientelismo sobre los criterios meritocráticos en la selección y promoción del empleo público».
En otras palabras, nos encontramos frente a una de las tantas situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico no se corresponde con el quehacer diario del Estado y de la sociedad, y exige que reflexionemos sobre los motivos de esta divergencia a fin de poder alcanzar soluciones factibles que ataquen la causa del problema y que no se traduzcan en nuevos cambios legislativos con poca o ninguna relevancia práctica.
4. TRES DESAFÍOS Y ALGUNAS PROPUESTAS EN PRO DE LA PROVISIÓN POR MÉRITOS
Vista la realidad comentada en el aparte anterior, nos preguntamos: ¿qué desafíos presenta en la región latinoamericana la provisión por méritos, que dificultan –mas no imposibilitan– su implementación?
Al respecto apreciamos los siguientes puntos de interés, nuevamente basados en la realidad venezolana que muy probablemente resulte común a otros países dado lo apreciado por el CLAD (1998)CLAD (1998). Una nueva gestión pública para América Latina. https://clad.org/declaraciones-consensos/una-nueva-gestion-publica-para-america-latina/, Oszlak (2001)Oszlak, O. (2001). El servicio civil en América Latina y el Caribe: situación y retos futuros. BID. https://publications.iadb.org/es/publicacion/14598/el-servicio-civil-en-america-latina-y-el-caribe-situacion-y-retos-futuros, Martínez (2008a)Martínez Puón, R. (2008a). Tendencias actuales en la profesionalización de la función pública en Latinoamérica: buenas y malas noticias. Revista Enfoques: Ciencia Política y Administración Pública, 6(9), 127-142. http://www.revistaenfoques.cl/index.php/revista-uno/article/view/205, Iacoviello y Strazza (Iacoviello, M. y Strazza, L. (2011). De partidocracias rígidas a meritocracias flexibles en América Latina. Documentos y Aportes en Administración Pública y Gestión Estatal, (16), 51-95. https://doi.org/10.14409/da.v1i16.12642011)Iacoviello, M. y Strazza, L. (2011). De partidocracias rígidas a meritocracias flexibles en América Latina. Documentos y Aportes en Administración Pública y Gestión Estatal, (16), 51-95. https://doi.org/10.14409/da.v1i16.1264, Del Campo y Hernández (2016)Del Campo García, E. y Hernández Bonivento, J. (2016). Talento para lo público: analizando los sistemas de formación y capacitación de funcionarios públicos en América Latina. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (64), 165-192. https://clad.org/wp-content/uploads/2024/03/064-06-DelCampo.pdf y Rastrollo (2016)Rastrollo Suárez, J. J. (2016). La función pública en Costa Rica: una referencia iberoamericana con necesidades de cambio. Revista de Administración Pública, (201), 314-437. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.201.16, como tuvimos oportunidad de comentar supra.
4.1. El individuo humano es un animal de costumbres
Decía Aristóteles (1988)Aristóteles (1988). Política. Editorial Gredos. que el hombre es un animal racional que responde a su naturaleza y hábitos, lo que en el argot popular se ha resumido en que este es un animal de costumbres y que lleva, a su vez, a que se resista a los cambios.
De este modo, al estar la Administración conformada por individuos, resulta lógico que los mismos se opongan a la implementación de un sistema de méritos que no solo se traduce en la instauración de nuevos procedimientos y estructuras internas, con todas las implicaciones que ello conlleva a nivel técnico, humano y financiero, sino que a la larga derivará en la pérdida –o al menos reducción– de la influencia que los mismos tienen al seleccionar con quiénes trabajarán.
Este sería el primer desafío que, de hecho, ha sido un tema recurrente en la literatura que versa sobre los problemas que enfrenta la provisión por méritos, viéndose, solo por nombrar algunas aproximaciones, que para Manning y Shepherd (2009, pp. 28-29)Manning, N. y Shepherd, G. (2009). Reforma de la gestión pública: ¿Qué debe aprender América Latina de la OCDE? Revista del CLAD Reforma y Democracia, (44), 5-56. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=357533675001 «el poder centralizado que se heredó del período colonial y el patronazgo permitieron asegurar que la maquinaria de gobierno responda aún a las élites», y de ahí que «el acceso al empleo público o a los servicios públicos se ha basado en el clientelismo más que en la meritocracia o en la necesidad»; en tanto Carreño (2016, p. 106)Carreño Lara, E. (2016). Burocracia y política exterior: los nuevos desafíos de la práctica diplomática. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (65), 103-128. https://clad.org/wp-content/uploads/2024/03/065-04-carreno.pdf puntualiza que «en comparación con otras organizaciones, las instituciones públicas a menudo muestran mayor reticencia al cambio» como consecuencia de «intereses burocráticos muy arraigados, rígidas culturas organizacionales, restricciones presupuestarias, carencia de programas de gestión de recursos humanos, condicionantes políticos y otros factores relacionados [que] limitan la capacidad de adaptación a nuevos escenarios de las distintas burocracias».
¿Cómo evitar entonces que producto de esta resistencia quienes se encargan de la selección de funcionarios públicos dificulten u obstaculicen la materialización de las reformas que buscan fortalecer el sistema de méritos?
La respuesta, consideramos, se halla en la implementación de estímulos positivos y negativos que permitan al funcionario; en primer lugar, comprender los beneficios que la provisión por méritos presenta a corto, mediano y largo plazo a efectos de facilitar su aceptación e internalización en las estructuras administrativas y, en segundo lugar, percibir que nos encontramos frente a una exigencia de ley cuyo incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad y sanciones.
En este sentido, y por lo que respecta a los estímulos positivos, somos del criterio que resulta necesario implementar políticas públicas que promuevan:
a) La capacitación y sensibilización sobre la importancia, principios y ventajas que ofrece la provisión por méritos, más allá de consideraciones técnico-doctrinales que se caracterizan por su abstracción y complejidad. Para este objetivo puede resultar de utilidad consultar con el sector privado cómo algunas empresas han logrado adoptar políticas efectivas de compliance que, si bien son limitativas del giro ordinario de la empresa y hasta de su junta directiva, se valoran internamente como positivas al promover una actividad económica, jurídica, política, ética y socialmente correcta y responsable, que permite prevenir posibles infracciones de ley, fomentar el compromiso institucional y mejorar las relaciones con terceros vinculados con la actividad comercial (Villegas, 2022Villegas Ruiz, J. A. (2022), Derecho del cumplimiento normativo y análisis regulatorio de la empresa. Academia de Ciencias Políticas y Sociales.).
b) La participación de quienes hacen vida en la Administración –e inclusive quienes se encuentran fuera de ella, gracias a los mecanismos de consulta pública que promueve la democracia participativa y que no necesariamente tienen carácter vinculante– en el diseño de los concursos y determinación de los criterios a evaluarse en los mismos, a fin de generar un mayor compromiso institucional al verse el procedimiento como algo cercano al individuo y no impuesto por un tercero que desconoce las necesidades del órgano o ente. Al respecto, resulta de interés lo advertido por Guaita (1962, p. 140)Guaita, A. (1962). El ascenso de los funcionarios públicos. Revista de Administración Pública, (39), 127-150. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-39-septiembrediciembre-1962/el-ascenso-de-los-funcionarios-publicos-2 de que el concurso de méritos «es perfectamente defendible siempre que los méritos estén predeterminados y se computen como tales los que verdaderamente sean relevantes para la plaza a la que se aspira», debiendo abstenerse la Administración de «que se tengan por méritos datos o hechos totalmente extraños a la función desempeñada y a la que se aspira a desempeñar». Sobre esto, García-Trevijano (1990, p. 251)García-Trevijano Garnica, E. (1990). Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el acceso a la función pública. Revista de Administración Pública, (121), 247-257. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-121-eneroabril-1990/consideraciones-en-torno-al-derecho-de-igualdad-en-el-acceso-la-funcion-publica-2 agrega que «el principio de igualdad en el acceso a las funciones públicas en modo alguno significa que todos los ciudadanos tengan un derecho subjetivo a participar en las oportunas pruebas de selección», al ser «constitucional establecer requisitos (objetivos) para permitir la participación en las pruebas de acceso», sin que ello pueda calificarse de discriminatorio por responder a las necesidades del cargo. En otras palabras, el reconocimiento a la Administración de la facultad de determinar cuáles son los criterios relevantes para el cargo que se oferta debe tratarse como una actividad reglada u objetiva en el sentido de que ella, si bien contaría con la autonomía para diseñar el concurso conforme con sus necesidades, debe, en efecto, atender a sus necesidades y no valorar elementos que le resultan ajenos. Sobre esta idea volveremos luego.
c) La autonomía del organismo al que se le asigne llevar a cabo el procedimiento de selección para que este tenga la libertad suficiente para valorar las condiciones técnicas y personales de cada candidato de forma objetiva y sin atender a presiones políticas, sociales o económicas, sin que tal autonomía pueda dar paso a la arbitrariedad, pues hemos de recordar que la imparcialidad, transparencia y rendición de cuentas son principios básicos de la actividad administrativa, tal como indicásemos al inicio de este ensayo, por lo que el actuar de dicho organismo no estaría exento de control para evitar prácticas clientelares, el nepotismo y la corrupción.
En relación con este último estímulo positivo resulta oportuno traer a colación el art. 145 de la Constitución venezolana, conforme con el cual «los funcionarios públicos […] están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna. Su nombramiento y remoción no podrán estar determinados por la afiliación u orientación política. […]», reiterándose así que la valoración comentada debe atender a criterios objetivos y no de mera conveniencia.
En tanto, por lo que respecta a los estímulos negativos y recordando la frase ya citada de Hamilton et al. de que los gobernantes no son ángeles y, por ende, no podemos como sociedad limitarnos a esperar que los mismos actúen de buena fe, se considera relevante que el ordenamiento jurídico prevea sanciones claras para los funcionarios que designan a otros individuos, abstrayéndose de la correcta evaluación de méritos, y las personas que aceptan ser designadas como funcionarios públicos sin haberse sometido a un concurso o aprobado el mismo.
Estas sanciones podrían pasearse por un elenco de multas, amonestaciones, destituciones, imposibilidad de acceder a un cargo público por un tiempo determinado, reducciones de puntaje en futuros concursos públicos u otras medidas similares, según sea la gravedad del caso, y sin vulnerar el principio del non bis in idem, siendo lo relevante que el funcionario y el particular, al realizar el análisis de costo-beneficio que caracteriza a la racionalidad humana (Coase, 1960Coase, R. H. (1960). The Problem of Social Cost. The Journal of Law and Economics, (3), 1-44. https://doi.org/10.1086/466560), determine que resulta más ventajoso a título personal llamar al concurso y evaluar los méritos de los candidatos de forma objetiva –o someterse al mismo si hablamos del individuo– y no exponerse a una sanción que, en todo caso, habrá de ser proporcional a la falta y regirse por el resto de los principios que aplican al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, cuyo estudio rebasa el objeto de estas líneas.
4.2. Los concursos requieren de concursantes
De regreso a la pregunta que nos formulamos sobre los retos que presenta la provisión por méritos en la región latinoamericana, podemos identificar como segundo desafío la escasez de eventuales candidatos, visto que estos carecen de la experiencia o conocimientos especializados requeridos por los órganos y entes administrativos, o simplemente no se presentan sujetos que estén interesados en la posición ofrecida, lo que lleva en definitiva a que los concursos se declaren desiertos y los cargos sean provistos a voluntad del mandatario de turno, ya que la Administración no puede paralizarse.
La situación narrada presenta dos aristas y soluciones más o menos complejas y que requieren de fondos públicos, mas no por ello imposibles de materializar.
Así, en primer lugar tenemos el caso de la falta de candidatos cualificados según los requisitos exigidos por la Administración, como consecuencia de las condiciones socioeconómicas propias del país, como podría ser, por ejemplo, la fuga de talentos (Requena y Caputo, 2016Requena, J. y Caputo, C. (2016). Pérdida de talento en Venezuela: migración de sus investigadores. Interciencia: Revista de Ciencia y Tecnología de las Américas, 41(7), 444-453. https://www.interciencia.net/wp-content/uploads/2017/10/444-REQUENA-41-7.pdf).
¿Qué correctivos podría aplicar el Estado en este sentido? Creemos que las medidas van desde la flexibilización de los requerimientos –sin que por ello se pongan en peligro las competencias mínimas que debe presentar el candidato para que preste un servicio idóneo– hasta la capacitación y desarrollo del funcionariado ya dentro de la Administración, lo que se traduce en que esta última invierta en planes de formación para que sus integrantes cuenten con las habilidades que requieren las obligaciones confiadas al organismo, bien sea con cursos in situ, becas, alianzas con otras instituciones y demás medidas similares de fomento, en el entendido de que, como apunta Van Poelje (1956, p. 359)Van Poelje, G. A. (1956). Instrucción complementaria de altos funcionarios. Revista de Administración Pública, (21), 357-364. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-21-septiembrediciembre-1956/instruccion-complementaria-de-altos-funcionarios-3, «la Administración cada día que pasa siente más la necesidad de tener a sus órdenes funcionarios especializados», aun cuando no coincidimos con su planteamiento de que «no se puede pensar que esta especialización la vayan a dar las autoridades», pues, por el contrario, la formación y perfeccionamiento en el seno de la Administración forma parte de los principios que rigen el servicio funcionarial y promueven el desarrollo sostenible.
A mayor abundamiento, la formación en cuestión guardaría relación con el propio concepto de la carrera administrativa, que propugna el progreso y actualización continua de los conocimientos y capacidades profesionales del individuo dentro de la Administración (Barrero, 2018Barrero Rodríguez, C. (2018). El empleo público. En C. Barrero Rodríguez (coord.) y J. Jordano Fraga, R. Galán Vioque, C. Horgué Baena y E. Guichot Reina (auts.), Lecciones de Derecho Administrativo. Parte general (vol. II, pp. 309-342). Tecnos.) y que la Carta Iberoamericana de la Función Pública recoge en su art. 37 cuando establece que «los sistemas de función pública deben incorporar mecanismos que favorezcan y estimulen el crecimiento de las competencias de los empleados públicos, mantengan alto su valor de contribución y satisfagan en lo posible sus expectativas de progreso profesional», sin dejar de lado «las necesidades de la organización»; y en el art. 40, al precisar que los funcionarios «deberán recibir la capacitación adecuada para complementar su formación inicial o de acceso, para adaptarse a la evolución de las tareas, para hacer frente a déficits de rendimiento, para apoyar su crecimiento profesional y para afrontar los cambios organizativos».
Tal es así que, una vez constatada la falta de candidatos con experiencia o con conocimientos especializados, nada obsta a que la Administración pública incluya dentro de su proceso de selección un «período de prueba» en el que se instruya a los preseleccionados con conocimientos prácticos para la posición que cubrir e, inclusive, se moldee «su espíritu con arreglo a los cánones de la moral de la función pública» (Royo, 1950, p. 13Royo-Villanova, S. (1950). La formación de los funcionarios públicos. Revista de Administración Pública, (2), 11-34. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-2-mayoagosto-1950/la-formacion-de-los-funcionarios-publicos-3), haciéndose, en definitiva, innecesario acudir a una designación que no tome en cuenta los méritos.
En cuanto a la arista de que no se presenten candidatos interesados, creemos que la actividad del Estado versaría sobre medidas tales como asegurarse de que los llamados a concursos son verdaderamente difundidos –destacándose un uso adecuado de las tecnologías de la comunicación e información, pues hemos de recordar que «el fenómeno de la sociedad de la información y las TIC’s le impone a los poderes públicos la obligación de promover, en beneficio de los administrados, las comunicaciones electrónicas» (Jinesta, 2009, pp. 172-173Jinesta, E. (2009). Administración Pública electrónica: retos y desafíos para su regulación en Iberoamérica. En V. Hernández-Mendible (coord.), Desafíos del Derecho Administrativo contemporáneo (tomo I, pp. 171-191). Ediciones Paredes.), lo que necesariamente pasa porque los empleados públicos estén capacitados en competencias digitales como parte del desarrollo de su carrera administrativa (Villacreses, 2020Villacreses Valle, J. (2020). Transformación digital. Algunas reflexiones de su impacto en la Administración y el empleo público. Anuario de la Función Pública, (5), 78-94. https://pe.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=fc26fe5e8134f145b5baf2a8af725849)– y que tales llamados sean redactados de un modo claro para que, de su simple lectura, el receptor pueda conocer cuáles son los requerimientos y expectativas de la Administración, alejándose de ambigüedades que «no le deja[n] saber a los ciudadanos qué es exactamente lo que [le] […] ordenan o prohíben» (Delgado, 2012, p. 39Delgado, F. J. (2012). La reconstrucción del Derecho venezolano. Editorial Galipán.).
En la misma línea, y seguramente con mayor peso en las arcas del Estado, es prudente mencionar que la falta de candidatos interesados puede deberse a que estos consideren que la retribución económica que el cargo ofrece resulta desventajosa o se encuentra en amplia inferioridad respecto a posiciones similares en el sector privado, por lo que terminan decantándose por prestar sus servicios en este último. A fin de cuentas, como recuerda Martín Díez-Quijada (Martín Díez-Quijada, Á. (1962). La remuneración de los funcionarios públicos. Revista de Administración Pública, (39), 151-185. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-39-septiembrediciembre-1962/la-remuneracion-de-los-funcionarios-publicos-21962, pp. 154 y 172)Martín Díez-Quijada, Á. (1962). La remuneración de los funcionarios públicos. Revista de Administración Pública, (39), 151-185. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-39-septiembrediciembre-1962/la-remuneracion-de-los-funcionarios-publicos-2, «los derechos de contenido patrimonial, constituidos por las cantidades en dinero percibidas como remuneración de su actividad y […] otras ventajas in natura económicamente valorables», como gratificaciones o bienes en especie (vivienda, transporte, vestido, etc.), son los incentivos «que impulsan a la mayoría de los funcionarios a aceptar su adscripción al servicio público», aunque sea un hecho cierto que «la remuneración de los funcionarios ha sido siempre baja»
Ante este desafío hemos de recordar que la existencia de una remuneración forma parte de la propia definición del funcionario público como tuvimos oportunidad de destacar al inicio de este ensayo y que la misma debe ser digna y acorde con sus responsabilidades (Martín Díez-Quijada, 1962Martín Díez-Quijada, Á. (1962). La remuneración de los funcionarios públicos. Revista de Administración Pública, (39), 151-185. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-39-septiembrediciembre-1962/la-remuneracion-de-los-funcionarios-publicos-2), lo que a su vez podemos enlazar con el objetivo de desarrollo sostenible 8 desde la óptica del crecimiento económico y el trabajo decente del funcionario, y el objetivo de desarrollo sostenible 16 como mecanismo para evitar la corrupción, al recibir el individuo una contraprestación lo suficientemente elevada que le desaconseja incurrir en prácticas contrarias a derecho que pongan su cargo en peligro de destitución (Becker y Stigler, 1974Becker, G. S. y Stigler, G. J. (1974). Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers. The Journal of Legal Studies, 3(1), 1-18. https://www.jstor.org/stable/724119).
En este sentido, como expuso Royo (1950, p. 12)Royo-Villanova, S. (1950). La formación de los funcionarios públicos. Revista de Administración Pública, (2), 11-34. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-2-mayoagosto-1950/la-formacion-de-los-funcionarios-publicos-3, no cabe duda de que si la Administración quiere atraer a individuos con méritos, debe «ofrecer a los aspirantes una buena carrera, una retribución suficiente y una situación estable», pues de lo contrario «solo los solicitarán los incapaces, los mediocres o los fracasados».
Del mismo modo podemos traer a colación el deber de «estimular en los servidores públicos el esfuerzo, el rendimiento individual o de grupo, el aprendizaje y desarrollo de competencias» previsto en el art. 30 de la Carta Iberoamericana de la Función Pública, por lo que corresponde al Estado adoptar políticas financieras que le permitan sufragar de un modo racional estas partidas del presupuesto público, comprendiéndose que el capital humano, lejos de ser un gasto, es la inversión que le permitirá satisfacer las necesidades colectivas y, con ello, dar cumplimiento a su rol vicarial, en el entendido que «los efectos de una baja remuneración en la moralidad de los funcionarios no pueden ser más corrosivos. Estos se sienten explotados y reaccionan dedicando poca actividad a su función y procurándose otras fuentes de ingresos», lo que lleva a que «el resultado es siempre un mal funcionamiento de la Administración» (Martín Díez-Quijada, 1962, pp. 172-173Martín Díez-Quijada, Á. (1962). La remuneración de los funcionarios públicos. Revista de Administración Pública, (39), 151-185. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-39-septiembrediciembre-1962/la-remuneracion-de-los-funcionarios-publicos-2).
Adicionalmente, y como complemento, el Estado podría capitalizar la relevancia y el impacto social que tiene la labor del funcionario como parte de su salario emocional –entendiéndose por este los beneficios no económicos que un trabajador recibe (Blasco, 2021Blasco, L. (2021). Qué es el salario emocional y cuáles son los 10 factores que lo definen. BBC News. https://www.bbc.com/mundo/noticias-55983345)–, incentivándose de esta forma un ambiente en el que las personas busquen crecer dentro del aparato estatal al ser reconocidos como miembros importantes de la sociedad, promoviéndose a la larga, más que una lealtad personal o partidista como ocurre con la designación política, una lealtad institucional.
Finalmente, una última opción para estudiar ante la falta de candidatos podría ser la tolerancia del fenómeno de la puerta giratoria –también conocido como revolving door– para que profesionales altamente calificados que hacen vida en el sector privado ingresen en la Administración a fin de cubrir vacantes de esta última, siempre que la legislación del Estado respectivo cuente con una regulación apropiada de este supuesto y que impida que el nuevo funcionario tome decisiones parcializadas con el único objeto de favorecer a su antiguo empleador o a grupos de presión vinculados al mismo (Ferrer y Vivas, 2021Ferrer González, N. y Vivas Roso, J. (2021). La puerta giratoria y su impacto en la protección del secreto empresarial. Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano, (20), 165-76. https://cidep.online/ojs/index.php/redav/article/view/165).
4.3. La igualdad puede ser una quimera
Para concluir con este aparte, el tercer desafío que se aprecia en la provisión por méritos es que, si bien los concursos fueron concebidos con «dos énfasis predominantes: uno de equidad social y otro de pureza administrativa» (Cordero, 2010a, p. 91Cordero Nieves, Y. (2010a). Un sistema de mérito para el siglo XXI. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (48), 89-114. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=357533680004) y «como un instrumento de garantía de igualdad de acceso a los cargos públicos», estos no solo se han «convertido en un instrumento de selección excesivamente riguroso» dada su sobrerregulación (Toyota, 2019, p. 159Toyota, J. (2019). Talentos en el sector público brasileño: el resultado de una colaboración innovadora entre sociedad civil y Estado. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (73), 151-188. https://clad.org/wp-content/uploads/2021/04/073-05-JToyota.pdf), sino que han llegado a generar la desconfianza política de la sociedad –entendiéndose por esta la valoración negativa de «la credibilidad, justicia, competencia y transparencia de las instituciones políticas» (MoralesMorales Casetti, M., Bustos Gutiérrez, M. y Silva Sánchez, J. (2018). Determinantes de la confianza política. Un estudio transversal. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (71), 5-26. https://clad.org/wp-content/uploads/2021/04/071-01-MBS.pdf et al., 2018, p. 9Morales Casetti, M., Bustos Gutiérrez, M. y Silva Sánchez, J. (2018). Determinantes de la confianza política. Un estudio transversal. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (71), 5-26. https://clad.org/wp-content/uploads/2021/04/071-01-MBS.pdf)– al verse como un medio parcializado a través del cual únicamente se busca legitimar una decisión de carácter político, violándose, en consecuencia, el derecho de todos los ciudadanos interesados de participar en las pruebas de selección (García-Trevijano, 1990García-Trevijano Garnica, E. (1990). Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el acceso a la función pública. Revista de Administración Pública, (121), 247-257. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-121-eneroabril-1990/consideraciones-en-torno-al-derecho-de-igualdad-en-el-acceso-la-funcion-publica-2). Esta problemática deriva de tres circunstancias en concreto que exponemos a continuación.
En primer lugar, y como adelantáramos en páginas anteriores, «la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos “sin otra condición que la idoneidad”», que la doctrina –y los legisladores– defiende como la principal característica de la provisión por méritos y hasta «una garantía del Estado de derecho» (Iacoviello y Pulido, 2008Iacoviello, M. y Pulido, N. (2008). Gestión y gestores de resultados: cara y contracara. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (41), 81-110. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=357533672004), choca con la realidad de que tanto el mérito como la capacidad «están muy relacionadas con las posibilidades reales de las personas de acceder a estudios u oportunidades profesionales» (Velázquez, 2021, p. 45Velázquez López, F. (2021). El burócrata disruptivo: para comprender la Administración Pública. CLAD. https://clad.org/francisco-velazquez-el-burocrata-disruptivo/).
Así, por ejemplo, autores como Jiménez (1992)Jiménez Asensio, R. (1992). Política y Administración: los puestos de designación política en las Administraciones Públicas. Revista Vasca de Administración Pública, (32), 73-102. https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.32.1992.04 destacan que a pesar de que el servicio británico es el clásico ejemplo de carrera, las cifras demuestras que este está conformado casi exclusivamente por egresados de las Universidades de Cambridge y Oxford, haciéndose a la Administración una élite lejana al común denominador que se encuentra imposibilitado, por razones fácticas, de cursar estudios en estas universidades.
¿Es conforme con un Estado social democrático de derecho que la Administración obvie la realidad socio-económica donde se encuentra inmersa y gire su mirada únicamente a quienes cuentan con los perfiles más calificados en detrimento de quienes, si bien carecen de credenciales ante la imposibilidad de cursar estudios, podrían compensar sus insuficiencias formándose dentro de la propia Administración? Y si la respuesta es negativa, ¿no sería contrario al principio de neutralidad y objetividad que la Administración favoreciera a quienes están menos capacitado únicamente por su condición social o económica, lo que ninguna relación guarda con la efectividad del órgano administrativo y más bien podría perjudicarle a él y al interés general visto que, teóricamente, el sujeto en cuestión sería menos eficaz que el candidato calificado?
Como aventurará el lector, la respuesta a estas interrogantes no es sencilla y depende en buena medida de las ideologías de cada uno de nosotros, llegándose a posiciones intermedias, como las que abogan que el «mérito debe ser primado, pero sin barreras insuperables que limiten las posibilidades de quienes por razones económicas o sociales, no pueden superar los obstáculos que, por otra parte, son menores para los que proceden de otros estratos sociales más privilegiados» (Velázquez, 2021, p. 46Velázquez López, F. (2021). El burócrata disruptivo: para comprender la Administración Pública. CLAD. https://clad.org/francisco-velazquez-el-burocrata-disruptivo/), lo que bien podría leerse junto con los autores que han estudiado la discriminación positiva o la acción afirmativa en otros aspectos y cuyas conclusiones podrían trasladarse por analogía a este caso, aunque nos limitaremos solo a hacer la acotación por no ser el eje central de este ensayo.
En segundo lugar, al haber una relación de subordinación entre quien está llamado a elaborar el baremo de méritos requeridos para el cargo vacante y quien dirige el órgano o ente en cuestión, resulta posible que este se formule a la medida del candidato que se quiera beneficiar –o perjudicar–, en un claro ejemplo de parcialidad y abuso de influencias, pues si bien una vez llegada la evaluación esta se realizará de forma objetiva, el vicio se habría materializado ab initio y arrastraría consigo los actos subsiguientes, como lo describe la doctrina del fruto del árbol envenenado, de amplia aplicación en el mundo procesal y perfectamente trasladable a este supuesto7.
Por último, y en tercer lugar, vista la rigidez que en ocasiones pueden alcanzar los baremos para brindar mayor seguridad jurídica y disminuir la arbitrariedad, los concursos de méritos pueden pecar de excesivamente formalistas o inadecuados para hacer frente a necesidades específicas que el órgano administrativo deba enfrentar, configurándose la limitación de la discrecionalidad en una «camisa de fuerza» que le impide a la Administración atender el interés general, salvo que se lleve a cabo la reforma de los criterios de selección, lo que a su vez puede verse como una excusa para ajustar este a determinados candidatos como enunciáramos supra, so pena de que la labor de reclutamiento sea «una tarea mucho más lenta, complicada y hasta frustrante, tanto para las organizaciones que requieren de personal calificado como para aspirantes bien preparados que no desean esperar eternamente a ocupar un puesto» (Dussauge, 2005, p. 779Dussauge Laguna, M. I. (2005). Sobre la pertinencia del servicio profesional de carrera en México. Foro Internacional, 45(4), 761-794. https://forointernacional.colmex.mx/index.php/fi/article/view/1789).
Esta situación lleva a autores como Campos (2022, p. 48)Campos Ríos, M. (2022). El Estado en la era meta. Del «Estado inteligente» al «Estado inmersivo». CLAD. https://clad.org/wp-content/uploads/2022/11/el-estado-en-la-era-meta-maxi-campos-2022.pdf a afirmar que «la necesaria flexibilización de las políticas y prácticas de gestión de recursos humanos en el sector público debe estar aunada al refuerzo de mecanismos y reglas formales e informales que […] incentiven, el avance del mérito y profesionalidad del empleo público», sin que entonces la flexibilización comentada pueda servir de instrumento para encubrir una designación política.
No obstante, una excesiva flexibilización también podría dar lugar a que abunden los conceptos jurídicos indeterminados y, con ellos, aumenten los conflictos y la subjetividad al momento de realizar la selección, ante lo que autores como García-Trevijano (1990, p. 252)García-Trevijano Garnica, E. (1990). Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el acceso a la función pública. Revista de Administración Pública, (121), 247-257. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-121-eneroabril-1990/consideraciones-en-torno-al-derecho-de-igualdad-en-el-acceso-la-funcion-publica-2 enfatizan la necesidad de prever «pautas concretas, claras y fiables respecto a la línea divisoria entre la libertad para regular el sistema de acceso y el derecho de los ciudadanos a que se salvaguarde la igualdad en el acceso mismo».
En definitiva: ¿cómo hacer frente a estas tres circunstancias y logramos un equilibrio que favorezca la igualdad? Consideramos que la respuesta está en cuatro de los principios que mencionamos al inicio de estas reflexiones.
Así, visto que la Administración pública en todo momento ‒con inclusión de cuando selecciona a sus funcionarios‒ debe actuar conforme con los principios de racionalidad, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad, serán justamente estos axiomas los que deberán caracterizar al procedimiento de selección, permitirán controlar el actuar del Estado y fortalecerán la confianza del colectivo en sus instituciones al apreciarse a la provisión por méritos como el método que mejor toma en cuenta los conocimientos, experiencias y habilidades de los candidatos al estar «el reclutamiento meritocrático […] significativamente correlacionado con una burocracia estatal eficaz» (Iacoviello y Zuvanic, 2006, p. 48Iacoviello, M. y Zuvanic, L. (2006). Desarrollo e integración de la gestión de recursos humanos en los Estados latinoamericanos. Documentos y Aportes en Administración Pública y Gestión Estatal, 6 (7), 45-92. https://doi.org/10.14409/da.v1i7.1206), a la par que «fomenta el crecimiento económico en los países en desarrollo […] y contribuye a la reducción de la pobreza» (Olsen, 2005, p. 7Olsen, J. P. (2005). Quizás sea el momento de redescubrir la burocracia. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (31), 1-24. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=357533663002), separándose de consideraciones que lo hagan ver como un simple mecanismo de legitimación indirecta, bien sea porque los concursos se ajustan a los requerimientos de candidatos en concreto o porque ignoran la realidad socioeconómica del país bajo razonamientos meramente tecnocráticos, tal como advertíamos algunas páginas más arriba.
De ahí que reiteremos una vez más que, a pesar de que la provisión por méritos presenta desafíos, la misma debe continuar concibiéndose –y aplicarse– como la regla general para ingresar a la función pública, siendo lo correcto que los Estados trabajen en pro de sortear y disminuir los efectos nocivos de estos riesgos en vez de considerarlos infranqueables y rendirse a la siempre conveniente designación política que, más bien, debería operar como una excepción para casos particulares y sujeta a límites precisos, según ahondaremos de seguida.
5. LA DESIGNACIÓN POLÍTICA DEBE SER LA EXCEPCIÓN
Al inicio de este ensayo, cuando presentábamos los modelos clásicos de selección de funcionarios públicos, planteamos cómo la designación política ha respondido históricamente a la práctica del patronaje, premiándose a los militantes de la fuerza política que resultara vencedora en los comicios para acceder a los cargos públicos de elección popular.
Esta situación se fundamentaba, básicamente, en el hecho que los mandatarios deseaban rodearse de personas de su confianza por motivos de oportunidad política, aunado a la existencia de «grupos de interés» que «consideran ventajosa la ocupación de puestos administrativos en los ministerios o en otros órganos –por la sencilla razón de que allí se tratan sus asuntos– […] o, al menos, hacer valer un derecho de veto en las decisiones sobre personal» (Weber, 1962, p. 82Weber, W. (1962). Presente y futuro del alto funcionariado en Alemania. Revista de Administración Pública, (39), 79-91. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-39-septiembrediciembre-1962/presente-y-futuro-del-alto-funcionariado-en-alemania-2).
Este antecedente histórico es uno de los motivos por los que la doctrina afirma, con razón, que «el procedimiento de provisión de puestos de trabajo en la función pública mediante libre designación ha sido siempre objeto de polémica y de crítica, más o menos aguda, en el ámbito jurídico y entre los propios funcionarios», aun cuando es una realidad que, para determinados cargos, «resultan poco apropiados métodos de selección más formales o reglados, basados sobre todo en los años de servicio, las titulaciones, [y] actividades formativas», por lo que «un margen de discrecionalidad en la apreciación de la idoneidad para la provisión de aquellos puestos puede ser razonablemente necesario» (Sánchez-Morón, 2020b, p. 15Sánchez-Morón, M. (2020b). «Libre» designación y «libre» cese en la función pública: los límites de la discrecionalidad. Revista de Administración Pública, (211), 11-35. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.211.01).
En otras palabras, si bien la provisión por méritos debe ser la regla, al menos parte de la doctrina considera recomendable que se prevean otras formas de ingreso a la Administración pública para cargos puntuales –es decir, de modo excepcional– al considerarse que en estos casos el primer método no responde a las necesidades o requerimientos que la posición conlleva, por una parte, y por la otra que a las autoridades «les interesa normalmente contar para puestos de responsabilidad o confianza con los funcionarios adecuados», lo que reduce los riesgos de la designación al temerse a represalias políticas por la incompetencia manifiesta de los seleccionados (Sánchez-Morón, 2020bSánchez-Morón, M. (2020b). «Libre» designación y «libre» cese en la función pública: los límites de la discrecionalidad. Revista de Administración Pública, (211), 11-35. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.211.01).
Surgen así los cargos políticos, entendidos como «aquellos cuyo ingreso en la Administración no es a través de unas pruebas objetivas donde se ponga de manifiesto y se evalúen el mérito y la capacidad de los candidatos», sino que «se fundamenta[n] básicamente en la confianza política» producto de la militancia, cercanía con el designador y su competencia profesional, lo que lleva a que su legitimidad «les ha sido traspasada por aquellos que han sido democráticamente elegidos» (Mesa, 1996, p. 170Mesa, A. (1996). Los cargos de designación política ante el proceso de cambio en la Administración autonómica vasca. Revista de Estudios Políticos, (91), 169-199. https://recyt.fecyt.es/index.php/RevEsPol/article/view/45621).
Así, apuntan Moya y Garrido (2018, pp. 216-217)Moya Díaz, E. J. y Garrido Estrada, V. (2018). Patronazgo en Chile. Una taxonomía heterogénea que cambia. Estudios Políticos, (53), 213-236. https://doi.org/10.17533/udea.espo.n53a10 que «lo crucial» de este tipo de designación «radica en que los partidos políticos son los actores principales en este mecanismo» al pretenderse un «mayor compromiso con el programa de gobierno y la administración gubernamental» que, a la larga, se traduzca en mayor efectividad, eficiencia y respeto de la voluntad democrática del pueblo.
En sentido similar, Toyota (2019, p. 160)Toyota, J. (2019). Talentos en el sector público brasileño: el resultado de una colaboración innovadora entre sociedad civil y Estado. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (73), 151-188. https://clad.org/wp-content/uploads/2021/04/073-05-JToyota.pdf expone que estas «posiciones de libre designación y despido» son «ocupadas a partir de criterios de confianza de los líderes políticos […] con el objetivo de permitir a los gobernantes electos implementar sus agendas de gobierno», por lo que «las posiciones de confianza son un instrumento de contratación flexible cuya ocupación no depende necesariamente de la aprobación en procesos de evaluación», prestándose en consecuencia a «la construcción de alianzas políticas y la articulación de compromisos de naturaleza clientelar».
Es justamente esa naturaleza clientelar la que ha causado recelo en cuanto a la designación política, pues, aun cuando la práctica demuestra que en algunos escenarios en los nombramientos de este tipo suelen converger criterios técnicos y políticos (Toyota, 2019Toyota, J. (2019). Talentos en el sector público brasileño: el resultado de una colaboración innovadora entre sociedad civil y Estado. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (73), 151-188. https://clad.org/wp-content/uploads/2021/04/073-05-JToyota.pdf) y los cargos son ocupados por personas que cuentan con titulaciones y que ya han ejercido otras posiciones en la Administración pública con dejos de rotación, por lo que habría cierta similitud con la carrera (BouzasBouzas Lorenzo, R., Diz Otero, I. y García Arias, C. (2004). Las élites de la administración y el sector público en Galicia. RIPS: Revista de Investigaciones Políticas y Sociológicas, 3(2), 85-110. http://hdl.handle.net/10347/8229 et al., 2004Bouzas Lorenzo, R., Diz Otero, I. y García Arias, C. (2004). Las élites de la administración y el sector público en Galicia. RIPS: Revista de Investigaciones Políticas y Sociológicas, 3(2), 85-110. http://hdl.handle.net/10347/8229), la doctrina es bastante uniforme al asentar que cuando no se valoran los méritos y se decide con base en lealtades políticas, al tampoco haber estabilidad en el cargo «esto ha demostrado ser, a través de la historia, nocivo para el desarrollo social y económico de los pueblos, debido principalmente a la corrupción» al favorecerse prácticas como «el silencio, el encubrimiento, los favores, las prebendas y los sobornos» en favor de quien hizo la designación (Cordero, 2010a, p. 94Cordero Nieves, Y. (2010a). Un sistema de mérito para el siglo XXI. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (48), 89-114. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=357533680004), aminorándose, en definitiva, la calidad de la democracia dados sus costos económicos e impacto sobre la innovación, la transparencia, el acceso a la información pública, la rendición de cuentas y la responsabilidad administrativa (Rodríguez-Blanco y Díez Machín, 2023, pp. 114-116Rodríguez-Blanco, V. y Díez Machín, V. (2023). El abuso de la discrecionalidad en el empleo público de las Administraciones locales: una praxis negativa para una Administración moderna. Documentación Administrativa, (10), 103-118. https://doi.org/10.24965/da.11172).
No obstante, nos encontramos ante un tema que difícilmente podríamos calificar de unívoco, pues en contraposición al criterio anterior hallamos autores –como Grindle– que plantean que entender a los nombramientos discrecionales o políticos como un sinónimo de corrupción es un «supuesto erróneo», ya que nada obsta a que «el patronazgo pueda ser usado virtuosamente como un mecanismo flexible de nombramiento de directivos y funcionarios en el Estado, con las competencias y mecanismos de rendición de cuentas adecuados» (CortázarCortázar Velarde, J. C., Fuenzalida, J. y Lafuente, M. (2016). Sistemas de mérito para la selección de directivos públicos: ¿Mejor desempeño del Estado? Un estudio exploratorio. BID. https://publications.iadb.org/es/publicacion/17126/sistemas-de-merito-para-la-seleccion-de-directivos-publicos-mejor-desempeno-del et al., 2016, p. 6Cortázar Velarde, J. C., Fuenzalida, J. y Lafuente, M. (2016). Sistemas de mérito para la selección de directivos públicos: ¿Mejor desempeño del Estado? Un estudio exploratorio. BID. https://publications.iadb.org/es/publicacion/17126/sistemas-de-merito-para-la-seleccion-de-directivos-publicos-mejor-desempeno-del).
De esta diatriba surge entonces una nueva interrogante: ¿debe existir la designación política? Y si la respuesta es afirmativa, ¿en qué casos podría ser pertinente este sistema de selección?
Para dar respuesta a la primera de estas preguntas basta virar nuestra mirada a la doctrina para apreciar que la misma precisa que hoy en día «cualquier organización del Estado es simultáneamente una institución pública y una institución política/politizada», por lo que es necesario que existan cargos políticos basados en la confianza y lealtad, si bien «también puede afirmarse que niveles de politización administrativa tan altos […] impiden que las organizaciones burocráticas funcionen de manera efectiva y profesional», requiriéndose entonces que los cargos políticos sean precisados con total claridad y opere un sistema de selección por méritos para el resto del organigrama administrativo (Dussauge, 2005Dussauge Laguna, M. I. (2005). Sobre la pertinencia del servicio profesional de carrera en México. Foro Internacional, 45(4), 761-794. https://forointernacional.colmex.mx/index.php/fi/article/view/1789).
En sentido similar, Prats i Catalá (2002, pp. 10-11)Prats i Catalá, J. (2002). Del clientelismo al mérito en el empleo público. Análisis de un cambio institucional. Documentos y Aportes en Administración Pública y Gestión Estatal, 2(2), 7-28. https://doi.org/10.14409/da.v1i2.1167 plantea que «tanto el sistema de mérito […] como el patronazgo o sistema de confianza política son instituciones que resuelven problemas importantes de la acción colectiva», motivo por el cual entre los cargos de elección popular y los profesionales o meramente administrativos debe existir una zona «de interfase entre política y administración; representada por altos cargos y directivos públicos, en los que confianza política y mérito deben entremezclarse en proporciones […] con su mayor o menor participación en la formulación o implementación estratégica de las políticas públicas».
Este juego de proporciones responde al hecho de que, como apuntan Manning y Shepherd (2009, p. 8)Manning, N. y Shepherd, G. (2009). Reforma de la gestión pública: ¿Qué debe aprender América Latina de la OCDE? Revista del CLAD Reforma y Democracia, (44), 5-56. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=357533675001, «en el mundo real es difícil separar la elaboración de las políticas de su ejecución», requiriéndose en consecuencia que quienes sean designados en altos cargos sepan moverse entre ambos mundos (el político y el administrativo), sin que ello ponga en peligro el rol vicarial del Estado, pues, como señala Velázquez (2021, p. 12)Velázquez López, F. (2021). El burócrata disruptivo: para comprender la Administración Pública. CLAD. https://clad.org/francisco-velazquez-el-burocrata-disruptivo/, es entendible que «las Administraciones deben ser controladas por el poder político, pero además deben ser transparentes, abiertas e innovadoras», a fin de que las primeras no sean «tan dependientes de la opción electoral vencedora en los comicios» y se alcance la estabilidad institucional a la que aludíamos al inicio de este ensayo.
Volvemos entonces a la idea de «la elevada conexión entre “Administración” y “política” que se da en los sistemas democráticos» (BouzasBouzas Lorenzo, R., Diz Otero, I. y García Arias, C. (2004). Las élites de la administración y el sector público en Galicia. RIPS: Revista de Investigaciones Políticas y Sociológicas, 3(2), 85-110. http://hdl.handle.net/10347/8229 et al., 2004Bouzas Lorenzo, R., Diz Otero, I. y García Arias, C. (2004). Las élites de la administración y el sector público en Galicia. RIPS: Revista de Investigaciones Políticas y Sociológicas, 3(2), 85-110. http://hdl.handle.net/10347/8229), en donde convergen los funcionarios públicos de carrera con los de dirección o alta gerencia encargados de diseñar y ejecutar programas y políticas públicas que respondan al plan de gobierno de quien el pueblo eligió como su representante, y que la Administración está llamada a materializar.
De ahí que, a su vez, autores como Álvarez-Gendín (1962, p. 96)Álvarez-Gendín, S. (1962). El problema de las incompatibilidades de los funcionarios públicos. Revista de Administración Pública, (39), 93-126. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-39-septiembrediciembre-1962/el-problema-de-las-incompatibilidades-de-los-funcionarios-publicos-2 afirmen que «aun en el ejercicio del servicio público […] puede haber excepciones a la absoluta neutralidad política» –que, dicho sea de paso, «es muy difícil creer» al ser las ideologías algo intrínseco de las personas (Montoro, 1995Montoro Chiner, M. J. (1995). Para la reforma del empleo público: nueve proposiciones. Revista de Administración Pública, (136), 179-199. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-136-eneroabril-1995/para-la-reforma-del-empleo-publico-nueve-proposiciones-2)–, mientras Vicher (2007, p. 181)Vicher, D. (2007). La reforma neogerencial en Nueva Zelanda. Convergencia: Revista de Ciencias Sociales, 14(45), 163-185. http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-14352007000300007&lng=es&tlng=es anota que «la nueva gerencia pública tiene como talón de Aquiles la exclusión de lo político y la desnaturalización de lo público», desconociéndose el equilibrio entre los sistemas al que tantas veces hemos hecho referencia y que resulta necesario para alcanzar una correcta relación entre el Estado y la sociedad.
En definitiva, como nos indica Montoro (1995, p. 183)Montoro Chiner, M. J. (1995). Para la reforma del empleo público: nueve proposiciones. Revista de Administración Pública, (136), 179-199. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-136-eneroabril-1995/para-la-reforma-del-empleo-publico-nueve-proposiciones-2, «la Administración responde a diferentes realidades y de ahí que sea lógico que cuente con diferentes regímenes de personal», siendo la excepcional designación política uno de estos regímenes, como también lo es la cotidiana provisión por méritos. Así, habiéndose dado respuesta a la primera pregunta que nos formulamos en este aparte, nos quedaría por contestar la segunda. Es decir: ¿en cuáles casos sería pertinente el sistema de designación política?
Al respecto, Guaita (1962, p. 141)Guaita, A. (1962). El ascenso de los funcionarios públicos. Revista de Administración Pública, (39), 127-150. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-39-septiembrediciembre-1962/el-ascenso-de-los-funcionarios-publicos-2 expone que este tipo de nombramiento, «en mayor o menor medida, en todos los países es aplicado para designar a todos o a algunos de los puestos más importantes o elevados dentro de cada cuerpo», siendo prudente agregar que tal designación «no suele ser tan libre como parece por su nombre», visto que la autoridad debe atender a ciertos requisitos mínimos, tal y como ocurre en las «zonas altas» de «todas las organizaciones, desde la Iglesia a la pequeña empresa privada, pasando por la Administración civil, el Ejército y la gran industria». En esta línea se mueve buena parte de la doctrina para señalar, por ejemplo, que las categorías superiores de los funcionarios públicos deben ejercer sus atribuciones armonizando los «conocimientos técnicos especializados» que poseen con las decisiones políticas que emanan de los titulares del poder público, sin que exista una discrecionalidad absoluta (Weber, 1962Weber, W. (1962). Presente y futuro del alto funcionariado en Alemania. Revista de Administración Pública, (39), 79-91. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-39-septiembrediciembre-1962/presente-y-futuro-del-alto-funcionariado-en-alemania-2).
De modo similar, Iacoviello y Zuvanic (2006, p. 51)Iacoviello, M. y Zuvanic, L. (2006). Desarrollo e integración de la gestión de recursos humanos en los Estados latinoamericanos. Documentos y Aportes en Administración Pública y Gestión Estatal, 6 (7), 45-92. https://doi.org/10.14409/da.v1i7.1206 asientan que «casi todos los sistemas de servicio civil de la región contemplan la existencia de una planta de personal político o de confianza del Gobierno nacional», que incluye, de modo casuístico, a sujetos como «el gabinete ministerial, asesores de gabinete, presidentes o directores de empresas públicas y organismos descentralizados, [y] directores generales de línea», siendo lo recomendable que ellos representen un porcentaje bajo en comparación con la totalidad del universo de funcionarios públicos que ingresan por méritos.
Una visión un tanto más general plantea Arámbulo (2019)Arámbulo Márquez, N. (2019). La laboralización progresiva de la función pública en Venezuela. Sapienza Organizacional, 6(11), 48-74. http://erevistas.saber.ula.ve/index.php/sapienza/article/view/15037 al indicar que la designación política abarca a los funcionarios que ocupan cargos de alto nivel –entendidos estos como «los que dirigen las políticas de los órganos y entes en los cuales prestan su servicio, planifican, programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental en un momento determinado»– y los funcionarios de confianza o aquellos «que pudieran no tener un rango jerárquico relevante, no tener la dirección de la institución ni personal bajo su dirección, pero el cargo posee ciertas características que ameritan que el máximo jerarca tenga libertad para su nombramiento y remoción».
Así las cosas, nos encontramos ante aproximaciones que no se caracterizan por su precisión y de ahí que, de cierta forma, sirvan de «válvula de escape» para que la Administración pública aumente indebidamente la cuota de funcionarios designados por motivos políticos al considerar, por razones de mérito y oportunidad, que se trata de cargos de alto nivel y, sobre todo, de confianza.
Como ejemplo de lo anterior traemos una vez más a colación la Ley del Estatuto de la Función Pública de Venezuela, que en su art. 21 define a los cargos de confianza como «aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración pública, de los viceministros […], de los directores […] generales y de los directores […] o sus equivalentes», considerándose también dentro de esta categoría «aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras».
Por lo que se refiere a los cargos de alto nivel, el art. 20 de la misma ley prevé un listado de doce categorías, que van desde el vicepresidente ejecutivo de la República y los ministros hasta directores de la Administración pública central y descentralizada.
Quizá consciente de esta amplitud, el legislador venezolano previó en el art. 53 ejusdem que «los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración pública nacional», pero una rápida revisión de los reglamentos más recientes –v.g. el del Ministerio del Poder Popular de Atención de las Aguas, publicado en el año 2021– nos confirma que se trata de una disposición que más bien ha permitido ampliar el espectro de funcionarios amparados por la designación política, agregándose a los supuestos de ley otros cargos, como lo son los directores de línea, jefes de división, coordinadores y asistentes ejecutivos.
Es esta expansión de la designación política a funcionarios de dirección media y baja (v.g. la dirección o los coordinadores dentro de un ministerio) –que, en nuestro criterio, deberían ser cargos que correspondan al mérito y carrera profesional para promover una política de ascensos y crecimiento dentro de la institución– lo que hace aconsejable que los Estados implementen mecanismos que les permitan ceñir a su justa medida este sistema de selección a fin de evitar la politización excesiva de la Administración pública, a consciencia de que el foro apunta que el problema justamente radica en determinar dónde se sitúa esa «frontera entre el nivel administrativo inferior y el nivel de los órganos superiores o nivel político de responsabilidad» (Mesa, 1996, p. 187Mesa, A. (1996). Los cargos de designación política ante el proceso de cambio en la Administración autonómica vasca. Revista de Estudios Políticos, (91), 169-199. https://recyt.fecyt.es/index.php/RevEsPol/article/view/45621) o, en otras palabras, «saber hasta qué nivel de la escala de la jerarquía administrativa podrán hacerse designaciones por méritos o por lo menos no abiertamente políticas, o hasta dónde llegan los límites de las designaciones políticas» (Martínez, 2008b, p. 206Martínez Puón, R. (2008b). Cinco mitos sobre el servicio profesional de carrera en México. Convergencia. Revista de Ciencias Sociales, (48), 203-221. https://convergencia.uaemex.mx/article/view/1294).
En todo caso, independientemente de esta dificultad y de si hablamos de una designación política o por méritos, es oportuno recordar que siempre «el personal al servicio de las Administraciones públicas, su ordenación y su posición en la estructura total de la Administración, constituye un conjunto de relaciones que no pueden desligarse de la idea de las finalidades del Estado», por lo que esa discrecionalidad con la que puede –y debe– contar el representante electo para nombrar algunos –y solo algunos– funcionarios, no puede traducirse en arbitrariedad ni «la Administración […] ha de considerarse como instrumento para ejecutar cualquier pretensión de los titulares del poder» (Montoro, 1995, pp. 179 y 185Montoro Chiner, M. J. (1995). Para la reforma del empleo público: nueve proposiciones. Revista de Administración Pública, (136), 179-199. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-136-eneroabril-1995/para-la-reforma-del-empleo-publico-nueve-proposiciones-2).
Admitir lo contrario sería desligarnos de la propia naturaleza del Estado de derecho y el control del poder que le resulta intrínseco, lo que no puede tolerarse en una verdadera democracia. De ahí que resulte imperativo que la designación política sea una excepción para casos contados y muy determinados y no un recurso que pueda usarse a conveniencia del mandatario de turno.
6. ALGUNAS HERRAMIENTAS PARA ENCAUSAR LA DESIGNACIÓN POLÍTICA
Los Estados, al igual que el sector privado, requieren de personal calificado para poder llevar a cabo sus funciones. Más aun los Estados de corte administrativo caracterizados por un alto grado de intervención en la vida socioeconómica, lo que hace imperativo no solo que estas decisiones se tomen con cierto dejo de neutralidad política, sino que los funcionarios respondan a pautas de eficiencia, disciplina y responsabilidad que les den un grado relativo de estabilidad para la mejor materialización de sus funciones (Weber, 1962Weber, W. (1962). Presente y futuro del alto funcionariado en Alemania. Revista de Administración Pública, (39), 79-91. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-39-septiembrediciembre-1962/presente-y-futuro-del-alto-funcionariado-en-alemania-2).
Esta realidad lleva a que se distinga entre las responsabilidades políticas –sea por dirección o control, y fuertemente vinculadas con el Gobierno– y las responsabilidades de gestión, que tienen implicaciones más ejecutivas. Lo anterior, visto que en las segundas debe imperar la provisión por méritos, como sostuvimos supra, mientras en la primera será posible la designación política, si bien la misma deberá atender a baremos en pro de una mejor actividad administrativa a tenor de los principios que resultan comunes a ambos sistemas (v.g. legalidad, ética, transparencia, eficiencia, etc.) y que abonan a separarla de «propósitos perversos» como la corrupción, el nepotismo y el partidismo, en beneficio de otros más «nobles» vinculados con la estabilidad, el liderazgo y la experticia (Llano, 2017Llano, M. (2017). Discusión sobre las relaciones entre política y administración pública en América Latina: patronazgo y burocracia. Una interacción inexplorada. Revista Enfoques: Ciencia Política y Administración Pública, 15(27), 43-67. http://www.revistaenfoques.cl/index.php/revista-uno/article/view/461).
Ahora bien, el reconocimiento de la necesidad de la designación política no puede hacerse en abstracción de los riesgos que la misma presenta y dentro de los que la doctrina incluye «el desprecio a los derechos de las minorías y la tendencia al abuso del poder para mantener el control del sistema, así como el desprecio a los procedimientos en la toma de decisiones y la rotación excesiva de los directivos» (Martínez, 2008b, p. 209Martínez Puón, R. (2008b). Cinco mitos sobre el servicio profesional de carrera en México. Convergencia. Revista de Ciencias Sociales, (48), 203-221. https://convergencia.uaemex.mx/article/view/1294). Negar esta realidad no sería más que consentir el predominio de lo político sobre lo administrativo y abrir las puertas al desconocimiento de los límites del poder que han costado años de luchas instituir, además de echar por tierra el régimen funcionarial en beneficio de relaciones prácticamente contractuales similares al régimen laboral ordinario.
Surge así, en nuestro criterio, la necesidad de que los Estados implementen cuatro correctivos para encausar la designación política y, de este modo, alcanzar el necesario y complejo equilibrio entre los sistemas de selección de funcionarios públicos.
En primer lugar, resulta fundamental definir con precisión qué se entiende por un funcionario de alto cargo, de dirección o de confianza –según la nomenclatura de cada país–, ya que el no hacerlo permite que los términos se usen indistintamente para arropar a sujetos que en realidad no deben pertenecer a estas categorías, con el único objetivo de proceder a su designación sin atender a sus méritos.
Arribar a tales definiciones escapa del objeto de este ensayo, pero a modo de ejemplo podemos destacar que el foro se pasea por calificar fácticamente como tales a los funcionarios «situados muy arriba en la jerarquía administrativa», los que tienen cargos de jefe o coordinadores de grandes grupos de funcionarios o los que tienen «contacto directo con el poder político» (Bourdeau, 1956, p. 137Bourdeau de Fontenay, H. (1956). Tendencias actuales en relación con el perfeccionamiento de las categorías superiores de la función pública. Revista de Administración Pública, (21), 129-178. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-21-septiembrediciembre-1956/tendencias-actuales-en-relacion-con-el-perfeccionamiento-de-las-categorias-superiores-de-la-funcion-7); postura que coincide con lo dicho por Jiménez (1992, p. 74)Jiménez Asensio, R. (1992). Política y Administración: los puestos de designación política en las Administraciones Públicas. Revista Vasca de Administración Pública, (32), 73-102. https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.32.1992.04, para quien estos cargos «se pueden considerar como los niveles claves de cualquier estructura administrativa» al ser «aquellos niveles en los que el componente decisional, al menos en teoría, es más amplio».
Estos planteamientos coinciden, a su vez, con lo apuntado por Araya (2016)Araya, J. P. (2016). Influencia burocrática en la formulación de política pública: el caso del sistema de alta dirección pública en Chile. Política. Revista de Ciencia Política, 54(2), 277-298. https://doi.org/10.5354/0719-5338.2016.44920, que vincula el ámbito político –y, por ende, este modelo de designación– con la posibilidad de formular y negociar políticas públicas, en tanto los burócratas –seleccionados por el sistema de méritos– simplemente se encargan de implementarlas y ejecutarlas, aunque se reconoce que «la formulación de políticas públicas es un proceso complejo, en el cual es imposible para el político abordar todas las definiciones de esta», por lo que los burócratas cuentan con una facultad limitada de definir sus alcances prácticos con base en sus conocimientos técnicos y experiencia profesional.
Nos encontramos entonces frente a un universo de términos que parecen responder a la casuística y que llevan a la doctrina a recordar que la discrecionalidad «necesita de una regulación pormenorizada y de conceptos jurídicos suficientemente concretos y determinados para ser debidamente acotado y, en su caso, fiscalizado por parte de los tribunales» (Rastrollo, 2016Rastrollo Suárez, J. J. (2016). La función pública en Costa Rica: una referencia iberoamericana con necesidades de cambio. Revista de Administración Pública, (201), 314-437. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.201.16), siendo justamente los conceptos de dirección y de confianza algunos de esos términos que hay que concretizar.
Así las cosas, la designación política debe limitarse a los cargos que sean efectivamente políticos y no extenderse a funcionarios medios o de simple dirección administrativa, ya que ello no solo acrecienta la politización de la Administración, como sostuvimos supra, sino que impide el desarrollo de la carrera administrativa y la profesionalización de quienes hacen vida dentro ella, pues se buscará más la lealtad personal o de partido que la eficacia y rectitud institucional (Dussauge, 2005Dussauge Laguna, M. I. (2005). Sobre la pertinencia del servicio profesional de carrera en México. Foro Internacional, 45(4), 761-794. https://forointernacional.colmex.mx/index.php/fi/article/view/1789). Sobre esto último resulta de interés lo asentado por González-Haba y Álvarez (1975)González-Haba Guisado, V. M. y Álvarez Rico, M. (1975). La carrera administrativa. Documentación Administrativa, (164), 107-129. https://doi.org/10.24965/da.vi164.4082 en cuanto a la importancia del sistema de carrera, la estabilidad y los escalafones como un instrumento que «evita los abusos del favoritismo» y favorece la siempre deseada institucionalidad administrativa.
De este modo, reiteramos que deben ser solo las cabezas de los máximos órganos y entes de la Administración los que operen bajo el esquema de la designación política para permitir, de esta forma, que el resto de los cargos sean ocupados por méritos y los funcionarios tengan la motivación de seguir avanzando en el organigrama de la Administración, alcanzando inclusive cargos de dirección que no estén directamente vinculados con la actividad política, ya que, de lo contrario podría promoverse la desidia (burnout) al considerar el individuo que nunca llegará a cargos elevados dentro de la institución, por lo que basta que tenga un rendimiento medio para permanecer en ella.
Nótese que si bien este último planteamiento podría resultar relativo, visto que si volteamos la mirada al sector privado la buena gestión en un cargo no se traduce per se en la consideración para cargos superiores o de dirección, las empresas de este sector suelen contar con otras retribuciones tales como primas, reconocimientos, bonificaciones y similares que mantienen al empleado conforme con la institución, lo que también podría calcarse en el sector público como parte del sistema de carrera.
En todo caso, interesa mencionar que producto de la precisión comentada de qué se entiende por un alto cargo, resulta más que probable que las Administraciones deban rediseñar sus organigramas a fin de suprimir posiciones que pecan de reiterativas o innecesarias, lo que a su vez se traduciría en la existencia de «nuevos» fondos públicos que podrían ser reinvertidos en mejoras salariales, separándose de la que ha sido la práctica hasta los momentos de que estos cambios en la estructura del Estado sean utilizados, más bien, para la creación de nuevos puestos jerárquicos y de conducción (Chudnovsky y Cafarelli, 2018Chudnovsky, M. y Cafarelli, M. L. (2018). Los cambios en las estructuras organizacionales del Estado y su vínculo con la composición del empleo público. Argentina, 2003-2016. Foro Internacional, 58(2), 275-312. https://doi.org/10.24201/fi.v58i2.2465).
6.2. La discrecionalidad no es arbitrariedad
En segundo lugar, debe abogarse porque los funcionarios que ocupan los altos cargos públicos tengan características y perfiles que fomenten la eficacia administrativa –entendiéndose por esta, como en su momento lo sostuvo la Sala Constitucional de Costa Rica, el «obtener los mejores resultados con el mayor ahorro de costos o el uso racional de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros» (Rastrollo, 2016, p. 425Rastrollo Suárez, J. J. (2016). La función pública en Costa Rica: una referencia iberoamericana con necesidades de cambio. Revista de Administración Pública, (201), 314-437. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.201.16)–, participando la Administración activamente en su formación posterior para contar con funcionarios integrales y capacitados en procedimientos y métodos analíticos, técnicas contables, tratos con el personal y planificación, entre otras competencias macro que les permitan potenciar su rol de cabezas de la Administración (Smit, 1956Smit, J. (1956). La formación de técnicos en materia de organización para la Administración pública y su influencia en la instrucción de altos funcionarios. Revista de Administración Pública, (21), 351-355. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-21-septiembrediciembre-1956/la-formacion-de-tecnicos-en-materia-de-organizacion-para-la-administracion-publica-y-su-influencia-3).
Es decir que, aun cuando la designación no sea propiamente por méritos, debe promoverse la idoneidad de la selección al tener que valorar quien realiza el nombramiento si la persona a designar posee objetiva y razonablemente las cualidades requeridas para las responsabilidades que se le confiarán.
Este, de hecho, suele ser el planteamiento más común de la doctrina en cuanto a la necesidad de limitar las designaciones políticas, constatándose, por ejemplo, las posiciones de González-Haba y Álvarez (1975, p. 122González-Haba Guisado, V. M. y Álvarez Rico, M. (1975). La carrera administrativa. Documentación Administrativa, (164), 107-129. https://doi.org/10.24965/da.vi164.4082)González-Haba Guisado, V. M. y Álvarez Rico, M. (1975). La carrera administrativa. Documentación Administrativa, (164), 107-129. https://doi.org/10.24965/da.vi164.4082 –para quienes aun cuando la Administración «no puede ser cohibida con exceso en su actuación para cubrir las vacantes de su organización», entre la «discrecionalidad absoluta y una rigidez total caben fórmulas intermedias que salvaguarden tanto los legítimos intereses de la organización como los de sus servidores»– o Larrouqué (2018, p. 18)Larrouqué, D. (2018) ¿Qué se entiende por «Estado neoweberiano»? Aportes para el debate teórico en perspectiva latinoamericana. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (70), 5-28. https://clad.org/wp-content/uploads/2021/04/070-01-DLarrouque.pdf, que comparte la idea de «instalar en los puestos administrativos más estratégicos personas abiertamente partidarias en el plan político, pero al mismo tiempo expertas al nivel técnico (estudios elevados, formación adecuada y competencias indiscutibles)».
En otras palabras, a pesar de que se reconoce que la función directiva ha de contar con procesos de selección, capacitación y evaluación que le resulten propios, la práctica debe tender hacía la profesionalización de los mismos para evitar que esta «sea rehén de los intereses de los partidos políticos» (Martínez, 2008c, p. 937Martínez Puón, R. (2008c). Apuntes para instaurar un sistema de profesionalización para altos directivos públicos en México. Foro Internacional, 48(4), 914-953. https://forointernacional.colmex.mx/index.php/fi/article/view/1933), en el entendido de que, como expuso el CLAD en el Consenso de Sucre del año 2022 (CLAD, 2022CLAD (2022). Consenso de Sucre. https://clad.org/wp-content/uploads/2022/11/Consenso-Sucre-ES-11-2022.pdf), «la dirección pública profesional constituye una garantía del derecho a la buena administración». De ahí que autoras como Llano (2017)Llano, M. (2017). Discusión sobre las relaciones entre política y administración pública en América Latina: patronazgo y burocracia. Una interacción inexplorada. Revista Enfoques: Ciencia Política y Administración Pública, 15(27), 43-67. http://www.revistaenfoques.cl/index.php/revista-uno/article/view/461 expresen que la nueva gestión pública incentiva un mayor control político y la «invasión de la burocracia en el terreno de la política», y García (2018)García Jiménez, A. (2018). El empleado público como epicentro del buen gobierno. Revista General de Derecho Administrativo, (49). https://www.iustel.com//v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=420708&popup= vea un vínculo inmediato entre quién ejerce la función pública y el buen gobierno de un Estado.
En breve, como sostiene Montoro (1995, p. 195)Montoro Chiner, M. J. (1995). Para la reforma del empleo público: nueve proposiciones. Revista de Administración Pública, (136), 179-199. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-136-eneroabril-1995/para-la-reforma-del-empleo-publico-nueve-proposiciones-2, «al interés público puede llegar a serle más útil un tecnócrata por director que un político sin técnicas», dada la incapacidad de este último de dar respuesta a las responsabilidades propias del cargo. Por ende, más que tender a designaciones políticas caracterizadas por una discrecionalidad absoluta (Jiménez, 1992Jiménez Asensio, R. (1992). Política y Administración: los puestos de designación política en las Administraciones Públicas. Revista Vasca de Administración Pública, (32), 73-102. https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.32.1992.04), el foco debe estar en cercar estas últimas, permitiéndose un margen de discrecionalidad, pero entre profesionales capacitados.
Este es el sistema que, por ejemplo, se ha logrado implementar en Portugal gracias a la Ley 64/2011 para promover la ética, imparcialidad y eficacia de los directivos públicos, al corresponder a un órgano con autonomía funcional y jerárquica llevar a cabo concursos públicos para llenar las plazas de los niveles superiores de la Administración (Baz, 2015Baz Vicente, R. (2015). La selección de los directivos públicos en atención al mérito profesional. Algunas enseñanzas de Portugal. Gestión y Análisis de Políticas Públicas, (14), 72-83. https://doi.org/10.24965/gapp.v0i14.10290), si bien dejamos constancia de que esta es una posición que genera argumentos contrarios en el foro por considerarse que el tema debe verse desde la discrecionalidad política y no administrativa, motivo por el cual las exigencias de proporcionalidad o motivación del nombramiento no resultan aplicables (Marín, 2020Marín Hernández, H. A. (2020). En defensa de la facultad de libre nombramiento y remoción: el camino de su insuficiente delimitación conceptual conduce a su cuestionable restricción. Revista Digital de Derecho Administrativo, (23), 233-287. https://doi.org/10.18601/21452946.n23.09).
No obstante esta última posición, creemos que la exigencia de estos requisitos mínimos es el enfoque correcto en pro del equilibrio buscado para, así, disminuir la incidencia de intereses contrarios a los fines del Estado que fomenten una partidocracia o un Gobierno corporativista en perjuicio del pueblo.
En tercer lugar, consideramos que hay que impulsar la política de descentralización administrativa para que la designación política deje de verse como una característica intrínseca de los Gobiernos fuertemente presidencialistas (Rastrollo, 2016Rastrollo Suárez, J. J. (2016). La función pública en Costa Rica: una referencia iberoamericana con necesidades de cambio. Revista de Administración Pública, (201), 314-437. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.201.16), ante el hecho de que «las facultades institucionales de designación del presidente, por un lado, y el grado de centralización de esas potencialidades, por otro, configuran la intensidad del poder de patronazgo del que gozan las máximas autoridades ejecutivas» (Llano, 2019, p. 459Llano, M. (2019). Los condicionantes políticos de los procesos de profesionalización en América Latina. Un modelo de cambio institucional. Foro Internacional, 59(2), 437-477. https://doi.org/10.24201/fi.v59i2.2614).
En este sentido, resulta imperativo atacar estos dos factores para lograr instaurar un modelo meritocrático efectivo para el grueso de la Administración pública –como ya prevén las constituciones, según vimos– y con requisitos mínimos para los cargos directivos y de confianza, tal como plantea la doctrina y los principios de la nueva gestión pública, a lo que se suma un fortalecimiento del sistema de pesos y contrapesos que, históricamente, ha tendido a favorecer al poder ejecutivo en detrimento del «desarrollo de mecanismos e instituciones eficaces para garantizar la rendición de cuentas en torno a los actos del poder ejecutivo y su administración» (Dussauge, 2005, p. 765Dussauge Laguna, M. I. (2005). Sobre la pertinencia del servicio profesional de carrera en México. Foro Internacional, 45(4), 761-794. https://forointernacional.colmex.mx/index.php/fi/article/view/1789), con inclusión de la designación de cargos públicos.
Motivos de espacio nos impiden ahondar en las ventajas de la descentralización –harto conocidas en el foro– en cuanto al acceso del pueblo al poder y la facilitación de la materialización de los fines del Estado, al contar este último con una multiplicidad de órganos y entes autónomos con competencias que les resultan propias, por lo que no requieren consultar con órganos superiores para actuar, favoreciéndose una respuesta más eficaz y expedita a las necesidades de la población.
No obstante la limitación mencionada, somos del criterio de que al dotarse a una institución descentralizada o externa (IacovielloIacoviello, M., Llano, M. y Strazza, L. (2012). Fortalecimiento de la función directiva pública: exploración a partir de una selección de experiencias latinoamericanas y anglosajonas. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (52), 45-82. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=357533684002 et al., 2012Iacoviello, M., Llano, M. y Strazza, L. (2012). Fortalecimiento de la función directiva pública: exploración a partir de una selección de experiencias latinoamericanas y anglosajonas. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (52), 45-82. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=357533684002) de la facultad de ceñir las designaciones políticas al precalificar a los candidatos que pueden protagonizar la misma –un tanto parecido a como se vio ocurre en Portugal y también en Chile (Araya, 2016Araya, J. P. (2016). Influencia burocrática en la formulación de política pública: el caso del sistema de alta dirección pública en Chile. Política. Revista de Ciencia Política, 54(2), 277-298. https://doi.org/10.5354/0719-5338.2016.44920)–, estos nombramientos contarían con un mayor halo de objetividad, transparencia e imparcialidad, tal como identificábamos en el apartado anterior, al tiempo que se reduciría el peso del presidente de la República y de aquellos sometidos a su voluntad en las designaciones, lo que a largo plazo podría traducirse en un aumento expansivo de supuestos regidos por el sistema de méritos (la regla) y una disminución inversamente proporcional de casos en los que sería válida la designación política (la excepción).
6.4. La rendición de cuentas como baluarte de la Administración
En cuarto y último lugar, consideramos que debe aplicarse un sistema de resultados que permita entrelazar factores como la profesionalidad y la calidad en la prestación del servicio, a fin de fomentar una cierta independencia de los funcionarios con el poder político y que permita desarrollar políticas públicas a mediano y largo plazo (Rastrollo, 2016Rastrollo Suárez, J. J. (2016). La función pública en Costa Rica: una referencia iberoamericana con necesidades de cambio. Revista de Administración Pública, (201), 314-437. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.201.16), y no únicamente planes inmediatos por el desconocimiento de si permanecerá o no en el cargo, así como la existencia de esquemas de incentivos que premien o castiguen al funcionario según los resultados obtenidos (Iacoviello y Pulido, 2008Iacoviello, M. y Pulido, N. (2008). Gestión y gestores de resultados: cara y contracara. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (41), 81-110. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=357533672004).
Al respecto, resulta ilustrativo el régimen de los jefes de Gobierno en las democracias de corte parlamentario, que si bien acceden al cargo con base en la confianza que en ellos deposita el Parlamento, motivo por el cual también pueden ser destituidos si esta se pierde, una vez ocurre la designación el gobernante cuenta con libertad para actuar y el rol del Parlamento pasa a ser de control o supervisión. Creemos que, mutatis mutandis, lo mismo podría aplicarse a los funcionarios de altos cargos, dándose la designación por confianza y la permanencia en el puesto por resultado, lo que a su vez motivaría al mandatario a seleccionar personal calificado por el costo político asociado a una mala gestión que requiera cambios constantes de los funcionarios bajo su mando.
Esta idea del performance o rendimiento ha sido tratada en el foro por autores como Fidone (2011)Fidone, G. (2011). Eficacia y eficiencia en la reforma italiana de la Administración Pública (la llamada reforma Brunetta). De las medidas para la optimización de la productividad del empleo público a la «acción por la eficiencia». Revista de Administración Pública, (186), 371-388. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-186-septiembrediciembre-2011/eficacia-y-eficiencia-en-la-reforma-italiana-de-la-administracion-publica-la-llamada-reforma-2, Cordero (2010b)Cordero Nieves, Y. (2010b). La evaluación del desempeño en el sector gubernamental. Revista de Ciencias Sociales, (22), 8-33. https://revistas.upr.edu/index.php/rcs/article/view/7407 y, más recientemente, Rincón Córdoba (2023)Rincón Córdoba, J. I. (2023). La evaluación del desempeño de empleados de carrera administrativa en Colombia: un instrumento multipropósito que va más allá de la posibilidad de desvinculación. En J. J. Rastrollo Suárez (coord.), Retos y perspectivas de la función pública del futuro: una revisión en Europa e Iberoamérica (pp. 421-452). INAP., al abordarse la importancia de: a) la productividad de los funcionarios públicos como condicionante de la productividad general del órgano o ente respectivo; b) la optimización de la organización interna de la Administración; c) el incentivo a los empleados públicos para que mejoren y reconduzcan su comportamiento a la obtención de los resultados deseados, realizándose tal evaluación conforme con las pautas del debido proceso, y d) el intento de que si no la disminución, al menos el mantenimiento de los costos administrativos entre otros criterios que dejan al descubierto que nos encontramos frente a una realidad que no se limita a lo jurídico, por lo que su abordaje tampoco puede circunscribirse a la simple promulgación de una norma que exija la rendición de cuentas y la posterior sanción de su incumplimiento.
En este sentido, es necesario que las Administraciones, al momento de evaluar el desempeño de sus funcionarios de designación política como método de control posterior al nombramiento, tomen en cuenta –por ejemplo– la definición de los objetivos que se desean alcanzar, así como quiénes serán los responsables y los recursos con que dispondrán para ello, el monitoreo de la actividad para insertar correctivos cuando sean necesarios, la valoración del rendimiento, el uso de recompensas cuando los objetivos sean alcanzados y la rendición de cuentas dentro y fuera del aparato público a los efectos de contraloría (Fidone, 2011Fidone, G. (2011). Eficacia y eficiencia en la reforma italiana de la Administración Pública (la llamada reforma Brunetta). De las medidas para la optimización de la productividad del empleo público a la «acción por la eficiencia». Revista de Administración Pública, (186), 371-388. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-186-septiembrediciembre-2011/eficacia-y-eficiencia-en-la-reforma-italiana-de-la-administracion-publica-la-llamada-reforma-2).
Lo anterior, visto que este sistema de designación gira en torno a la discrecionalidad y no habría posibilidad de mayor control posterior, como sí ocurre en la provisión por méritos cuyos resultados pueden impugnarse, aun cuando es oportuno mencionar que hoy en día artículos como el 240 de la Constitución venezolana prevén la figura del voto de censura y remoción del cargo de ministros –que, como se recordará, son de libre nombramiento por parte del presidente de la República– cuando así lo decida la mayoría calificada de la Asamblea Nacional como mecanismo de responsabilidad política, de lo que se aprecia que el ordenamiento jurídico no es extraño a la necesidad de controlar la gestión de los altos funcionarios, independientemente que hayan sido nombrados por motivos políticos.
En todo caso, la responsabilidad por el performance que hemos identificado no debe limitarse al funcionario designado políticamente, sino que también deberá abarcar a quién lo designó en el sentido de que si partimos del hecho de que la designación política obedece a la necesidad de confianza, liderazgo, innovación u otras características similares de la persona seleccionada –aunque sus méritos sean superados por otros eventuales candidatos, por considerarse que la misma podría dar una mejor satisfacción al interés público–, entonces las designaciones que se basen solo en criterios de fidelidad o afinidad personal o política y que no presente resultados serían, tal como las califica Sánchez-Morón (2020b, p. 16)Sánchez-Morón, M. (2020b). «Libre» designación y «libre» cese en la función pública: los límites de la discrecionalidad. Revista de Administración Pública, (211), 11-35. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.211.01, «manifiestamente contrarias a los principios del Estado de derecho, ya sea la igualdad o la prohibición de arbitrariedad, así como al interés público y a los legítimos intereses de muchos funcionarios», de lo que se deriva que el funcionario designador podría haber incurrido en supuestos de responsabilidad administrativa o política por la mala elección realizada, con inclusión de la desviación de poder.
En resumen, ante la necesidad de profesionalizar la alta burocracia de los Estados, no basta que se promueva que los funcionarios estén técnicamente preparados y sean designados por métodos que escapen de la simple conveniencia política, sino que también debe abogarse por un férreo sistema de responsabilidades ante el electorado que evite el tránsito de una Administración de partidos a una Administración tecnocrática. Como bien sostuvo el CLAD (1998, p. 13)CLAD (1998). Una nueva gestión pública para América Latina. https://clad.org/declaraciones-consensos/una-nueva-gestion-publica-para-america-latina/ en su momento, «ciertamente, es preciso reducir el clientelismo y la politización de la alta burocracia presentes en América Latina, pero no se puede hacer esto aislando a los funcionarios públicos de la necesaria supervisión democrática de los políticos y de la sociedad».
Planteaba Royo (1950, p. 11)Royo-Villanova, S. (1950). La formación de los funcionarios públicos. Revista de Administración Pública, (2), 11-34. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-2-mayoagosto-1950/la-formacion-de-los-funcionarios-publicos-3 que «un buen cuerpo de funcionarios es el mejor auxiliar del Gobierno, así como un personal inepto es una rémora para el desarrollo de la política mejor concebida». En este sentido, toda Administración requiere de un equipo bien capacitado para llevar a feliz término el ejercicio de sus funciones y ello, necesariamente, parte de la propia escogencia de dicho equipo, si bien su elección es compleja.
Si nos abocamos a la provisión por méritos, el equipo estará caracterizado por su capacidad funcional y credenciales, en tanto que si viramos a la designación política, predominarán la lealtad y el carácter representativo del Gobierno. Así, no cabe duda de que ambos sistemas presentan puntos a favor pero también en contra, como tuvimos oportunidad de comentar y la doctrina se ha encargado de estudiar con mayor profundidad (Martínez, 2008bMartínez Puón, R. (2008b). Cinco mitos sobre el servicio profesional de carrera en México. Convergencia. Revista de Ciencias Sociales, (48), 203-221. https://convergencia.uaemex.mx/article/view/1294).
¿Neutralidad o querer popular? ¿Técnica administrativa o realidad social? ¿Estabilidad o flexibilidad? ¿Eficiencia o representación? Estos son algunos de los debates que se dan al comparar los sistemas clásicos de selección de funcionarios públicos y que llevan a que un sector de la doctrina se decante por la combinación de «la subordinación a la autoridad gubernamental política representativa en la conducción del Estado con el manejo meritocrático legal y técnico de su aparato administrativo» (Narbondo, 2015, p. 180Narbondo, P. (2015). Las tentativas y proyectos de reforma del sistema de gestión de los recursos humanos en Uruguay: ¿Nueva gestión pública o neoweberianismo? Revista del CLAD Reforma y Democracia, (61), 177-208. https://clad.org/wp-content/uploads/2024/03/061-06.pdf).
Esta combinación no es más que reconocer que, aunque debe predominar el sistema de méritos para la gran mayoría de los cargos públicos, es cónsono con los principios que rigen al Estado democrático de derecho que un porcentaje minoritario –y muy minoritario– de tales cargos se ocupen mediante la designación política, siempre que para ello se cumplan determinados requisitos que desemboquen en la mejora de la gestión del Estado, entendida como la capacidad de este último de concretar en la realidad, de manera eficiente y efectiva, las decisiones tomadas a nivel político (CLAD, 1998CLAD (1998). Una nueva gestión pública para América Latina. https://clad.org/declaraciones-consensos/una-nueva-gestion-publica-para-america-latina/).
Así se plantea la necesidad de acercar la designación política a la provisión por méritos en pro de su objetivación, defendiéndose la libertad de gestión en cuanto a los objetivos trazados por el Gobierno y el compromiso de resultados constatados en su rendición de cuentas como baluartes de ambos sistemas ante el clamor social de contar con funcionarios –y Administraciones– eficaces, efectivas y eficientes, capaces de responder a los requerimientos públicos de forma lógica y racional (Larrouqué, 2018Larrouqué, D. (2018) ¿Qué se entiende por «Estado neoweberiano»? Aportes para el debate teórico en perspectiva latinoamericana. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (70), 5-28. https://clad.org/wp-content/uploads/2021/04/070-01-DLarrouque.pdf).
Como tuvimos oportunidad de desarrollar a lo largo de este ensayo, se trata de una tarea que no resulta sencilla y que mal podemos constreñir a un simple cambio de legislación o un ejercicio técnico (Manning y Shepherd, 2009Manning, N. y Shepherd, G. (2009). Reforma de la gestión pública: ¿Qué debe aprender América Latina de la OCDE? Revista del CLAD Reforma y Democracia, (44), 5-56. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=357533675001).
Se requiere, en adición al diálogo entre la dimensión política y la dimensión profesional de la Administración que promueva su mejora a lo interno (CLAD, 2020CLAD (2020). Carta Iberoamericana de Innovación en la Gestión Pública aprobada por la XIX Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de la Administración Pública y Reforma del Estado. https://clad.org/wp-content/uploads/2020/10/Carta-Iberoamericana-de-Innovacion-10-2020.pdf), de un verdadero «cambio cultural que depende sobre todo de la movilización y el compromiso de personas» (Toyota, 2019, p. 182Toyota, J. (2019). Talentos en el sector público brasileño: el resultado de una colaboración innovadora entre sociedad civil y Estado. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (73), 151-188. https://clad.org/wp-content/uploads/2021/04/073-05-JToyota.pdf), en el entendido que los ciudadanos crean «que la burocracia no es simplemente una institución para emitir edictos de los superiores políticos, sino una fuerza positiva para el progreso social y económico» (Bozeman, 2015, p. 22Bozeman, B. (2015). Causas, efectos y eficacia de la burocratización en las administraciones públicas nacionales: desarrollando reformas sensibles a culturas políticas singulares. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (63), 5-32. https://clad.org/wp-content/uploads/2024/03/063-01.pdf), sin que tampoco puedan forzarse estas visiones en la sociedad abstrayéndonos de consensos, pues «un proceso de reforma que no contemple los rasgos salientes de la cultura organizacional sobre la cual pretende incidir anticipa su fracaso» (Iacoviello y Strazza, 2011, p. 75Iacoviello, M. y Strazza, L. (2011). De partidocracias rígidas a meritocracias flexibles en América Latina. Documentos y Aportes en Administración Pública y Gestión Estatal, (16), 51-95. https://doi.org/10.14409/da.v1i16.1264).
Nótese que este cambio abarca que los propios funcionarios –designadores, directivos u ordinarios– sean conscientes de que el rol que los mismos poseen dentro del aparato estatal no es «un trabajo más» que garantiza una remuneración patrimonial mensual ni una dádiva del pueblo, sino un voto de confianza para el mejoramiento de la vida en sociedad y la materialización de los fines del Estado, por lo que se requiere que los mismos estén preparados para llevar a feliz término las atribuciones que se les confieren. Como expone Cordero (2010a, p. 91)Cordero Nieves, Y. (2010a). Un sistema de mérito para el siglo XXI. Revista del CLAD Reforma y Democracia, (48), 89-114. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=357533680004, se debe «dar al servicio público una orientación hacia la ciudadanía, hacia el pueblo, y no hacia los partidos políticos».
Somos del criterio que medidas que versen sobre la participación, precisión, sensibilización, capacitación, formación, descentralización y rendición de cuentas de modo transparente y ético, en los términos desarrollados supra, abonarían a este propósito al momento de darse el ingreso en la Administración pública, a la par de fortalecer la carrera administrativa y el desarrollo dentro de la institución, ya que los funcionarios podrían alcanzar las más altas posiciones en su institución –siempre que estas no sean políticas– en consonancia con los principios democráticos de igualdad de oportunidades y justa distribución del trabajo (Acosta, 2006Acosta, A. (2006). La diplomacia mexicana: entre políticos y servidores de carrera. El Cotidiano, 21(140), 67-75. https://biblat.unam.mx/hevila/ElCotidiano/2006/no140/7.pdf).
En todo caso, reiteramos que no planteamos, al menos de momento, la extensión de la carrera administrativa a los funcionarios de la más alta dirección –lo que autores como Montoro (1995)Montoro Chiner, M. J. (1995). Para la reforma del empleo público: nueve proposiciones. Revista de Administración Pública, (136), 179-199. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-136-eneroabril-1995/para-la-reforma-del-empleo-publico-nueve-proposiciones-2 precisan debe verse con cautela, ajustándose los planteamientos según el sector de la Administración al que nos estemos refiriendo y las condiciones de formación de su personal–, sino, más bien, un enfoque más cercano a la llamada nueva gerencia, donde los nombramientos políticos van de la mano con la posibilidad de exigir resultados y la eventual destitución en caso de rendimientos que resulten insuficientes.
En este orden de ideas, Sánchez-Morón (2020b, p. 33)Sánchez-Morón, M. (2020b). «Libre» designación y «libre» cese en la función pública: los límites de la discrecionalidad. Revista de Administración Pública, (211), 11-35. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.211.01 advierte que «las reformas en el régimen de la función pública suelen ser complejas y lentas, incluso si obedecen a la aprobación de normas de contenido claro y terminante», mientras Iacoviello y Strazza (2011, p. 81)Iacoviello, M. y Strazza, L. (2011). De partidocracias rígidas a meritocracias flexibles en América Latina. Documentos y Aportes en Administración Pública y Gestión Estatal, (16), 51-95. https://doi.org/10.14409/da.v1i16.1264 nos recuerdan que nos enfrentamos a «uno de los mayores desafíos que se presenta para gran parte de la región» y Narbondo (2015)Narbondo, P. (2015). Las tentativas y proyectos de reforma del sistema de gestión de los recursos humanos en Uruguay: ¿Nueva gestión pública o neoweberianismo? Revista del CLAD Reforma y Democracia, (61), 177-208. https://clad.org/wp-content/uploads/2024/03/061-06.pdf ratifica que «sin capacidad técnica en el aparato estatal, el Gobierno y la voluntad política, construida […] en el proceso democrático electoral y gubernamental es impotente», mientras que «sin subordinación del personal con capacidad técnica al personal electo por la ciudadanía, la democracia también resulta impotente. No deciden ni dirigen las políticas públicas los representantes electos, sino una tecnocracia que no es electa ni sancionable por la ciudadanía».
La realidad expuesta por la doctrina y la práctica plantea dos opciones. La primera es desistir del intento de reforma y dejar que la Administración permanezca en su status quo, aprendiendo los ciudadanos a vivir con la ineficacia que la ha caracterizado y tolerando que las designaciones en la función pública respondan cada vez más a criterios que poca relación guardan con el interés general, sin ninguna posibilidad de control posterior salvo la elección de una nueva autoridad.
La segunda es impulsar el cambio de la función pública desde la sociedad civil, no solo mediante el respectivo cabildeo ante los miembros del poder legislativo para alcanzar normas que sean contestes con las mejores prácticas en la materia, sino mediante la implementación de sugerencias como las esbozadas en este ensayo –con especial mención a la exigencia de la rendición de cuenta a las autoridades, sea por mecanismos de control social, administrativo o judicial– para garantizar su ejecución y la promoción de una conciencia colectiva que dé preponderancia al mérito, la igualdad, la eficacia y la eficiencia sobre prácticas que se alejan de estos principios y convierten al interés general en un mero discurso para alcanzar objetivos personales, corporativos o partidistas en detrimento de una sociedad que exige la garantía de sus derechos para poder desarrollar sus proyectos de vida.
Nos apegamos a esta última opción con la certeza de que, con suficiente voluntad política y social, una reforma compleja y lenta que propenda al equilibrio deseado entre los sistemas de selección de funcionarios públicos no equivale a un cambio imposible de alcanzar.
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1 En el caso de Chile, la ley en cuestión es la n.º 18 834 sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido fue publicado en el año 2005, mientras que en Colombia aludimos al Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, actualizado por última vez en marzo del año 2023. No obstante, nótese que la materialización de estas disposiciones no está exenta de problemas según atestigua, en el caso colombiano, Isaza (2023)Isaza Espinosa, C. (2023). La esquizofrenia del empleo público en Colombia. En J. J. Rastrollo Suárez (coord.), Retos y perspectivas de la función pública del futuro: una revisión en Europa e Iberoamérica (pp. 193-212). INAP..
2 Consejo Constitucional de Francia. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. https://www.conseil-constitutionnel.fr/es/declaracion-de-los-derechos-del-hombre-y-del-ciudadano-de-1789
3 Como sostiene Agapito (2009, p. 26)Agapito, R. (2009). Introducción. En C. Schmitt (aut.), El concepto de lo político. Texto de 1932 con un prólogo y tres corolarios (pp. 11-38). Alianza Editorial. en su introducción a la obra de Car Schmitt, «lo político» define «los contenidos en torno a los cuales se va a configurar la identidad de un pueblo frente a otro. Se trata de una decisión de carácter público, en el sentido de que no tiene que ver con los sentimientos o intereses individuales o privados […]. La función de lo político, de esa decisión originaria, es pues la de agrupar al pueblo en torno a un determinado contenido fundamental, y defenderlo frente a los que no comparten esa identidad, ya procedan del exterior o del interior».
4 ONU (1966). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. https://www.ohchr.org/es/instruments-mechanisms/instruments/international-covenant-civil-and-political-rights
5 ONU (2004). Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. https://www.unodc.org/pdf/corruption/publications_unodc_convention-s.pdf
6 Al respecto, téngase presente, entre otros, el art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (OEA, 1978, Pacto de San José, https://www.corteidh.or.cr/tablas/17229a.pdf), en donde se reconoce el derecho político de todo ciudadano «de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país» una vez resulta vencedor de la contienda electoral (literal «c» del numeral 1 del artículo mencionado), en lo que se conoce como derecho al sufragio pasivo (Nikken, 2013, pp. 56-58Nikken, P. (2013). Los derechos políticos como derechos humanos. Revista IIDH, (58), 35-80. Disponible en: http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/58/pr/pr4.pdf).
7 La teoría, surgida en los Estados Unidos de América en 1920, plantea que si el origen de algo (prueba) está «envenenado» (fue obtenida ilícitamente), los frutos que de ella se obtengan directa o indirectamente de ella (información) correrán con la misma suerte y no serán admisibles en el proceso (Chacín, 2018Chacín, R. (2018). Las excepciones a las exclusiones probatorias en el proceso penal venezolano. Revista de la Facultad de Derecho, (72), 204-262. https://revistasenlinea.saber.ucab.edu.ve/index.php/rfderecho/article/view/4142).
8 El último acceso a todo el material consultado en línea fue el 25-06-2023.