La falacia del tercer procedimiento de estabilización del empleo público temporal

The fallacy of the third stabilisation procedure for temporary public employment

Melchor Llopis, Lorena

Universidad de Valencia. Departamento de Derecho Administrativo y Procesal (España – Spain)

ORCID: https://orcid.org/0009-0003-4842-2181

lorena.melchor@uv.es

NOTA BIOGRÁFICA

Profesora ayudante doctora en la Universitat de València. Ha compatibilizado el ejercicio de la abogacía (2009-2023) con la docencia universitaria como profesora asociada en la Universitat de València y en la Universidad CEU Cardenal Herrera. Ha impartido clases en el Máster de la Abogacía (2018-2023). Ha desempeñado el cargo de instructora en la Comisión de Deontología del ICAV (2020-2023).

RESUMEN

Objetivos: analizar en qué medida el tercer procedimiento de estabilización se alinea con los principios constitucionales que regulan el acceso a la función pública en España. Metodología: se realiza un análisis de las causas que han llevado a la precarización del empleo temporal en el sector público, complementado con un estudio crítico de la normativa aplicable y la jurisprudencia pertinente. Resultados: el estudio revela que la estructura del tercer procedimiento de estabilización presenta conflictos significativos con los principios de igualdad, mérito y capacidad, fundamentales en el acceso a la función pública. Conclusiones: se recomienda una reforma integral del régimen jurídico del personal temporal y la implementación de una política de planificación más coherente, con el objetivo de asegurar el pleno cumplimiento de los principios constitucionales y fomentar una estabilidad laboral efectiva en el ámbito público.

PALABRAS CLAVE

Empleo público; personal temporal; interino de larga duración; fraude de ley; procedimiento de estabilización; principios de acceso a la función pública.

ABSTRACT

Objectives: To evaluate the extent to which the third stabilization procedure is consistent with the constitutional principles governing access to public service in Spain. Methodology: This analysis undertakes a examination of the factors leading to the precariousness of temporary employment within the public sector, alongside a critical review of the applicable statutory framework and relevant jurisprudence. Results: The study reveals that the configuration of the third stabilization procedure is at odds with the constitutional principles of equality, merit, and capacity, which are foundational to the lawful access to public service positions. Conclusions: The study recommends a comprehensive overhaul of the legal regime governing temporary public sector personnel and the establishment of a more coherent workforce planning strategy, aimed at ensuring strict adherence to constitutional mandates and promoting genuine job stability within the public sector.

KEYWORDS

Public employment; temporary staff; long-term interim; fraud of law; stabilisation procedure; principles of access to the civil service.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN. 1. LA PRECARIZACIÓN DEL PERSONAL TEMPORAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. 2. CONTROL EUROPEO DEL TRABAJO DE DURACIÓN DETERMINADA Y LA RESPUESTA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES. 3. EL PLAN DE RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA. 4. MEDIDAS ESPAÑOLAS PARA LA REDUCCIÓN DE LA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO. 5. EL CRITERIO DE CONFIGURACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS SELECTIVOS EXTRAORDINARIOS. 6. EL TERCER PROCEDIMIENTO DE ESTABILIZACIÓN. 6.1. CONCURRENCIA O INTEGRACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ESTABILIZACIÓN. 6.2. EL PROCEDIMIENTO DE CONCURSO-OPOSICIÓN. 6.2.1. Carácter no eliminatorio de la fase de oposición. 6.2.2. Valoración de la experiencia previa: excediendo el límite de lo tolerable. 6.2.3. Valoración diferenciada de los servicios prestados. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUCCIÓN

Las necesidades de un Estado social y democrático deben ser atendidas con soluciones de calidad prolongadas en el tiempo. Esto exige que la mayor parte del personal público sea estable y que únicamente ante situaciones excepcionales o de necesidad se acuda al empleo temporal (Nevado-Batalla, 2021, p. 116Nevado-Batalla Moreno, P. T. (2021). La temporalidad en el empleo público como fallo activo en la administración. Documentación Administrativa, (8), 115-136. https://doi.org/10.24965/da.i8.11027).

El empleo público se sustenta sobre dos pilares: uno, que vendría representado por el mandato normativo de regulación del empleo público y, un segundo, de cumplimiento del propio mandato normativo. De modo que, cualquier incumplimiento minaría su legitimidad.

La mayoría de las Administraciones públicas han incumplido, por inactividad, los mandatos normativos sobre las relaciones de empleo temporales, según datos del Instituto Nacional de Estadística (INE).

La inactividad de la Administración –y por ella nos referimos a la ausencia de aprobación de las ofertas de empleo público, así como de las consiguientes convocatorias de los procedimientos de selección– ha constituido durante años el funcionamiento normal de la Administración, lo que ha supuesto que el empleo público temporal se haya caracterizado por su antónimo: la perdurabilidad prolongada en el tiempo, aunque eso sí, de forma precaria.

Tanto el derecho europeo como la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) han venido exigiendo al Estado español modificaciones legislativas tendentes a alcanzar dos grandes objetivos: el primero, mejorar el trabajo de duración determinada garantizando el principio de no discriminación; y, el segundo, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

Nuestro Estado ha venido haciendo oídos sordos a las exigencias europeas, al tiempo que ha incumplido de forma sistemática los mandatos normativos nacionales relativos al empleo temporal. Esto ha generado que, en el tercer trimestre de 2023, según el INE, la tasa de temporalidad en el empleo público haya alcanzado el 29,8 %1.

Finalmente, mediante la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para reducir la temporalidad en el empleo público se adoptaron decisiones tendentes a combatir la precariedad del empleo público temporal de larga duración y, al mismo tiempo, a ajustarse a las exigencias europeas en relación con los contratos de duración determinada.

1. LA PRECARIZACIÓN DEL PERSONAL TEMPORAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

La realidad de la función pública en España dista mucho del modelo diseñado por el legislador. Esta divergencia ha perjudicado tanto el correcto funcionamiento de las Administraciones, como al personal temporal de larga duración porque no se han iniciado los procedimientos administrativos necesarios para conseguir su estabilidad profesional.

La principal causa del problema radica en la elevada tasa de temporalidad en el empleo público, ya que casi un 30 % del personal público en España tiene o han tenido un vínculo temporal con la Administración2. Al menos desde la década de los noventa, la tasa de temporalidad en el sector público ha sido alta o muy alta3.

El detonante fue el Decreto-Ley 5/1992, de 21 de julio, de medidas presupuestarias urgentes que suspendió la vigencia del art. 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, en lo relativo a la necesidad de que la oferta de empleo público contuviera la totalidad de las plazas dotadas presupuestariamente que se hallaran vacantes.

Las sucesivas normas que han regulado el empleo público temporal han descrito los supuestos de hecho para recurrir a este tipo de contratación, así como sus límites temporales, pero no han previsto mecanismos de control de dicha temporalidad (Fuentetaja, 2020a, p. 89Fuentetaja Pastor, J. A. (2020a). El funcionario interino: entre la temporalidad y la estabilidad. Documentación Administrativa, (7), 88-103. https://doi.org/10.24965/da.i7.10892)4.

La convocatoria sistemática de procesos selectivos debería haber sido el criterio de actuación en las políticas de personal (Sánchez Morón, 2012, p. 393Sánchez Morón, M. (2012). Informe jurídico sobre el deber de las Administraciones públicas de incluir en la oferta de empleo público las plazas vacantes ocupadas por personal interino o temporal y publicar en plazo las correspondientes convocatorias de selección. Revista de Administración Pública, (187), 379-395. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-187-eneroabril-2012/informe-juridico-sobre-el-deber-de-las-administraciones-publicas-de-incluir-en-la-oferta-de-empleo-3); sin embargo, como ha resaltado Cantero (2022, p. 138)Cantero Martínez, J. (2022). Temporalidad y estabilización en el empleo público. Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en la Administración. Thomson Reuters Aranzadi.: «Las cautelas en el plano teórico no han sido suficientes para evitar la mala praxis en esta materia y la continua comisión de irregularidades en las distintas Administraciones públicas […]. De poco sirve tener un marco normativo perfecto o cuasi perfecto si después no se cumple y no se evita un constante y sostenido aumento de la tasa de empleo temporal».

Como ha manifestado la doctrina más autorizada (Sánchez Morón, 2023, p. 60Sánchez Morón, M. (2023). Derecho de la Función Pública. Tecnos.), en la mayoría de los casos la interinidad ni tenía justificación, ni respondía a una buena administración. Sin embargo, las instituciones públicas han excusado la interinidad estructural en factores económicos y organizativos, pero, eso sí, desprovistos de toda connotación crítica5.

El primer factor es de índole presupuestario. Durante las últimas décadas, en virtud de las directrices presupuestarias de contención del gasto público, las sucesivas leyes de Presupuestos Generales han restringido la dotación de plazas de nuevo ingreso de personal al servicio del conjunto de las Administraciones públicas –tanto estatales, como autonómicas y locales– (Cantero, 2022, p. 139Cantero Martínez, J. (2022). Temporalidad y estabilización en el empleo público. Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en la Administración. Thomson Reuters Aranzadi., y Fernández Domínguez, 2020, p. 179Fernández Domínguez, J. J. (2020). El abuso en el nombramiento de personal estatutario interino: irregulares, pero no fijos. Comentario a la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18), asuntos Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez. Revista de Estudios Jurídico Laborales y de Seguridad Social (REJLSS), (1), 166-176. https://doi.org/10.24310/rejlss.vi1.10416). Esta contención ha limitado las posibilidades de reposición de las bajas ocasionadas por el personal fijo y ha dificultado la dotación presupuestaria para nuevas plazas6.

El segundo factor versa sobre la insuficiente planificación estratégica7. La planificación de los recursos humanos está prevista de forma expresa en el art. 69 del TREBEP; a pesar de ello, no existe una cultura planificadora de las necesidades relacionadas con el capital humano en el sector público. Esta ausencia de planificación ocasiona que ante problemas estructurales solo se puedan ofrecer respuestas que, en ­principio, son temporales. Con estas medidas se consigue solventar el problema a corto plazo, pues se garantiza la conti­nuidad del servicio público, pero se genera un nuevo conflicto a medio y/o largo plazo, como es el de la precariedad del personal temporal (Palomar, 2015, pp. 34-35Palomar Olmeda, A. (2015). Planificación del empleo público e instrumentos de flexibilización y racionalización. Lex Nova., y Villoria, 2000, pp. 259 y ss.Villoria Mendieta, M. (2000). Gestión y planificación estratégica de recursos humanos en la Administración pública: peculiaridades, balance y perspectivas. Cuadernos de Gobierno y Administración, (1), 165-192.).

El tercer factor se asocia a la falta de regularidad en la celebración de convocatorias de procedimientos selectivos. Aunque esta decisión depende exclusivamente de la Administración competente y lo deseable sería que se convocaran anualmente, la realidad es que no se han celebrado con esa periodicidad y las necesidades que han ido surgiendo –tanto temporales como estructurales– se han cubierto con personal temporal superando el tiempo previsto en la norma (Defensor del Pueblo, 2003Defensor del Pueblo (2003). Funcionarios interinos y personal eventual: la provisionalidad y temporalidad en el empleo público. https://www.defensordelpueblo.es/informe-monografico/funcionarios-interinos-y-personal-eventual-la-provisionalidad-y-temporalidad-en-el-empleo-publico-2003/).

El último factor es la lentitud y dilación en el tiempo de los procedimientos de selección. Esta es una excusa más de la Administración, pues con una correcta planificación estos retrasos no se producirían. Cuando surge una nueva necesidad, se puede recurrir a los empleados temporales con el fin de garantizar la continuidad del servicio. No obstante, ello no impide que, en paralelo, si la necesidad es estructural y duradera, se inicien los trámites necesarios para ofertar dicha plaza, de modo que se termine ocupando por personal fijo –funcionario o laboral–.

La combinación de estos factores nos ha llevado a un escenario con elevadas tasas de temporalidad que han afectado a las propias bases del Estado de derecho. Tal y como ha expuesto con gran claridad el profesor Nevado-Batalla (2021, pp. 117-118)Nevado-Batalla Moreno, P. T. (2021). La temporalidad en el empleo público como fallo activo en la administración. Documentación Administrativa, (8), 115-136. https://doi.org/10.24965/da.i8.11027: «La temporalidad como técnica organizativa en materia de empleo ha supuesto uno de los mayores incumplimientos normativos de nuestra democracia, cuya generalizada tolerancia, además de mostrar un perfil muy bajo de respeto y lealtad constitucional, ha puesto en peligro el modelo de función pública y, por tanto, la fortaleza del propio sistema democrático».

El resultado final de los desaciertos y mala praxis de la Administración en materia de personal tienen como principales víctimas los colectivos pertenecientes a las plantillas temporales, pero también el interés general al poner en riesgo los principios modulares del empleo público español.

2. CONTROL EUROPEO DEL TRABAJO DE DURACIÓN DETERMINADA Y LA RESPUESTA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

En el ámbito comunitario, la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (en adelante, el Acuerdo marco) tiene por objeto mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, garantizando el respeto al principio de no discriminación. Con dicho propósito, el Acuerdo marco establece un régimen jurídico tendente a evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (Fuentetaja, 2018Fuentetaja Pastor, J. A. (2018). Función Pública y Derecho europeo. Thomson Reuters Aranzadi.).

Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, la cláusula 4ª del Acuerdo marco, equipara el personal temporal con el fijo y solo justifica el trato diferente si se funda en razones objetivas. Parte de la premisa de que los contratos de duración indefinida constituyen la forma general de relación laboral, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo deberían usarse en circunstancias concretas8.

El propósito de la Directiva no es eliminar las relaciones temporales de empleo, sino su utilización inadecuada o fraudulenta y para ello exige que los Estados adopten medidas preventivas y sancionadoras frente al abuso en la temporalidad. En relación con las primeras medidas, se otorga un reducido margen de discrecional a los Estados, en la medida en que les exige que adopten al menos una de las medidas previstas –concreción normativa de las razones objetivas que podrían justificar la renovación de contratos o relaciones laborales; fijación de la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; concreción del número de renovaciones de contratos o relaciones laborales–. Por lo que se refiere a las medidas sancionadoras, el derecho europeo otorga un mayor margen de decisión al derecho interno de cada país, con el propósito de que las medidas se adecuen a las peculiaridades de cada Administración nacional. Únicamente exige que se trate de medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias.

Corresponde, por tanto, a cada Estado miembro adoptar la normativa nacional que mejor satisfaga los requisitos del Acuerdo marco, en virtud del principio de ejecución indirecta del derecho europeo. Este principio dispone que cuando el derecho comunitario no prevea la modalidad de ejecución, corresponde a cada Estado determinar el régimen jurídico ejecutivo –de índole organizativa, procedimental o sustantiva–. Esto no implica que los Estados sean completamente libres en la ejecución, pues deben garantizar tanto el principio de equivalencia –que exige cierta paridad en el nivel de ejecución semejante al del derecho interno–, como el principio de efectividad –en la medida que impide que no se haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión–. Estos principios deben concretarse por los jueces y tribunales nacionales garantizando la plena efectividad del derecho europeo, mediante una solución adecuada –en virtud del principio de interpretación conforme– (Fuentetaja, 2020b, pp. 201-230Fuentetaja Pastor, J. A. (2020b). La utilización abusiva de los funcionarios interinos ante el derecho europeo: entre la transformación en funcionarios de carrera y el derecho a indemnización. Revista de Administración Pública, (212), 201-230. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.212.07).

La Directiva 1999/70/CE se tenía que haber transpuesto antes del 10 de julio de 2001. A pesar de ello, el mandato no se ha cumplido hasta la aprobación del Real Decreto-Ley 14/2021 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y su posterior conversión en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (en adelante, Ley 20/2021).

Desde aquella fecha y hasta la entrada en vigor de la Ley 20/2021 la jurisprudencia española ha atendido las reclamaciones por fraude en la utilización abusiva de la temporalidad en el empleo público, lógicamente, partiendo de la norma vigente al tiempo de entablarse la relación de empleo temporal9.

No ha sido sencillo aplicar la Directiva 1999/70/CE al ámbito de las relaciones jurídico-públicas de duración determinada no solo por las deficiencias regulatorias, sino también por la inercia administrativa y el propio debate judicial interno (Fuentetaja, 2020b, p. 206Fuentetaja Pastor, J. A. (2020b). La utilización abusiva de los funcionarios interinos ante el derecho europeo: entre la transformación en funcionarios de carrera y el derecho a indemnización. Revista de Administración Pública, (212), 201-230. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.212.07). El debate estaba claramente delimitado; por un lado, el derecho europeo exigía a los Estados que adoptaran medidas adecuadas de prevención y, en su caso, de sanción para aquellos casos en los que se constatara el abuso en las relaciones de duración determinada. Y, de otro lado, el derecho interno en materia de empleo público articula el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a las funciones y cargos públicos –arts. 23.2 y 103.3 de la CE– imponiendo la necesidad de superar un procedimiento administrativo selectivo. De manera que una transformación automática de la relación temporal abusiva en una relación indeterminada o fija como medida sancionadora solo sería posible en virtud del derecho de la Unión.

Las reclamaciones por fraude se han fundamentado en el derecho europeo y en la jurisprudencia del TJUE, ante la ausencia de regulación nacional. En su mayoría se solicitaba como pretensión principal que, tras declararse el fraude en la contratación temporal, se acordara como situación jurídica individualizada el derecho a su conversión en personal fijo.

Los Tribunales, invocando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han reconocido este abuso en la contratación temporal en aquellos supuestos en los que se han superado los tiempos marcados en el TREBEP10. Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones, como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, han declarado el derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto en el art. 10.1 del TREBEP.

Si el fraude se produce en el ámbito del empleo público laboral, la consecuencia jurídica es la conversión en indefinido no fijo. Figura de creación jurisprudencial que persigue dos objetivos: por una parte, sancionar los abusos cometidos por la Administración en la contratación temporal y, por otra parte, respetar las garantías constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad11. A pesar de ello, el TS aclaró su carácter temporal, sin perjuicio de las particularidades que presenta.

El TREBEP clasifica en su art. 8.2.c) el personal laboral en fijo, por tiempo indefinido y temporal. En virtud del art. 11.1 del mismo texto legal, se considera personal laboral a quien, en virtud de un contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones públicas.

Aunque de forma expresa el Tribunal Supremo ha rechazado el recurso a la figura de indefinido no fijo perteneciente al derecho Laboral a la plantilla sujeta derecho Administrativo, en la práctica la situación jurídica reconocida es similar a aquella. En este caso, se reconoce el derecho al mantenimiento de la relación temporal no de forma fija si no a título indefinido, lo que supone que la relación solo podrá extinguirse por causas objetivas previstas en el derecho de la función pública, es decir, por cobertura definitiva del puesto o por amortización (Sánchez Morón, 2019, p. 236Sánchez Morón, M. (2019). La consagración del funcionario interino indefinido. Revista de Administración Pública, (208), 223-238. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.208.06, y Cantero, 2017, pp. 8-29Cantero Martínez, J. (2017). El funcionario interino en la jurisprudencia: sobre la necesidad de repensar la figura. Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, (12), 8-29. https://www.ivap.euskadi.eus/webivap00-a5app2/es/t59auUdaWar/R3/verArticulo?numejem=12&tipo=R&seccion=51&correlativo=1&contenido=5&locale=es).

La jurisprudencia justificó que estas, y no otras, eran las consecuencias contempladas en el ordenamiento español en ese momento e hizo un llamamiento al legislador para que, si lo consideraba oportuno, estableciera alguna clase de compensación para las situaciones declaradas fraudulentas. Sin embargo, esta doctrina del Tribunal Supremo (en adelante, TS) no acalló el debate; jueces y tribunales insatisfechos acudieron al TJUE para que dictaminara si la citada jurisprudencia era conforme a derecho europeo.

En nuestra opinión, la jurisprudencia española no ha garantizado la efectividad del derecho de la Unión en virtud del principio de interpretación conforme, por varios motivos. Primero, porque la situación jurídica individualizada reconocida por los tribunales únicamente ha conseguido postergar la temporalidad hasta un futuro incierto en el que la Administración decida convocar el procedimiento selectivo –decisión que depende de su propia voluntad–. Segundo lugar, porque no se ha reconocido ninguna compensación ni indemnización a la víctima del abuso. Y, tercero, porque tampoco se ha impuesto ninguna consecuencia negativa para la Administración infractora.

En resumen, esta solución al conflicto ofrecida por los tribunales lo único que ha generado es una nueva dilación del empleo temporal en fraude; dilación más o menos extensa que, como hemos visto, dependerá exclusivamente de la Administración infractora.

3. EL PLAN DE RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA

El Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el mecanismo de recuperación y resiliencia tiene por objetivo general fomentar la cohesión económica, social y territorial de la Unión y dar respuesta a los seis pilares referidos en el art. 3 del Reglamento12.

La norma exige a los Estados miembros que elaboren planes nacionales en los que establezcan su programa de reformas e inversiones para alcanzar el objetivo anteriormente citado13. Estos planes fijan hitos y objetivos y, en base a ellos, se prevé la concesión a los Estados de la ayuda financiera –fondos Next Generation– necesaria para que puedan alcanzarlos (Campos Daroca y Zafra Mata, 2022Campos Daroca, J. M. y Zafra Mata, D. (2022). Consolidación y estabilización del empleo público temporal. Ley 20/21 de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. El Consultor de los Ayuntamientos.).

El Plan español de recuperación, transformación y resiliencia (en adelante PRTR) pretende contribuir de manera significativa a la reactivación económica del país, para un futuro ecológico, digital e inclusivo y para ello solicitó 140.000 millones de euros en ayudas14. El Plan se estructura en torno a cuatro objetivos transversales como son la transición ecológica, la transformación digital, la cohesión social y territorial, y la igualdad de género15.

El 9 de julio de 2019 y el 20 de julio de 2020, el Consejo Europeo dirigió recomendaciones a España en el contexto del Semestre Europeo y por lo que al empleo respecta, recomendó fomentar la transición hacia contratos indefinidos. El Plan debía dar solución a todas las recomendaciones y, por ello, incluyó reformas legislativas para reducir los contratos temporales en los sectores público y privado, simplificando la tipología de contratos y generalizando el uso de los contratos indefinidos.

Concretamente, el Componente 11 del PRTR titulado Modernización de las Administraciones públicas tiene por objetivo fomentar la transición hacia contratos de trabajo por tiempo indefinido. Para alcanzar tal objetivo, el Componente enumera una serie de reformas con el fin de reducir la tasa de trabajadores temporales en las Administraciones públicas y reforzar las capacidades de empleo público, avanzando hacia un modelo de recursos humanos basado en las competencias, también a efectos de contratación. De conformidad con el PRTR, la implementación de estas medidas debe estar ejecutada a más tardar a 31 de diciembre de 2024. Entre los hitos señalados en el PRTR para alcanzar el Componente 11 encontramos la adopción de medidas tendentes a reducir el empleo temporal y disposiciones dirigidas a prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos en el empleo público temporal.

En conclusión, aunque hace décadas que teníamos que haber transpuesto la Directiva 1999/70/CE al ordenamiento español, hasta que no se ha condicionado la recepción de financiación europea al cumplimiento de, entre otros objetivos, la reducción de la tasa de temporalidad y una reforma legislativa acorde con las exigencias de la Unión, el Estado español no ha legislado en este ámbito. En palabras del propio legislador, el PRTR ha supuesto un: «Antes y un después a la hora de afrontar las reformas estructurales de calado (…) En definitiva, la aprobación de esta Ley supone cumplir con el hito contenido en el PRTR, así como con el compromiso con la Comisión Europea de aprobar las reformas estructurales en el ámbito de empleo público necesarias para el primer semestre de 2021».

4. MEDIDAS ESPAÑOLAS PARA LA REDUCCIÓN DE LA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO

El PRTR fija como objetivo la reducción de la tasa de temporalidad por debajo del 8 % en el conjunto de las Administraciones públicas. Para conseguirlo, prevé tres tipos de reformas, unas, para remediar de manera inmediata la elevada tasa de temporalidad; otras, para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos en la contratación temporal y finalmente, unas terceras para promover la adecuada gestión del capital humano.

Pues bien, en relación con las primeras, se aprueba la Ley 20/2021 que autoriza la convocatoria de dos clases de procedimientos extraordinarios (Boltaina, 2022Boltaina Bosch, X. (2022). Los procesos selectivos de estabilización del empleo público temporal. Comentarios a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de reducción de la temporalidad y normas de desarrollo. Bomarzo.). El primero, previsto en el art. 2, que autoriza un tercer proceso de estabilización, con una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluye las plazas de naturaleza estructural que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores al 31 de diciembre de 202016. Y el segundo, desarrollado en la Disposición Adicional 6ª (en adelante D. A. 6ª), que exige a las Administraciones públicas que convoquen, con carácter excepcional y por una sola vez, un procedimiento de concurso para aquellas plazas que, cumpliendo los requisitos del art. 2.1 de la misma Ley, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad al 1 de enero de 2016 –procedimiento que se amplía en la D. A. 8ª–17.

Tras aprobarse la Ley 20/2021, se publicó la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública, de 1 de abril de 2022, sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley citada18. Resolución que tiene como objetivo servir de guía a las diferentes Administraciones públicas para la puesta en marcha de sus procesos de estabilización, sin perjuicio de la competencia de cada Administración convocante19.

Con independencia de la potestad de autoorganización, la citada Resolución, aconseja que, en sectores como la salud, la administración de justicia y la docencia no universitaria, las Administraciones públicas se coordinen, porque el personal que trabaja en estos sectores realiza funciones análogas, lo que le permite participar en procedimientos de diferentes Administraciones de forma paralela20. Hecho que motivaría la homogeneidad entre procedimientos selectivos.

Como veremos seguidamente, aunque el objetivo que se pretende alcanzar con los dos procedimientos extraordinarios es incuestionable y necesario, su diseño, sí lo es por la mayoría de la doctrina. Voces críticas como Jiménez Asensio (2022)Jiménez Asensio, R. (2022, 23 de marzo). ¿Es inconstitucional la ley de reducción de la temporalidad en el empleo público? Parte I. Hay Derecho. https://www.hayderecho.com/2022/03/23/es-inconstitucional-la-ley-de-reduccion-de-la-temporalidad-en-el-empleo-publico-parte-i/#:~:text=Es%20totalmente%20falso%20el%20pretendido,en%20el%20acceso%20al%20empleo señalan que la configuración de la ley: «Abre las puertas de acceso a la función pública a través de un pacto político parlamentario-gubernamental mediante la incorporación de tres insólitas modalidades de procedimientos “selectivos” más extraordinarias aún de acceso al empleo público».

5. EL CRITERIO DE CONFIGURACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS SELECTIVOS EXTRAORDINARIOS

La Ley 20/2021 parte de la doctrina del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) para conformar sus procedimientos selectivos. Para este Tribunal un interinaje de larga duración es aquel cuya relación temporal, atendiendo a las especiales circunstancias del caso y en aplicación de la cláusula 4ª del Acuerdo marco, se prolonga más de cinco años21. Este es el criterio utilizado por la Ley para identificar las plazas a incluir en las ofertas de empleo público.

Cantero (2022, pp. 251-252)Cantero Martínez, J. (2022). Temporalidad y estabilización en el empleo público. Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en la Administración. Thomson Reuters Aranzadi. califica como caprichosa la fijación del plazo de los cinco años. Argumenta que esta medida:

No obedece a razón sustantiva alguna que justifique, a [su] juicio, un trato diferente respecto de los demás procesos de estabilización y puede suponer importantes problemas aplicativos que den al traste con el objetivo pretendido, que no es otro que favorecer la estabilización del funcionario interino o personal laboral que lleva ocupando una misma plaza durante más de 5 años, por mucho que se insista en la estabilización de plazas y no de personas.

La autora propone que la permanencia en la plaza durante tres años podría considerarse una buena técnica jurídica, en coherencia con la propia filosofía del nuevo modelo. Otros autores proponen plazos más amplios, por ejemplo, Chaves (2021)Chaves García, J. R. (2021, 12 de noviembre). Doce consideraciones de urgencia sobre la estabilización de interinos con cinco años de servicios. DelaJusticia.com. https://delajusticia.com/2021/11/12/doce-consideraciones-de-urgencia-sobre-la-estabilizacion-de-interinos-con-cinco-anos-de-servicios/ estima que un plazo de diez años permite al interino demostrar su idoneidad para la plaza y, al mismo tiempo, se acreditaría el abuso de la Administración al no haber ofertado la plaza.

A nuestro juicio, deberían ser ofertadas todas aquellas plazas que han sido ocupadas temporalmente superando los plazos del art. 10 del TREBEP. Si se han superado los plazos legales es porque son plazas que desarrollan funciones estructurales, estables y permanentes y, en consecuencia, su ocupación temporal es abusiva. Por ese motivo deben ser ofertadas. La primera de las actuaciones previstas en el PRTR es precisamente la adopción de medidas para mejorar la eficiencia de los recursos humanos. Siendo así, las Administraciones deberían haber elaborado un plan detallado de sus recursos humanos en el que se identificaran las plazas cubiertas con personal temporal que, por el contrario, satisfacen necesidades estructurales, estables o permanentes y han sido ocupadas temporalmente superando los plazos legales. De estos planes se excluirían aquellas plazas que, por sus funciones, hayan quedado obsoletas o cuyas necesidades ya no sean requeridas en la actualidad, en cuyo caso se podría regular su supresión o extinción de la oferta futura. De este modo se actuaria de manera acorde tanto con la eficiencia en la gestión de los recursos humanos reclamada en el PRTR.

6. EL TERCER PROCEDIMIENTO DE ESTABILIZACIÓN

Durante años, los abusos en la temporalidad se han generalizado y normalizado tanto en la Administración que el legislador de la Ley 20/2021 ha querido solucionar el problema de forma acelerada y concluyente, pero, a nuestro juicio, sin reflexionar suficientemente sobre el encaje jurídico de su configuración.

El art. 2 de la Ley 20/2021 prevé, como medida complementaria inmediata, la ampliación de los procesos de estabilización de empleo temporal a un tercero, siendo los procesos precedentes los regulados en los arts. 19. Uno. 6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y el 19. Uno. 9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 (Roqueta, 2022, p. 20Roqueta Buj, R. (2022). Los procesos de estabilización y consolidación de empleo temporal en las Administraciones Públicas. Tirant lo Blanch.).

Este tercer procedimiento incluye una tasa adicional formada por las plazas de naturaleza estructural que, estando o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos, y dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpida al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 202022.

En cuanto al concepto de ocupación ininterrumpida el aptdo. 1.3 de la referida Resolución de 1 de abril 2022 establece que, a los solos efectos del procedimiento de estabilización, no se considera interrumpida la ocupación de una plaza durante los periodos de tiempo en los que la plaza haya estado vacante como consecuencia de los trámites administrativos necesarios para el nombramiento o contratación de nuevo personal interino o laboral temporal tras el cese del anterior. En este caso podrá considerarse que no ha habido interrupción, siempre que la plaza vuelva a ocuparse en un plazo no superior a tres meses23.

La norma prevé que el sistema de selección sea el de concurso-oposición, con una valoración de la fase de concurso de un 40 % sobre la puntuación total, en la que se tendrá mayoritariamente en cuenta la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate, pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios de la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el art. 37.1 c) del TREBEP24.

Al tratarse de una medida inmediata, se exige que las ofertas de empleo correspondientes a dichos procedimientos de estabilización se hayan aprobado y publicado antes del 1 de junio de 2022 y las convocatorias antes del 31 de diciembre de 2022, debiendo finalizarse los procedimientos antes del 31 de diciembre de 2024. En este caso, el legislador ha fijado un calendario más riguroso y exigente para evitar las dilaciones acontecidas en los procedimientos de estabilización precedentes y para ajustarse a los tiempos comprometidos en el PRTR.

6.1. Concurrencia o integración de los procedimientos de estabilización

Los procedimientos de estabilización convocados por las Leyes presupuestarias de los años 2017 y 2018 han coincidido con el tercer procedimiento de estabilización previsto en el art. 2 de la Ley 20/2021, lo que ha generado dos escenarios convergentes.

El primero se caracteriza por la concurrencia temporal de los tres procedimientos de estabilización con regímenes jurídicos distintos. En este contexto se puede haber generado un agravio comparativo para el personal cuyo procedimiento selectivo se haya regulado por las normas presupuestarias, puesto que, como hemos apuntado, el art. 2 de la Ley 20/2021 desarrolla un proceso bastante más ventajoso que los tradicionalmente previstos en el TREBEP.

Desde una vertiente puramente teórica, la diferencia entre regímenes no plantearía problemas jurídicos porque todos se fundamentan en su norma de rango legal y en realidades fácticas diferentes o eso quiere hacernos creer el legislador25. A nuestro juicio, los tres procedimientos de estabilización tienen el mismo objetivo: terminar con la alta tasa de temporalidad en el empleo público temporal y dar solución a este tipo de trabajadores en fraude. Sin embargo, ante el mismo supuesto de hecho se han aplicado regímenes y procedimientos selectivos diferentes.

El otro escenario se identifica con la absorción, por parte del tercer procedimiento de estabilización, de las plazas ofertadas en los procedimientos de estabilización de los años 2017 y 2018 y para las plazas estructurales ocupadas temporalmente hasta 31 de diciembre de 2017. La condición que impone la Ley 20/2021 para que se produzca tal absorción es que las plazas ofertadas por los dos procedimientos anteriores de estabilización: «No hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir» a fecha 30 de diciembre de 2021.

Este segundo escenario favorece al personal temporal con experiencia previa que pretende concurrir a alguna de las plazas ofertadas por las Administraciones menos diligentes en el cumplimiento de sus obligaciones. Nos referimos a aquellas que no hayan acatado los plazos de las convocatorias de los proce­dimientos de estabilización previstos en las Leyes presupuestarias y que, en consecuencia, se ­acogen a los procedimientos de la Ley 20/2021. Como seguidamente desarrollaremos, a diferencia de los dos primeros procedimientos, la Ley 20/2021 tienen mayoritariamente en cuenta la experiencia ­previa. Lo que sin duda supone un trato más beneficioso para el personal con servicios prestados. Por el ­contrario, aquellas Administraciones que fueron más ágiles y eficientes en la convocatoria y resolución de los proce­dimientos de estabilización previstos en las normas presupuestarias no han podido acogerse a este último régimen.

La respuesta de los Tribunales ha sido tajante ante los recursos contra las resoluciones que convocaban el procedimiento selectivo en virtud de los dos primeros procesos de estabilización, en lugar de configurarlo según la Ley 20/2021:

Si la convocatoria es anterior a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 […] dicha convocatoria no puede infringir una norma legal que no estaba en vigor en el momento de producirse, sin que la norma legal prevea que se haya de aplicar a convocatorias anteriores a su entrada en vigor ni que las mismas hayan de ser reconvertidas en procedimientos de ingreso por el sistema de concurso en aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 20/202126.

Como ya se ha indicado, para que las plazas ofertadas por los dos primeros procesos de estabilización puedan integrarse en el régimen del art. 2 de la Ley 20/2021 es necesario que: «No hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir» a fecha 30 de diciembre de 2021. Esto abre un tercer escenario, que consistiría en la revocación de la convocatoria publicada, aunque siempre con el respeto de los límites legales y jurisprudenciales.

Sobre la posible revocación, por un lado, el art. 15.5 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración general del Estado dispone que: «Las convocatorias o sus bases, una vez publicadas, solamente podrían ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la LRJPAC»27. Por otro lado, el criterio jurisprudencial interpreta que cabe la modificación o revocación de la convocatoria y las bases, siempre que no se hubiera publicado el listado provisional de admitidos y excluidos28. De modo que, en sentido contrario, si se revocara o modificara una convocatoria con aspirantes admitidos, sin seguir el procedimiento de revisión de oficio, sería inválida la revisión por inobservancia del procedimiento legalmente establecido.

En definitiva, las Administraciones que hubieran publicado sus convocatorias, pero no las lista de admitidos y excluidos, podrían revocar sus bases y adaptarlas al régimen previsto en la Ley 20/2021, que resulta mucho más favorable para los aspirantes. Este tercer escenario es el seguido por Administraciones como, la Diputación de Sevilla y los Ayuntamientos de Orihuela, Murcia y Molina de Segura, entre otras (Cantero, 2022Cantero Martínez, J. (2022). Temporalidad y estabilización en el empleo público. Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en la Administración. Thomson Reuters Aranzadi.).

De lo expuesto se extrae que la Ley 20/2021 permite la aplicación de regímenes jurídicos distintos frente al mismo supuesto de hecho, autorizando a las Administraciones menos diligentes en la celebración de los dos primeros procedimientos de estabilización a elegir el régimen jurídico aplicable. La mayoría ha optado por la absorción, beneficiando de este modo a los aspirantes con experiencia previa, pero en perjuicio de los que concurren por el turno libre.

6.2. El procedimiento de concurso-oposición

El art. 2.4 párrafo segundo de la Ley 20/2021 dispone que:

El sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayori­tariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el art. 37.1 c) del TREBEP.

La elección del concurso-oposición permite que se aúnen las sinergias de ambos procedimientos29. Sin embargo, como advierte Fondevila (2021, p. 682)Fondevila Antolín, J. (2021). Manual para la selección de empleados públicos. El Consultor de los Ayuntamientos., hubiera sido deseable que la norma precisara los méritos que deberían ser objeto de valoración en la fase de concurso, pues de este modo se deja a excesiva discrecionalidad a las Administraciones convocantes.

Sobre este procedimiento queremos resaltar dos características contenidas en las Resolución de 1 de abril de 2022. Por una parte, que los aprobados en la fase de oposición serán los que hayan superado las pruebas, aunque el número exceda del número de plazas a cubrir. Y por otra, que los puntos obtenidos en la fase de concurso no se podrán utilizar para superar la fase de oposición, pues de lo contrario se incurriría en el conocido sistema «mochila», que ha sido considerado por el TC contrario al art. 23.2 de la CE30.

6.2.1. Carácter no eliminatorio de la fase de oposición

El art. 2.4 aptdo. segundo de la Ley 20/2021 prevé que los ejercicios de la fase de oposición pueden no ser eliminatorios. Cantero (2022, p. 231)Cantero Martínez, J. (2022). Temporalidad y estabilización en el empleo público. Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en la Administración. Thomson Reuters Aranzadi. critica el carácter ambiguo del precepto pues:

No se clarifica si el legislador pretende suprimir el carácter propiamente eliminatorio y selectivo que caracteriza esta fase del procedimiento de selección o si se está pensando más bien en formas intermedias, menos descaradas en su lesión del principio constitucional de capacidad, permitiendo que pueda hacerse una nota media entre los distintos ejercicios teóricos y prácticos que puedan componer la fase de oposición en caso de que no se superara alguno de ellos.

Cabe recordar que la fase de oposición permite que los aspirantes puedan demostrar su capacidad y permite establecer entre ellos un orden de prelación. Como sostuvo la STS n.º 652/2019, de 20 de febrero:

El efecto útil de una prueba o ejercicio de un proceso selectivo es que se demuestre una aptitud y un nivel mínimo evaluado o cuantificado […] La finalidad de la convocatoria es cubrir plazas vacantes y hacerlo con los que demuestren capacitación y mérito en el procedimiento selectivo, sin que la finalidad sea garantizar la consolidación en todo caso, ya que ello haría inútiles y superfluas las pruebas y tribunales calificadores.

Una oposición no eliminatoria permite que, aunque no se obtenga una mínima puntuación en la fase de oposición, se pueda pasar a la fase de concurso y se puedan sumar los puntos correspondientes a la experiencia previa, puntos de los que no disponen los aspirantes por el turno libre. De esta manera, el orden de prelación de los aspirantes depende de la fase de concurso. De ahí que, Jiménez Asensio (2018)Jiménez Asensio, R. (2018, 12 de diciembre). Visión crítica del II Acuerdo para la mejora del empleo público. Emsayo y Política. https://rafaeljimenezasensio.com/2018/03/12/vision-critica-del-ii-acuerdo-para-la-mejora-del-empleo-publico/ califique este procedimiento como blando31, discutible e incongruente, en principio, con la capacidad que hay que demostrar por imperativo constitucional y legal.

Una oposición no eliminatoria degrada su función y prima en exceso la fase de concurso de méritos. Además, provoca que se postergue el acceso a los aspirantes sin servicios previos y se favorece que aspirantes que no han acreditado la capacitación imprescindible para ocupar una plaza pública, según el sistema de oposición tradicional, la consigan por el procedimiento de méritos.

También la jurisprudencia se ha mostrado contraria al carácter no eliminatorio de los ejercicios en la fase de oposición. Para el TS, esta particularidad resulta de difícil encuadre constitucional en la medida en que rebaja el principio de capacidad del aspirante y afecta al principio de igualdad32.

Aunque la Ley haya atribuido a las Administraciones convocantes la potestad de decidir el carácter de la fase de oposición, no observamos que la opción predominante haya sido la condición no eliminatoria. Por ejemplo, en el sector de la Educación Secundaria, la Región de Murcia, Ceuta y Melilla, Andalucía, etc. han optado por una fase de oposición no eliminatoria33; mientras que Comunidades como Extremadura, Castilla y León, la Comunidad de Madrid o Canarias, entre otras, han exigido una puntuación mínima para superar la fase de oposición34. Es decir, aunque el legislador ha permitido que sean los entes convocantes los que decidan el carácter de la fase de oposición, en la práctica no ha sido la opción unánime.

6.2.2. Valoración de la experiencia previa: excediendo el límite de lo tolerable

Si buscáramos una formulación proporcionada en un baremo de méritos, conjugaríamos la experiencia previa con otras cualidades, como por ejemplo los méritos formativos. Una conjugación equilibrada nos serviría para identificar al aspirante más idóneo. Por contra, una configuración descompensada, en la que se primara un determinado mérito frente al resto, reduciría el nivel de idoneidad y podría resultar discriminatoria al tiempo que desproporcionada.

Las Orientaciones recomiendan que el baremo del procedimiento de estabilización tenga mayoritariamente en cuenta la experiencia previa en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate. Además, facilitan los siguientes límites porcentuales: los méritos profesionales, podrán suponer un máximo del 90 % y los méritos académicos u otros, podrá representar, como mínimo, el 10 %. Se prima de manera muy notable la experiencia previa frente al resto de méritos.

Desde un punto de vista constitucional, la valoración como mérito de la experiencia profesional es perfectamente válida, porque: «No es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función de empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados»35. El TS se ha pronunciado sobre la configuración del baremo previsto en la Ley 20/2021, sirviéndose de la doctrina del TC. Este último tribunal, viene sosteniendo que para que sea constitucionalmente legítimo que se prime notablemente un determinado mérito en relación con otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional y singular. Precisa que la desigualdad de trato entre los participantes podría quedar justificada por las circunstancias de la Administración y por el momento en que se celebran las pruebas36.

En aplicación de la citada doctrina, el TS advierte que en los procedimientos de ingreso previstos en la Ley 20/2021 concurre el supuesto de hecho exigido por el TC por considerar que: «Estas pruebas selectivas, se mueven en unos contornos singulares y específicos, toda vez que pretenden reducir notablemente la temporalidad, que se expresa en el Preámbulo de la citada Ley 20/2021, […] pretende situarse por debajo del ocho por ciento, lo que supone un sustancial cambio del sistema»37.

Nos preguntamos si verdaderamente la elevada tasa de temporalidad en el empleo público constituye una situación excepcional y singular que justifique esta diferencia de trato. A nuestro juicio es discutible.

De todos modos, el TC ha advertido que es la dimensión cuantitativa que las bases otorguen a un mérito concreto la que debe analizarse en supuestos de aparente desproporcionalidad38. La experiencia previa no debería alcanzar aquella dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable y con ella se vulnere el principio de concurrencia39.

En el pasado, para la puesta en marcha de las Administraciones autonómicas, el TC tuvo ocasión de pronunciarse sobre qué porcentaje de experiencia previa se consideraba ajustado a derecho. Los procedimientos selectivos analizados permitían que los servicios previos representaran hasta un 45 % de la nota total. En ese caso el Tribunal sentenció que eran compatibles con el art. 23.2 CE y toleró la desproporción en la valoración de los servicios previos en relación con el resto de los méritos, por la excepcionalidad de las circunstancias y la necesidad de contar con personal propio de manera inmediata. Además, los participantes damnificados pudieron demostrar su capacidad en la fase de oposición, para cuyo acceso no se estableció una nota de corte40.

¿Es comparable la puesta en marcha de las Administraciones públicas con el problema actual de la temporalidad en el empleo público? En nuestra opinión la respuesta es negativa y más teniendo en cuenta los motivos por los que se ha llegado al problema. Pero, aun asumiendo que concurriera dicha situación excepcional y singular, consideramos que, siguiendo el límite fijado por el TC, toda valoración de la experiencia previa que se exceda del 45 % resulta desproporcionada por exceder del límite de lo tolerable.

Tras el estudio efectuado de las convocatorias de procedimiento de estabilización para los cuerpos de: profesores especialistas de formación profesional, profesores de escuelas oficiales de idiomas, profesores de artes plásticas y diseño, maestros de taller de artes plásticas y diseño y cuerpos de maestros en todos ellos se ha primado la experiencia previa del siguiente modo: experiencia profesional (7 puntos); formación académica (2 puntos) y otros méritos (1 punto)41. Como puede observarse, la puntuación otorgada a los servicios prestados, aunque es inferior a los 9 puntos permitidos en las orientaciones, consideramos que sigue sobrepasando el límite de lo tolerable y, en cualquier caso, no consideramos que el problema de la temporalidad sea una circunstancia excepcional comparable a la creación de las Administraciones autonómicas que nos pueda servir de justificación.

6.2.3. Valoración diferenciada de los servicios prestados

La ponderación diferente de los servicios prestados según la Administración en la que se preste el servicio, siendo las funciones objetivamente iguales, es considerada por la doctrina, nula de pleno derecho por conculcar el art. 23.3 de la CE (Sánchez Morón, 2023Sánchez Morón, M. (2023). Derecho de la Función Pública. Tecnos.). No obstante, excepcionalmente, podría admitirse siempre que se motivara adecuadamente.

La STS 1328/2022 (contencioso-administrativo), de 15 de octubre, recoge una continuación de la doctrina del TS sobre la ilegalidad de la valoración diferenciada de la experiencia previa cuando las funciones son idénticas o similares. En ella se arguye que no puede otorgarse una consideración distinta dependiendo de la Administración o unidad en la que se ha prestado el servicio, puesto que únicamente puede servir como criterio diferenciador las funciones desarrolladas. De modo que, si las funciones son las mismas, la valoración debería ser idéntica. Únicamente cabría diferente valoración, si se motivara técnicamente la existencia de diferencias objetivas en el desempeño de las funciones42. En el caso de autos, el Tribunal no cuestionó que se pudiera dar una mayor puntuación a la experiencia en la Administración convocante, pero para que ello fuera ajustado a derecho debería haberse justificado en el expediente, deducirse del mismo o de las propias actuaciones. Ante la falta de motivación, el Tribunal concluyó que el trato diferenciado carecía de justificación objetiva razonable y, por tanto, incurría en vulneración del art. 23.2 de la CE43.

Esta valoración diferente también ha sido sancionada por el TJUE44, por considerarla contraria a la libre circulación de trabajadores, así como por el TC45 y los Tribunales Superiores de Justicia46. El TJUE precisó que el trabajador nacional de un Estado miembro no podía ser tratado de manera diferente a los trabajadores nacionales en lo relativo a las condiciones de empleo y de trabajo en las Administraciones públicas o en ­cualquier otra relación de trabajo sujeta a derecho administrativo. También nuestro TC matizó que esta diferencia de trato solo quedaría justificada, desde un punto de vista constitucional, si se fundamentara en el principio de eficacia de la actuación administrativa, de modo que se pervertiría si el único objetivo fuera favorecer a unos candidatos respecto de otros.

Las Orientaciones al procedimiento de estabilidad recomiendan que, dadas las características del proceso de estabilización, se tenga mayoritariamente en cuenta los servicios prestados en el cuerpo o escala de la categoría profesional de la Administración convocante. Esta previsión confirmaría la injustificada diferencia de trato en favor de los empleados con experiencia previa, falseando, mediante procedimientos abiertos, la consolidación de aquellos47.

La diferente valoración, aunque esté motivada, no puede sobrepasar el límite de lo tolerable. Sobre ello, traemos a colación la STSJCV 1033/2023 (contencioso-administrativo), de 11 de diciembre de 2023, cuyo objeto es, entre otras, la base relativa a la valoración de los servicios prestados del procedimiento de estabilidad convocado por el Ayuntamiento de Santa Pola. El Tribunal argumenta que la base trasgrede de forma clara los arts. 14 y 23.2 de la CE: «Convirtiendo de facto el proceso extraordinario de estabilidad en un proceso restringido, una mera falacia en la que solo los funcionarios del Ayuntamiento de Santa Pola tienen realmente oportunidad de acceso a las plazas convocadas» –0.50 puntos frente a 0.15 puntos por mes trabajado–»48.

Los procedimientos de estabilización convocados de conformidad con el art. 2 de la Ley 20/2021 se han acogido a esta diferente valoración de los servicios prestados, pero, aunque, como hemos visto, esta decisión podría ajustarse a derecho, es necesario que cada Administración convocante haya justificado la desproporción en la valoración y que en ningún caso se haya sobrepasado el límite de lo tolerable. Estos procedimientos no pueden suponer una imposibilidad real para personas distintas de las que han venido ocupando la plaza ofertada. Aunque todos los procedimientos de estabilidad que hemos estudiado han incluido esta diferencia de trato, no hemos identificado la argumentación que la justificaría.

CONCLUSIONES

El personal temporal de larga duración en fraude de ley es el resultado, entre otras causas, del incumplimiento sistemático de convocar procedimientos selectivos por parte de las Administraciones públicas. Hay que reconocer que son las verdaderas víctimas de esta inactividad administrativa y, por tanto, hay que ofrecerles una solución adecuada. Aunque también hay que admitir que una parte de esta plantilla temporal se ha aprovechado de la inactividad pública.

Las medidas previstas en la Ley 20/2021 persiguen, según su propio preámbulo, adaptarse a las exigencias comunitarias en materia de contratación de duración determinada y, al mismo tiempo, lograr los objetivos previstos en el Componente 11 del PRTR. Sin embargo, en nuestra opinión, la verdadera motivación de este cambio legislativo ha sido la recepción de los fondos Next Generation, pues la transposición de la norma comunitaria está pendiente desde el 1 de julio de 2001.

Está claro que los procedimientos de estabilización no son procedimientos de consolidación de personal, pero por la manera en que el art. 2 de la Ley los ha configurado perece que se persiga compensar a los funcionarios interinos de larga duración, en fraude o no, con su estabilización.

El modo en que se ha regulado este tercer procedimiento así como el amplio margen de discrecionalidad otorgado a las Administraciones convocantes tiene difícil encaje constitucional en la medida en que otorga un trato preferente al personal temporal que ocupa la plaza, restringiendo de forma considerable el derecho a la igualdad en el acceso al empleo público de los aspirantes sin experiencia previa y rebajando los principios de mérito y capacidad exigibles para el acceso a los puestos públicos, entre otras. Tal y como hemos expuesto, a nuestro juicio, es cuestionable la situación excepcional invocada por la Ley para justificar esta diferencia de trato.

Finalizamos este artículo, reconociendo los avances, legislativos y jurisprudenciales, en el ámbito de la función pública nacional. Aun así, todavía queda mucho margen de mejora regulatoria para terminar con las graves deficiencias detectadas en el sistema, principalmente con su manifiesta falta de respeto a los ­principios constitucionales. Sería aconsejable un replanteamiento del sistema público que permitiera un funcio­namiento de las Administraciones eficiente y de calidad, para lo cual se hace imprescindible perfeccionar el régimen jurídico del personal público temporal y crear una auténtica política de planificación del empleo público.

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