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Documentación Administrativa, número 14, junio de 2025
Sección: ARTÍCULOS
Recibido: 10-01-2025
Modificado: 12-03-2025
Aceptado: 12-03-2025
Publicado: 30-07-2025
ISSN: 1989-8983 – DOI: https://doi.org/10.24965/da.11497
Páginas: 8-23
Referencia: Castillo Blanco, F. A. (2025). Aproximación crítica a las posibles consecuencias de los procesos de estabilización en el empleo público. Documentación Administrativa, 14, 8-23. https://doi.org/10.24965/da.11497
Aproximación crítica a las posibles consecuencias de los procesos de estabilización en el empleo público
Critical approach to the possible consequences of stabilization processes in public employment
Castillo Blanco, Federico Amador
Universidad de Granada. Departamento de Derecho Administrativo (España – Spain)
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5586-0679
fblanco@ugr.es
NOTA BIOGRÁFICA
Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Granada, donde ha dirigido distintos proyectos de investigación I+D. Es autor de distintas monografías, por los que ha obtenido variados premios y reconocimientos (Premio Melchor Almagro, Premio Blas Infante, Premio Instituto Nacional de Administración Pública, etc.), y ha publicado más de ciento setenta trabajos entre libros, obras colectivas y artículos en las editoriales más prestigiosas y en las revistas españolas de mayor relevancia en derecho administrativo.
RESUMEN
Objetivos: analizar críticamente cuáles son las posibles consecuencias de los procesos de consolidación y estabilización del personal temporal en el empleo público. Metodología: se realiza un análisis de los efectos adversos que pueda tener las sucesivas convocatorias de procesos selectivos blandos en el mantenimiento del principio de mérito en nuestro empleo público. Resultados: el estudio revela que estos procesos coyunturales, y en ocasiones ficticios, no resuelven los problemas que la temporalidad en el empleo público plantea y, por el contrario, pueden acrecentar disfunciones en los procesos selectivos. Conclusiones: el trabajo pone de manifiesto que estos procesos, ni por la fórmula utilizada ni por los resultados obtenidos tras su realización, son la fórmula adecuada para frenar el abuso en la contratación temporal del empleo público ni resuelven la temporalidad estructural de nuestro sistema.
PALABRAS CLAVE
Selección de personal; temporalidad; abuso; estabilización; principio de mérito.
ABSTRACT
Objectives: Critically analyze the possible consequences of the processes of consolidation and stabilization of temporary personnel in public employment. Methodology: An analysis is carried out of the adverse effects that successive calls for soft selection processes may have on the maintenance of the principle of merit in our public employment. Results: The study reveals that these temporary, and sometimes fictitious, processes do not solve the problems that temporary employment in public employment poses and, on the contrary, can increase dysfunctions in the selection processes. Conclusions: The work shows that these processes, neither by the formula used nor by the results obtained after their implementation, are the appropriate formula to stop abuse in temporary contracting of public employment nor do they resolve the structural temporality of our system.
KEYWORDS
Personal recruitment; temporality; abuse; stabilization; principle of merit.
SUMARIO
1. DE AQUELLOS BARROS ESTOS LODOS: LA EXCESIVA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO COMO CAUSA Y CONSECUENCIA DE LAS DECISIONES ADOPTADAS. 2. LAS SOLUCIONES COYUNTURALES Y FICTICIAS EN LA PRÁCTICA OFRECIDAS POR LA LEY 20/2021, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REDUCCIÓN DE LA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO. 3. LAS DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD: ESTADO DE LA CUESTIÓN. 4. LA ERRÓNEA HIPÓTESIS DE PARTIDA Y LA GENERALIZACIÓN DE UN PROCESO QUE DEBIERA HABER SIDO MUCHO MÁS QUIRÚRGICO Y DESLINDAR EL ABUSO EN LA CONTRATACIÓN DE LAS MEDIDAS DE REDUCCIÓN DE LA TEMPORALIDAD. 5. LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN EN LOS PROCESOS DE ESTABILIZACIÓN: ¿EXPERIENCIA SIN EVALUAR? 6. MIRAR PARA ARRIBA E IGNORAR EL DESAFUERO BASÁNDOSE EN EL INDISCUTIDO PARADIGMA DE REDUCIR LA TEMPORALIDAD. 7. LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE MALAS PRÁCTICAS: MAL EJEMPLO PARA UNA REFORMA DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO. 8. APROXIMACIÓN A UN BALANCE DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS: ¿VUELTA A LA CASILLA DE SALIDA? REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. DE AQUELLOS BARROS ESTOS LODOS: LA EXCESIVA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO COMO CAUSA Y CONSECUENCIA DE LAS DECISIONES ADOPTADAS
Hace unas pocas semanas, muy pocas, han llegado a su término, por ahora, los procesos de estabilización en el empleo público. Unos procesos denominados con una especie de eufemismo que, en realidad, se refiere a procesos blandos de selección dirigidos, o al menos esa ha sido la intención, a que el personal temporal existente en las Administraciones públicas adquiriese la condición de fijo en el empleo público sin importar cómo se alcanzase ese resultado. Con todo, y a la vista de lo acontecido en este tiempo, cuya puesta en marcha recordemos se realizó a finales de diciembre de 2021, creo que ya empezamos a tener un panorama lo suficientemente claro para poder hacer un balance, aunque sea provisional, de lo que estos han supuesto atendiendo a distintos aspectos claves de este proceso a los que a lo largo de este trabajo nos referiremos. Conviene, sin embargo, aclarar que este tipo de procesos no son algo nuevo en nuestro empleo público.
El problema que tratan de resolver tampoco es nuevo. En efecto, y por remontarnos tan solo a la última etapa, ya en 2005 la Comisión Europea advirtió a España de que la Administración pública tenía sumamente elevada la tasa de empleos temporales. Para corregirlo, Bruselas exigió medidas urgentes que ayudaran a reducir la tasa de temporalidad. Muy específicamente, educación y sanidad estaban en el punto de mira. En educación, si se realizaba un cálculo medio, el porcentaje de profesores interinos rondaba en ese momento el 21 %, mientras que en el ámbito sanitario la cifra era superior al 25 %, con el agravante, además, como puntualizó Sánchez Morón (2024, p. 60)Sánchez Morón, M. (2024). Derecho de la Función Pública (17.ª ed.). Tecnos., que en la mayoría de los casos la interinidad ni tenía justificación ni respondía a una buena Administración.
Algo se avanzó desde ese momento y por un corto período de tiempo en ese concreto aspecto. Y es que durante los años de la crisis económica acontecida poco después, España hubo de adoptar políticas de austeridad y medidas de consolidación fiscal que no favorecerían, a la postre, la resolución final de ese problema que, sin duda y como se ha apuntado, es un problema que obedece a distintas causas entre las que se señalan, entre otros: factores presupuestarios, insuficiente planificación estratégica de las necesidades de personal o la falta de convocatoria regular de procesos selectivos y su lenta ejecución (Melchor Llopis, 2024, pp. 72-74Melchor Llopis, L. (2024). La falacia del tercer procedimiento de estabilización del empleo público temporal. Documentación Administrativa, (12), 71-86. https://doi.org/10.24965/da.11408).
Una de las decisiones menos favorables para acabar con ese problema fue la imposición de los límites impuestos por las célebres tasas de reposición de efectivos, que impidieron a las Administraciones públicas cubrir el 100 % de las vacantes que salían del sistema (se jubilaban o morían principalmente), pero esta medida, como ahora nos muestran sus resultados, y creo que existe una cierta unanimidad en este aspecto, no solo cercenó a las ofertas de empleo público como mecanismo de provisión de necesidades de recursos humanos, sino que también disparó la tasa de interinidad y de empleo laboral temporal en la Administración a pesar de los límites, en la práctica más teóricos que efectivos, que se imponían desde la legislación presupuestaria para la contratación temporal. Y provocó, asimismo, un mayor envejecimiento de las plantillas. Hay que recordar aquí que la mayoría de los expertos en la materia ya anunciaron que ello solo lograría exacerbar disfunciones ya existentes, básicamente por su carácter lineal y uniforme, en la estructuración y en la gestión del empleo público. Y así ha sido y la alta temporalidad del empleo público ha sido una de sus principales consecuencias, aunque no nos equivoquemos −como ha puesto de relieve Boltaina Bosch (2021)Boltaina Bosch, X. (2021). Personal temporal en la Administración Pública: soluciones de presente y opciones de futuro. Documentación Administrativa, (8), 66-91. https://doi.org/10.24965/da.i8.11025−, la temporalidad ha sido algo estructural a nuestro modelo de empleo público, cuya solución exige una panoplia de respuestas que no se reconducen exclusivamente a estos procesos de estabilización1.
El problema, en realidad, venía gestándose décadas atrás y, como indica Sánchez Morón (2020)Sánchez Morón, M. (2020). Régimen jurídico de los funcionarios interinos. Aranzadi., si se indaga en las raíces del problema encontraremos otras causas adicionales a las ya mencionadas, a saber y entre otras: el despliegue y la universalización de los servicios públicos en nuestro país a partir de la década de los ochenta; la aparición de las nuevas Administraciones autonómicas que asumieron los servicios sanitarios, sociales y educativos con faltas de personal por la clara insuficiencia de los traspasos; los nuevos servicios sociales, culturales, deportivos, etc. prestados por las Administraciones autonómicas y locales. Todo ello unido, y ha de reseñarse, a la falta de planificación estratégica de las necesidades de personal y la lentitud de los procesos selectivos que coadyuvaba a cubrir las vacantes con personal temporal. Y es que, como se ha indicado en la doctrina que ha realizado propuestas al respecto (Jiménez Asensio, 2018aJiménez Asensio, R. (2018a). «Repensar» la selección de empleados públicos: momento actual y retos de futuro. Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, (14), 8-29. https://www.ivap.euskadi.eus/webivap00-a5app2/es/t59auUdaWar/R3/verArticulo?numejem=3&tipo=S&seccion=60&correlativo=1&contenido=1&locale=es; Castillo Blanco, 2021Castillo Blanco, F. A. (2021). Aproximación a una eventual reforma del sistema selectivo en el empleo público español. En J. Cantero Martínez (coord.), Continuidad versus transformación: ¿qué función pública necesita España? Instituto Nacional de Administración Pública.), la reforma de los procesos de selección es una asignatura pendiente de nuestro empleo público.
La crisis económica, como ya se apuntó, revertió todo el trabajo que se había realizado entre 2005 y 2012 para estabilizar el empleo en las Administraciones y reducir la precariedad laboral, y recuperó las cotas de temporalidad anteriores a 2005. Inclusive las incrementó hasta un 30 %, algo realmente intolerable y que fue el prolegómeno de una reacción sindical frente a dicha injustificable tasa de temporalidad.
Y así, en efecto, se produjo. A lo largo de los años subsiguientes se desarrollaría ante la indiferencia de la ciudadanía una intensa presión por parte de las centrales sindicales y de las plataformas de colectivos de interinos, estos últimos mucho más aguerridos, a fin de resolver la cuestión suscitada con la pretensión, en ningún caso ocultada, de que se procediese a aplantillar directamente a esos empleados públicos.
Fruto de esta aspiración sindical, y de los propios colectivos de funcionarios interinos, se pusieron en marcha distintos procesos de estabilización a través de la leyes de PGE de 2017 y 2018 (con leves modificaciones en la Ley de PGE de 2021 relativas al aumento de la tasa de estabilización y periodo de ejecución de estos procesos), cuyos resultados fueron francamente desalentadores en cuanto a los objetivos que se perseguían, sin olvidar el revés que supuso para el éxito de los mismos la prohibición de un turno de acceso diferenciado de acuerdo con los pronunciamientos contenidos en la STC 38/2021, de 18 de febrero de 2021. Y sin olvidar, asimismo, el propio cuestionamiento que la Comisión Europea hizo de estos procesos al tratarse de procesos de resultado incierto que no eximían de una sanción por el abuso de temporalidad2.
En paralelo a estos procesos se desarrollaba una intensa batalla judicial de la que se nos ha ido dado cuenta puntual y oportunamente en distintos blogs de referencia en la materia de sumo interés para seguir el desarrollo y evolución de esta problemática, tanto en lo referido al TJUE como en los tribunales internos3.
Una batalla que, en principio, parecía haber cercenado la posibilidad de que, como consecuencia del abuso en la contratación temporal, se declarase en el sector público la fijeza en el empleo público aun cuando hubiera mediado un proceso selectivo para la selección de este personal temporal4, pero que tras la última jurisprudencia europea ha determinado distintos pronunciamientos de distintos tribunales internos, tanto en el ámbito social como en el contencioso-administrativo, lo que resulta una novedad, reconociendo esa fijeza5, aunque bien es cierto que el Tribunal Supremo se resiste a dicho reconocimiento alegando que la conversión pretendida supondría no ya una decisión contra legem (la ley), sino contra Constitutionem (la Constitución), y razona que «vulneraría elementos esenciales de la configuración de la función pública dispuestos por el constituyente, centrales en su operatividad que, además, se integran en los derechos fundamentales de los aspirantes a acceder al empleo público y han sido asumidos por la conciencia social como rasgos distintivos de dimensión subjetiva de las Administraciones Públicas»6. Y es que, como Fuentetaja Pastor (2020)Fuentetaja Pastor, J. (2020). La utilización abusiva de los funcionarios interinos ante el derecho europeo: entre la transformación en funcionarios de carrera y el derecho a indemnización. Revista de Administración Pública, (212), 201-230. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.212.07 ya puso de manifiesto, el derecho español carecía en ese momento, y en buena medida sigue careciendo, de medidas adecuadas para sancionar esos abusos. De esta forma, el Tribunal de Justicia ha valorado negativamente los procesos de consolidación o estabilización o la transformación en indefinidas –no fijas– de las relaciones laborales de los funcionarios interinos. Pronunciamientos jurisdiccionales, los últimos acontecidos en el ámbito europeo7, que indican que, casi con total seguridad, habrá nuevos capítulos en este tejer y destejer en la temporalidad que dura ya varios años y que ponen en jaque los paradigmas que hasta ahora se habían mantenido sin fisuras en el empleo público (Cantero Martínez, 2024Cantero Martínez, J. (2024). El acceso al empleo público laboral en la encrucijada. Revista Española de Derecho Administrativo, (235).)8.
2. LAS SOLUCIONES COYUNTURALES Y FICTICIAS EN LA PRÁCTICA OFRECIDAS POR LA LEY 20/2021, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REDUCCIÓN DE LA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO
Ya se ha apuntado y es sobradamente conocido por la mayoría de los profesionales de recursos humanos del sector público que desde 2007 por escoger la fecha de la última gran reforma del empleo público en nuestro país, venimos acumulando procesos de consolidación, estabilización, regularización, etc.; un eterno ciclo siempre presente en nuestro empleo público que no logra enfocar la selección de sus efectivos ni de forma eficiente y rápida ni hacerlo con una mínima visión estratégica y una adecuada planificación. El ciclo se repite periódicamente y en forma repetitiva sin que hayamos sabido encontrar solución, a saber: primero se hace crecer el empleo temporal de forma regular e irregular y, con posterioridad, se buscan soluciones poco ortodoxas a fin de resolver el problema suscitado acudiendo a la vía que ofrece el derecho laboral para ello dados los principios protectores de la situación de los trabajadores que informan esta rama del ordenamiento jurídico, o acudiendo a procesos ad hoc, como han resultado ser los procesos de regularización que son objeto de este comentario.
Ya se ha apuntado que, como ha detallado Boltaina Bosch (2018)Boltaina Bosch, X. (2018). Los procesos selectivos «blandos» y sus efectos sobre la profesionalización del empleo público. Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, (14), 140-155. https://www.ivap.euskadi.eus/webivap00-a5app2/es/t59auUdaWar/R3/verArticulo?numejem=3&tipo=S&seccion=51&correlativo=1&contenido=8&locale=es, no es la primera vez que con carácter extraordinario pretendemos hacer procesos de regularización de la situación jurídica del personal. Baste recordar aquí los procesos de 2001 en el ámbito sanitario e, inclusive, otros anteriores para poner de manifiesto el carácter estructural del problema y la ausencia de soluciones mágicas, sin que a la vez se aborde con mayor profundidad la problemática poliédrica que tiene la temporalidad en el sector público.
En esta última etapa, con la culminación del proceso de estabilización iniciado con la Ley 20/2021, se dará término por ahora a un cuarto proceso –inclusive un quinto si tenemos en cuenta lo dispuesto en el art. 217 del Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio9– para intentar lograr que la temporalidad estructural existente en nuestro empleo público disminuya hasta porcentajes razonables10.
Por cierto, procesos saldados hasta ahora y, en mayor o menor medida, con un monumental fracaso con carácter general del que ya era consciente el propio legislador de la Ley 20/2021, que no dudaría en la exposición de motivos de esa ley en reconocer que la tasa de temporalidad había llegado al 30 % de los empleados públicos y que las sucesivas regulaciones no habían frenado el constante y sostenido aumento de la tasa de empleo temporal. Y atribuía dicho hecho a factores presupuestarios (tasa de reposición de efectivos) y, en segundo término, a la insuficiente utilización de la planificación estratégica en la ordenación del empleo público, así como a la falta de regularidad de las convocatorias y procedimientos de selección de personal para la cobertura de vacantes con carácter definitivo.
En cualquier caso, creo que el diagnóstico realizado, sin perjuicio de la existencia de otros factores adicionales respecto de los que nada se dice (irresponsabilidad de los gestores, la actitud de los potenciales candidatos, etc.), puede calificarse en general de acertado aunque insuficiente según veíamos. Otra cosa será que esos motivos, por sí solos, justificasen la norma legal dictada porque no debe olvidarse que los sucesivos pronunciamientos del TJUE han sido un acicate decisivo para intentar dar respuesta a este problema enquistado en nuestro empleo público.
Pues bien, a partir de esa constatación, la norma dictada en 2021 adoptó distintas soluciones. Unas mirando al pasado y otras mirando al futuro, mezclando dos problemas que no necesariamente habían de resolverse conjuntamente, a saber: de un lado, la reacción frente al abuso en la contratación temporal; de otro, la reducción de la temporalidad. Las medidas, a las que se ha referido en profundidad Cantero Martínez (2022)Cantero Martínez, J. (2022). Temporalidad y estabilización en el empleo público. Thomson Reuters Aranzadi., Boltaina Bosch (2022)Boltaina Bosch, X. (2022). Los procesos selectivos de estabilización del empleo público temporal. Comentarios a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de reducción de la temporalidad y normas de desarrollo. Editorial Bomarzo. o Roqueta Buj (2022)Roqueta Buj, R. (2022). Los procesos de estabilización y consolidación de empleo temporal en las Administraciones Públicas. Tirant lo Blanch., fueron esencialmente las siguientes:
La realidad, sin perjuicio de que algunas de las medidas adoptadas pueden calificarse como acertadas, es que todo el proceso ha sido un relativo despropósito que, además y como ha apuntado Boltaina Bosch (2023, p. 175)Boltaina Bosch, X. (2023). La reducción de la temporalidad en el empleo público local: la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, y su aplicación a la Administración y sector público local durante 2022 y 2023. Anuario de Derecho Municipal, (16), 141-177. https://doi.org/10.37417/ADM/16-2022_2.04, si podía haber aportado el modelo una solución coyuntural al problema de la temporalidad, no aporta ningún criterio efectivo para evitar la repetición de esta circunstancia en el futuro.
Despropósito, entre otros motivos y como se ha puesto de manifiesto por Todolí Signes (2022)Todolí Signes, A. (2022). El acceso al empleo público a la luz de la Ley 20/2021, de reducción de la temporalidad en el empleo público. Especial referencia a la valoración de los méritos. Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, (22), 22-32. https://doi.org/10.47623/ivap-rvgp.22.2022.02, en cuanto a la valoración de los méritos, por la perversa utilización de los procedimientos selectivos que se ha llevado a cabo y a los que la Ley, o más bien la interpretación que de la misma se ha realizado en la práctica, daba amparo sin prácticamente freno alguno. Realmente con estos procesos lo que se ha producido de verdad en numerosos supuestos, haciendo realidad las profecías de la mayoría de la doctrina que se ocupó del asunto −baste referirnos por todos a Jiménez Asensio (2018b)Jiménez Asensio, R. (2018b). Función Pública, Selección e Interinos: 10 puntos críticos. Blog Hay Derecho. https://www.hayderecho.com/2018/11/19/funcion-publica-seleccion-e-interinos-10-puntos-criticos/, que discutió la idoneidad de las medidas adoptadas−, ha sido un aplantillamiento, en más de una ocasión injustificado, de personas (que no de plazas) mediante la articulación de procesos de selección en muchos casos ficticios y artificiosos.
En cualquier caso, conviene aclarar y puntualizar que, sin perjuicio del análisis crítico que se está realizando de los procesos de estabilización y consolidación de empleo temporal acontecidos en los últimos años, es preciso poner de manifiesto que este último proceso de estabilización también ha presentado aspectos positivos al proporcionar estabilidad laboral a miles de empleados públicos que, por distintas circunstancias, se encontraban en una cierta precariedad laboral. En muchos casos, personas de una notoria valía y vocación de servicio público. Y, desde luego, eso es rescatable y ha de valorarse positivamente.
Pero comencemos por el principio, ¿se ajustaban a las previsiones constitucionales los procesos de estabilización?
3. LAS DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD: ESTADO DE LA CUESTIÓN
Ya se ha mencionado que no es la primera vez que estos procesos de estabilización se llevan a cabo apelando a la concurrencia de circunstancias extraordinarias que no parecen que puedan calificarse de tales dada la periodicidad con que acontecen. Pero es que, precisamente, esta reiteración de procesos añade no pocos interrogantes sobre su justificación constitucional. De esta forma, distintos autores han mantenido las serias dudas que desde el punto de vista constitucional planteaba dicho proceso, y muy específicamente las previsiones establecidas en la DA 6.ª de la Ley 20/2021 que recogía el concurso como medio de selección. Autores, todo hay que decirlo, profundos conocedores de nuestro empleo público y poco dados al oportunismo y a la demagogia en esta materia se han preguntado por ello (Jiménez Asensio, 2022Jiménez Asensio, R. (2022). ¿Es inconstitucional la ley de reducción de la temporalidad en el empleo público? Parte II. Blog Hay Derecho. https://www.hayderecho.com/2022/05/18/es-inconstitucional-la-ley-de-reduccion-de-la-temporalidad-en-el-empleo-publico-parte-i-2/), aunque cierto es que dicha posición no es unánime, mientras que otro sector ha mantenido la constitucionalidad de las medidas (Todolí Signes, 2022, p. 30Todolí Signes, A. (2022). El acceso al empleo público a la luz de la Ley 20/2021, de reducción de la temporalidad en el empleo público. Especial referencia a la valoración de los méritos. Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, (22), 22-32. https://doi.org/10.47623/ivap-rvgp.22.2022.02).
Si atendemos al entramado institucional existente para el control de constitucionalidad de las normas, el Defensor del Pueblo, junto con el resto de instituciones que podían hacerlo, rechazó el plantear una cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley12.
Inclusive los tribunales, como el propio Tribunal Supremo, han parecido avalar el fundamento y la finalidad legítima de estos (STS de 20 de julio de 2023, rec. 695/2022). Lo que se constató, meses más tarde, en la STS de 30 de octubre de 2023 (rec. 592/2022), que expresamente dice que la Sala no reputa necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, a fin de resolver la impugnación sobre la modificación de la norma reglamentaria ahí impugnada por no suscitársele razones para dudar de su constitucionalidad, basando tal conclusión en los propósitos perseguidos y que se exponen en el preámbulo de la norma legal. Posición que se ha visto reforzada en posteriores sentencias (entre otras, la STS de 5 de febrero de 2024, rec. 696/2022 o, más recientemente, la STS de 3 de diciembre de 2024, rec. 712/2022). Y tampoco, en opinión de este tribunal (en este caso de la Sección 4.ª), en la STS de 24 de enero de 2023 (rec. 3960/2021) se vio la regulación contenida en la Ley 20/2021 contraria al derecho europeo.
Posición a la que se ha añadido la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (STSJ de Extremadura de 12 de septiembre de 2023, rec. 1/2023), que ha ido más allá argumentando directamente que:
La Ley 20/2021, de 28 de diciembre, tiene justificación en la necesidad de elaborar una solución jurídica y práctica a la situación del personal temporal de larga duración. El objetivo es poner fin a la temporalidad del elevado número de empleados temporales de la Junta de Extremadura, habilitando un único procedimiento extraordinario de selección y dentro del ejercicio de la potestad de autoorganización que corresponde a la Administración es ella la que decide la valoración de los méritos, teniendo justificación legal el que la experiencia previa de los empleados temporales de la propia Administración tengan, en este procedimiento excepcional, mayor peso que la experiencia de los funcionarios de carrera de otras Administraciones que no se encuentran en la situación de precariedad que implica el empleo temporal y no disponen de la misma experiencia en relación a las competencias, previsiones y funciones de los puestos de trabajo de la organización administrativa de la Junta de Extremadura al no poder equipararse automáticamente el puesto de Arquitecto del Ayuntamiento de Montijo con los de Arquitectos de la Junta de Extremadura.
En definitiva, y al menos por ahora, es preciso concluir que se han avalado por los tribunales la constitucionalidad de los procedimientos de acceso a la función pública por la vía del concurso de méritos convocados al amparo de la DA 6.ª de la Ley 20/2021, dado que, como dice la sentencia que se acaba de citar, es preciso tener en cuenta que:
En definitiva, el sistema selectivo de concurso viene sustentado en la Ley 20/2021, la cual no incurre en inconstitucionalidad. Su intención es reducir considerablemente la temporalidad del empleo público y, para ello, pone en marcha una convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración en los términos previstos en la disposición adicional sexta. La finalidad del procedimiento de estabilización del empleo temporal de larga duración no es constitucionalmente ilegítima al tratarse de una convocatoria excepcional, que se realizará por una sola vez y que afecta a las plazas ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad al 1 de enero de 2016, es decir, que se refiere a personal temporal de larga duración de manera ininterrumpida.
Sin embargo, todo no estaba dicho y una cuestión de inconstitucionalidad ha sido finalmente planteada. En efecto, la misma ha sido realizada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y fue admitida por el Pleno del TC el pasado mayo de 2024. De esta forma, la cuestión n.º 2796/2024 se centraba en la posible vulneración del principio de igualdad en el acceso al empleo público en el caso del concurso y la invasión de competencias autonómicas13. No obstante, finalmente el Pleno del Tribunal Constitucional del 28 de enero pasado decidió inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre los concursos de méritos de la Ley 20/2021 en cuanto a la valoración principal de la experiencia en el mismo cuerpo o una invasión de competencias autonómicas14.
Decisión esta última que no permite aprovechar la ocasión para establecer unas reglas de juego en este tipo de procesos de regularización, reiteradamente repetidos, dentro del marco constitucional.
4. LA ERRÓNEA HIPÓTESIS DE PARTIDA Y LA GENERALIZACIÓN DE UN PROCESO QUE DEBIERA HABER SIDO MUCHO MÁS QUIRÚRGICO Y DESLINDAR EL ABUSO EN LA CONTRATACIÓN DE LAS MEDIDAS DE REDUCCIÓN DE LA TEMPORALIDAD
Debe comenzarse con la propia y errónea, al menos a mi juicio, hipótesis de partida de este proceso que, como ya se ha dicho, ha sido empujado por distintas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en determinados casos concretos, y cuya principal idea impulsora consistiría en que con estas medidas se trataría de corregir abusos en la contratación temporal cometidos por las Administraciones públicas.
Cierto es, y no se puede negar, que efectivamente se han cometido abusos en el uso de la contratación temporal. El problema es que se ha generalizado dicha hipótesis −la existencia de un abuso− en un alto porcentaje de casos de contratación temporal con base en un único dato: que hubiesen transcurrido más de tres años de estar en dicha situación. Sin distingos ni matices, la hipótesis venia espoleada, inclusive, por el cumplimiento de las previsiones incluidas a este respecto en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que condicionaba el desembolso de los fondos europeos a la consecución de los distintos hitos previstos en el mismo. Y es que, en efecto, dicho plan en su componente 11, relativo a la modernización de las Administraciones públicas, impulsaba, además, una reforma dirigida a la reducción de la temporalidad en el empleo público15. Dicha circunstancia, y no es menor, contribuía a impulsar una reforma de la temporalidad; hasta ahí bien, pero lo que se ha realizado en realidad ha sido un proceso generalizado de estabilización de personal temporal en plazas, puestos y, si se me permite la expresión, huecos, lo que es en mayor medida criticable. Lo de que se estabilizan plazas y no personas sonaba bien, pero mucho me temo que solo eso, puesto que la realidad ha sido otra y baste ver las convocatorias efectuadas ante la actitud silente generalizada de los órganos llamados a ejercer el control de estos procesos. Al menos en las entidades locales, a la vista de las convocatorias ya efectuadas y las correspondientes impugnaciones, creo sinceramente que ha sido así, pero mucho me temo que no solo en estas y que esa opinión podría extenderse de forma generalizada a la vista de las sentencias ya dictadas en otros niveles de gobierno.
Muchas preguntas pueden hacerse a este respecto: ¿implicaba dicha idea que esto necesariamente hubiera de generalizarse a toda la contratación temporal simplemente por el transcurso de tres años? ¿Habría o no de haberse tenido en cuenta otras circunstancias, entre ellas, por ejemplo, que la persona hubiera podido participar en procesos similares? ¿Se debiera haber reducido solo a aquellos supuestos en que efectivamente haya habido un abuso con todas las dificultades que dicha calificación jurídica presenta? De hecho, el Tribunal Supremo en recientes sentencias ha rechazado la idea de que el simple transcurso del tiempo devenga en abuso (puede verse STS de 19 de febrero de 2025, rec. 1602/2024 y 25 de febrero de 2025, rec. 4436/2024 y 7099/2022)16.
En definitiva, quiere decirse que esa generalización, que luego en la práctica además se ha incrementado casi en forma exponencial a todo tipo de situaciones, no creo que haya sido la mejor respuesta que el monumental problema merecía.
En fin, si creo que nadie pone en cuestión que algo había de hacerse en los casos en que efectivamente se hubiese cometido un abuso, lo cierto es que esa hipótesis, presente, sin duda alguna, en determinados sectores del empleo público (sanidad, educación, etc.) donde podía detectarse esa patología de forma más o menos generalizada, no lo era tanto, sin embargo, en otros sectores del sector público en general. Y por ello las soluciones quizás no debían haber sido extrapoladas a todas las Administraciones ni a todas las situaciones de temporalidad existentes.
Y es que, si no se puede ocultar la incidencia que la Directiva 1990/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada ha tenido y tiene en el ordenamiento jurídico español, y que se sintetiza en la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que dispone que «las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen del personal laboral temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin», sí que resulta preciso preguntarse si la reforma realizada ha dado cabal respuesta a esa cuestión, a lo que las propias instituciones europeas han dicho que no, como luego diremos. Así, simple y llanamente, y a pesar de haber forzado el ordenamiento jurídico, no parece que la solución ofrecida sea la que da satisfacción a esa situación.
Con todo, también resulta lícito que nos preguntemos, como no hace mucho hicieron Cantero Martínez y Jiménez Asensio (2021)Cantero Martínez, J. y Jiménez Asensio, R. (2021). La temporalidad enquistada en el empleo público: la temporalidad futura como problema institucional. Blog Hay Derecho. https://www.hayderecho.com/2021/07/06/la-temporalidad-enquistada-en-el-empleo-publico-la-temporalidad-futura-como-problema-institucional/, si la normativa europea, dictada hace más de dos décadas y representada por el Acuerdo Marco en este supuesto, se adapta al momento actual de disrupción tecnológica y reordenación funcional, que implica cambios en la forma y manera de prestación de servicios y en el que el mercado de trabajo atraviesa un periodo de incertidumbre17.
En cualquier caso, con lo polémico que pueda resultar, creo que una parte de los defectos de las reformas emprendidas con la Ley 20/2021 ha sido mezclar dos objetivos que, aunque íntimamente relacionados, a mi juicio deben diferenciarse: de un lado, la reducción de la temporalidad como un mal endémico de nuestras Administraciones públicas; de otro, corregir los abusos que se cometen en la contratación temporal cuando efectivamente así ha acontecido, indemnizar los abusos cometidos y adoptar medidas efectivas para prevenir que se cometan en términos de responsabilidad de los gestores (que no se adoptan simplemente remitiéndose con carácter genérico al poco efectivo sistema de responsabilidad de los responsables públicos).
Quizás esa mezcla de soluciones, entre otras razones para que fuese más económica la opción finalmente elegida18, pueda ser una de las razones que podrían explicar este relativo fracaso de la reforma emprendida hace ahora casi tres años.
Debe apuntarse también que esto subyace en la propia jurisprudencia que se ha ido conociendo del TJUE, que parece deslindar ambas finalidades. De esta forma, y creo que esta es una de las claves de comprensión de la jurisprudencia de este Tribunal, la célebre STJUE de 13 de junio de 2024 (Asuntos C-331/22 y C-332/22) vuelve sobre el tema de la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada en las Administraciones públicas y ha considerado, como así ha sido señalado por algunos autores, entre ellos Roqueta Buj (2024)Roqueta Buj, R. (2024). ¿Qué ha dicho la última sentencia del Tribunal de Justicia sobre los interinos en las administraciones públicas españolas? [brief 61]. AEDTSS. https://www.aedtss.com/que-ha-dicho-la-ultima-sentencia-del-tribunal-de-justicia-sobre-los-interinos-en-las-administraciones-publicas-espanolas/ o Molina Navarrete (2024)Molina Navarrete, C. (2024). El enredo judicial del empleo público temporal: cuando la suplicación cree saber la respuesta y la casación cambia la pregunta. Boletín CEF Laboral-Social. https://www.laboral-social.com/enredo-judicial-empleo-publico-temporal-cuando-suplicacion-cree-saber-respuesta-y-casacion-cambia-pregunta, que la normativa vigente no es suficiente para evitar abusos futuros ni para reparar el daño causado a aquellos interinos que, a pesar de que centenares de miles de empleados públicos han podido ya estabilizar una plaza, se han quedado fuera de los procesos extraordinarios habilitados.
Pero como, a la vez, el propio TJUE no considera los procesos de estabilización una medida suficientemente disuasoria para evitar el abuso en la temporalidad, ya que los mismos tienen una finalidad distinta, me atrevo a pronosticar que la cuestión de la interinidad no está definitivamente resuelta en sede judicial y bastaría ver, a estos efectos, la jurisprudencia recaída a lo largo de los últimos años sobre las consecuencias del abuso en la contratación temporal, que con ciertas contradicciones y sucesivas marchas adelante y atrás ha ido cambiando de rumbo un día sí y otro también. Como he dicho con anterioridad, mucho me temo que nuevos capítulos de esta serie, que a veces se antoja interminable, nos esperan en un futuro no muy lejano.
5. LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN EN LOS PROCESOS DE ESTABILIZACIÓN: ¿EXPERIENCIA SIN EVALUAR?
Casi sin añadir ningún otro argumento, los procesos selectivos derivados de los procedimientos de estabilización se han sustentado en gran medida en una premisa de carácter axiológico: la experiencia como un valor para la selección en el empleo público. Y dicho paradigma, sin entrar ahora en la notoria y pública discriminación que se ha producido en estos procesos con la valoración de la experiencia en función de la Administración de servicio, como ha puesto de manifiesto Fondevila Antolín (2023)Fondevila Antolín, J. (2023). El Tribunal Supremo ilumina el rumbo a los navegantes en el proceloso mar de la estabilización: en la valoración de la experiencia no vale todo. El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, (2). https://elconsultor.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAmMzAwMjc7Wy1KLizPw8WyMDIyNDQ0MDkEBmWqV LfnJIZUGqbVpiTnGqWmaxY0FBUX5ZagpInakBEBqaGxgDAB7vxKxNAAAAWKE, es sinceramente cuestionable como único o principal método de selección, al menos como se ha procedido en estos procesos de selección.
Cierto es que la experiencia ha sido valorada positivamente por la jurisprudencia constitucional, como un criterio selectivo válido para ser tenido en cuenta en estos procesos. Y así, con relación a este tipo de procesos de regularización, ya se había pronunciado la Sala Primera del Tribunal Constitucional en su Sentencia 107/2003, de 2 de junio, resaltando que:
La finalidad de consolidar el empleo público temporal no puede considerarse a priori constitucionalmente ilegítima, ya que pretende conseguir estabilidad en el empleo para quienes llevan un periodo más o menos prolongado de tiempo desempeñando satisfactoriamente las tareas encomendadas, ni por tanto lo será tampoco la previsión de valorar en la fase de concurso los servicios prestados como experiencia previa del personal afectado. La valoración como mérito de la antigüedad o experiencia previa no puede estimarse, pues, como una medida desproporcionada, arbitraria o irrazonable con relación a esa finalidad de consolidación del empleo temporal y, aunque efectivamente establece una desigualdad, ésta viene impuesta en atención a un interés público legítimo y no responde al propósito de excluir a nadie de la posibilidad efectiva de acceso a la función pública.
Y, en efecto, como se ha puesto de relieve por numerosos autores, la experiencia es muy importante en los procesos de aprendizaje. Bárcena y Mélich (2000, p. 162)Bárcena, F. y Mèlich, J. C. (2000). La educación como acontecimiento ético: natalidad, narración y hospitalidad. Paidós. han puesto de manifiesto que «no hay aprendizaje sin experiencia».
No creo que se pueda negar que la experiencia puede y debe ser un elemento del mayor interés para mejorar la selección de los empleados públicos. Como resulta notorio, la experiencia puede traducirse en conocimientos que se concretan en destrezas, habilidades y competencias, de tal manera que, en principio, puede decirse que una persona tiene experiencia laboral cuando ha acumulado conocimientos prácticos adquiridos en el desempeño de su trabajo. Ahora bien, la pregunta que hubiera debido realizarse al enfrentar estos procesos selectivos fundamentados en ese criterio debiera haber sido si la experiencia, sin embargo, siempre y en todos los casos produce tan loables efectos en el sector público.
Sin tener que profundizar mucho en el razonamiento, resulta notorio que no puede sacarse dicha consecuencia en todos los supuestos. Desde luego, en tantos cientos de miles de empleados públicos en situación de que sus plazas fueran objeto de estos procesos mucho me temo que no. Y es que habrá −sin poder cuantificarlo, bien es verdad− más de un caso y más de dos en que esta ley haya venido a consolidar inclusive una situación con efectos negativos para el servicio público, ya que, lamentablemente, que se siga prestando servicios a pesar de un mal desempeño no es una cosa ni extraña ni nueva en el sector público dada la carencia de instrumentos de evaluación.
Se acepta también con cierta ligereza que la experiencia necesariamente aumenta con los años de trabajo, lo que, sin embargo, no es una cuestión en la que exista unanimidad, dado que a partir de cierto momento el simple transcurso del tiempo no necesariamente aporta un plus añadido al desempeño laboral.
Ciertamente, el haber tenido que hacerse cargo de la responsabilidad de resolución de un cierto conjunto de problemas, transcurrido un tiempo, otorga a quien lo realiza una destreza diferencial que puede ser considerada como una aproximación razonable al desempeño. La próxima vez que se presente ese problema ese empleado, con esa experiencia, estará en mejores condiciones de afrontarla que alguien nuevo, pero no es menos cierto que la experiencia también puede tener efectos negativos, como, y a título de ejemplo, sucede en entornos cambiantes donde aplicar una misma solución de forma automática puede resultar contraproducente y no adecuado.
Lo que se pretende poner de manifiesto es que la experiencia depende, más de lo que en principio pueda pensarse, de los puestos de trabajo y de las funciones que desarrollar en estos. Así, y como ejemplo, la mera experiencia o transcurso del tiempo se puede traducir en que las personas estén menos abiertas a explorar otras alternativas, limitando la capacidad de resolver nuevos problemas complejos, con múltiples relaciones y derivadas imposibles de acotar. En estos casos (puestos de trabajo), la experiencia tiene mucho menos valor.
Por último, la carencia generalizada de instrumentos de evaluación en el sector público tiene como consecuencia que valoremos la experiencia, la buena y la mala, y no siempre la misma, entendida como el ejercicio de una determinada función, va de la mano de un buen desempeño, que es lo que en mi opinión debiera fundamentalmente valorarse19. Y lo que se supone se ha valorado.
Se puede argumentar acerca de las dificultades de un proceso de esa naturaleza en procedimientos selectivos que habían de realizarse a la carrera, en breves plazos, y sin experiencia en evaluar el desempeño, como acontece en la mayoría del sector público. Y lo cierto es que valorar el desempeño es algo más difícil que valorar el mero paso del tiempo y, precisamente, por esa razón en este tipo de procedimientos hemos cambiado la cuestión de si se tuvo un buen desempeño por otras, como los años de experiencia, sin haber sido evaluado dicho desempeño. Hubiéramos debido ser conscientes de esta elemental reflexión y, en consecuencia, quizás hubiese sido más prudente haber dado menos valor a la misma cuando no se ha evaluado y mucho menos hacerla el factor determinante en esas condiciones.
6. MIRAR PARA ARRIBA E IGNORAR EL DESAFUERO BASÁNDOSE EN EL INDISCUTIDO PARADIGMA DE REDUCIR LA TEMPORALIDAD
De todos es conocido que la mítica y nunca bien explicada cifra del 8 % como el máximo de temporalidad que nuestro sistema de empleo público debe soportar, se ha convertido en un paradigma en que, al parecer, se han de consagrar los más sentidos principios que rigen el acceso al empleo público20.
En este sentido −creo que no digo nada que no sea de conocimiento generalizado−, y para la consecución de ese objetivo, se ha adoptado una actitud excesivamente deferente, tanto por parte de los responsables del empleo público, a través de los acuerdos sindicales alcanzados y las distintas circulares e instrucciones dictadas a fin de facilitar dichos procesos21, como por parte de los órganos llamados a ejercer el control de legalidad de los distintos actos y acuerdos respecto de las convocatorias de procesos selectivos efectuadas por las distintas Administraciones públicas.
En lo que se refiere a las instrucciones y circulares dictadas, cabe reflexionar que entre los que se ocupan del estudio de la actuación administrativa resulta suficientemente conocida la atípica conducta de la Administración pública de producir normas cuyos procedimientos de producción, su finalidad, su propia naturaleza a los efectos de determinar su fuerza vinculante o su posibilidad de impugnación no resultan estar suficientemente claros. No me refiero aquí obviamente a los reglamentos, ni siquiera a las instrucciones y órdenes de servicio reguladas en el art. 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y de las que en forma temprana Baena del Alcázar (1965)Baena del Alcázar, M. (1965). Instrucciones y circulares como fuente del Derecho administrativo. Revista de Administración Pública, (48), 107-126. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-48-septiembrediciembre-1965/instrucciones-y-circulares-como-fuente-del-derecho-administrativo-2 y, más recientemente, Moreno Rebato (1998)Moreno Rebato, M. (1998). Circulares, instrucciones y órdenes de servicio: naturaleza y régimen jurídico. Revista de Administración Pública, (147), 159-200. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-147-septiembrediciembre-1998/circulares-instrucciones-y-ordenes-de-servicio-naturaleza-y-regimen-juridico-2 nos dieron cuenta, sino a otras figuras atípicas cuyos efectos, sin carácter obligatorio, se ciñen a interpretar preceptos legales o reglamentarios con el indisimulado afán de guiar la actuación de los destinatarios de esa norma no ya internos, sino también, y aun cuando no se diga expresamente, y es aquí donde radica la verdadera cuestión, externos al ámbito doméstico del órgano de que procede. Ya sucedió, en materia laboral en el empleo público durante los años de la crisis económica (García Torres, 2016García Torres, A. (2016). Ordenes, instrucciones y circulares de ejecución de la legislación de crisis y disponibilidad de las normas pactadas en la negociación colectiva [Seminario sobre relaciones colectivas]. Federación de Municipios de Cataluña. https://cemical.diba.cat/sites/cemical.diba.cat/files/public/migracio/publicacions/ficheros/Garcia_Torres_Alba_SRC_2016.pdf?noredirect=1); y sucedió asimismo con ocasión de los procesos de estabilización derivados de las leyes de Presupuestos de 2017 y 201822, y ha vuelto a suceder con ocasión de estos procesos de estabilización.
Por cierto, además, algunos paradigmas que se recogen en las mismas no responden a la realidad. Me refiero a que ni ha sido cierto que la realización de estos procesos no haya producido un incremento de gasto en el capítulo 1 (al menos en indemnizaciones) ni tampoco lo es, por mucho que se diga, que lo que se ha estabilizado son exclusivamente plazas y no personas. No lo es simple y llanamente porque no es así y lo hemos visto bien a las claras cuando se han empezado a producir las convocatorias efectivas de estos procedimientos de estabilización.
Y es que dichas circulares contenían la que había de considerarse por los gestores una especie de interpretación auténtica del contenido de la Ley 20/2021. Sin entrar ahora en lo discutible o no de ese modo de actuación, lo cierto es que sin duda esas circulares ofrecían ciertos elementos interpretativos sobre el alcance de algunos preceptos y disposiciones de la citada norma que podían ser útiles, en unos casos más que otros, a los efectos de iniciar esos miles de procesos que había que poner en marcha, aunque también resultaban cuestionables en otros, y lo que sin duda debe resultar en mayor medida controvertido, cumplían la discutible finalidad de servir de parámetro a la hora de que los órganos de control de la legalidad ejercieran su función.
Una función de control por parte de los organismos estatales y autonómicos que debe añadirse que, a la vista de lo acontecido, no parece que haya sido muy beligerante en defensa de la legalidad, si se atiende como parámetro las convocatorias finalmente realizadas y no objetadas por parte de las distintas Administraciones públicas. En algunos casos en flagrante y notoria ilegalidad en lo que se refiere a la valoración de la experiencia y otros méritos que seguían más al candidato que al puesto a la vista de la doctrina jurisprudencial ya existente en esos momentos, y que se está ratificando ahora en las primeras resoluciones jurisdiccionales que se están dictando (STS de 18 de octubre de 2022, rec. 2145/2021)23, sin que con carácter general se haya opuesto a dicha actuación los oportunos requerimientos y el ejercicio de las acciones pertinentes en defensa de la legalidad.
7. LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE MALAS PRÁCTICAS: MAL EJEMPLO PARA UNA REFORMA DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO
Tras este último proceso de estabilización, y quizás es esta una de las que pudieran ser sus peores consecuencias, se han devaluado muy mucho los procesos selectivos que hasta hoy habíamos seguido, con mayor o menor fortuna, en el empleo público. Y desde luego esto no es ni mucho menos positivo para atraer talento, como gusta decir ahora.
Ciertamente, y como se ha puesto de manifiesto en la doctrina24, nuestros procesos de selección requieren de reformas y, tanto su regulación como la ejecución práctica del mismo, presentan amplios márgenes de mejora. Dicho eso, lo cierto es que, con mayor o menor garantía de acierto, los procedimientos selectivos en el empleo público gozaban de una cierta reputación en lo que se refiere a la garantía de objetividad en su articulación y efectivo desarrollo. Y ha de resaltarse, porque no es un tema menor, en el respeto al principio de mérito.
Mucho me temo, sin embargo, que los procesos de estabilización han contribuido decisivamente en mermar en buena medida el valor de estos aspectos hasta ahora tan cruciales. La sensación de procesos selectivos muy poco o nada respetuosos con la igualdad de oportunidades, planificados sin la necesaria objetividad a la hora de establecer los méritos que valorar, sin la puesta en valor del principio de mérito, aun cuando para ello haya de valorarse la experiencia profesional y un largo etcétera que se desprende de las convocatorias efectuadas en estos años, me temo que contribuyen decisivamente al desprestigio de un sistema ya de por sí puesto en cuestión.
Pero sospecho, y deseo llamar la atención sobre este aspecto, que los procesos de estabilización han contribuido a dar una cierta carta blanca a prácticas que será difícil de revertir cuando nos instalemos en la normalidad a partir de 2025. Se atribuye a Peter Drucker, experto en estrategia empresarial, la siguiente reflexión: «La cultura se desayuna a la estrategia». Y es que, en efecto, en las organizaciones, más allá del discurso formal, lo que haces se impone siempre, o casi siempre, sobre lo que dices. Y si se asume con normalidad que se pueden hacer relativas trampas, y digo bien, va a ser muy complicado que la cultura organizativa, es decir, la forma en la que en realidad se hacen las cosas y se comportan las personas, más allá de lo que se plasme formalmente en los acuerdos y resoluciones en que se amparen los procesos, premie el mérito, el esfuerzo y la capacidad y no otros bienes jurídicos por muy loables que hayan podido parecernos en el marco de este proceso.
Quiero decir, en definitiva, que existe un riesgo cierto de que asumiendo como positivos los parámetros de selección que se han utilizado para articular los procesos de estabilización, no traslademos, al menos en parte, los mismos a los procesos de selección ordinarios que celebrar a partir de ahora, premiando circunstancias −como puede ser la mayor valoración sin justificación alguna de los méritos obtenidos en la propia Administración− que ahora y una vez finalizados estos procesos excepcionales tienen menos coartada, si cabe. Desde luego, así será si no somos capaces de mantenernos en la defensa del principio de mérito, que ni está obsoleto ni debe abandonarse por mucha reforma de los procesos selectivos que se emprenda.
8. APROXIMACIÓN A UN BALANCE DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS: ¿VUELTA A LA CASILLA DE SALIDA?
Salvando que creo que era preciso, y sigue siéndolo, encontrar una solución a la excesiva temporalidad en el empleo público, y que esto es algo en lo que todos podemos coincidir, al igual que en la responsabilidad que al respecto tiene la propia Administración en generar este tipo de situaciones, lo cierto es que tengo muchas dudas de que las soluciones escogidas hayan sido la más acertadas. Mucho menos las más ajustada a los principios constitucionales, por más que sean reiteradamente invocados. Ya se ha expuesto, y ahora lo reitero, que se ha tratado de aplantillar al personal temporal existente a fin de conseguir ese ideal quimérico del 8 % de forma blanda y tratando de evitar la tacha de inconstitucionalidad que sobrevolaba la norma legal.
Con un cierto sonrojo se ha podido comprobar cómo se han plasmado en la práctica las previsiones legales en cada ámbito de negociación, y el resultado sinceramente no ha sido muy ejemplificador. Lo peor no estaba en la norma legal, sino en lo que estaba por venir cuando se ha conocido el contenido de las convocatorias, los méritos que computar, el método de cómputo, etc.
Pero, precisamente por estas razones, al menos deberíamos preguntarnos si se ha conseguido o no lo que se pretendía. En ese sentido, creo que resulta conocido el famoso adagio maquiavélico de Gracián de que «todo lo dora un buen fin, aunque lo desmientan los desaciertos de los medios». Pues bien, y para llegar a una conclusión respecto de una valoración de la norma, quizás habría de añadirse al fin de esta los resultados efectivamente conseguidos para tener una visión más integral y completa.
Sin perjuicio de volver a subrayar que estos procesos de estabilización también tienen en su haber logros en términos de acabar con situaciones materialmente injustas, la realización de ese balance exige preguntarnos por los dos principales resultados perseguidos, a saber: la reducción de la temporalidad y poner fin al abuso en las relaciones laborales existentes en el empleo público.
En cuanto a la primera de las finalidades, cabe decir que si todo este proceso de reducción de la temporalidad, y no me refiero ahora a la contención de los abusos, hubiese conseguido efectivamente eso, reducir la temporalidad, algo se habría conseguido. Si el coste de retorcer los sistemas selectivos, quebrar los principios tradicionales que han disciplinado el acceso al empleo público, etc., se compensaba con haber solventado esa lacra, al menos el resultado podría pensarse que compensaría en algo haber mirado a otro lado.
Pero es que no ha sido así. Según datos recientes del INE, si bien la reforma laboral ha conseguido hacer caer la temporalidad en el ámbito privado, que hasta ahora se resistía a reducirse año tras año –el porcentaje de trabajadores con un contrato temporal frente al total de asalariados ha descendido hasta el 20,2 %–, ese mal del mercado laboral español sigue igual de presente o inclusive peor en el ámbito público.
En efecto, pese a los procesos de estabilización, la temporalidad en lo público supera el 30 %. Ahora esa temporalidad, en cómputo total, es en tres puntos superior a la de 2019, mientras la tasa del sector privado es la más baja de toda la serie histórica. La tasa de temporalidad del sector público se encuentra ahora 2,9 puntos por encima de la que se registraba en 2019, justo antes de la pandemia. Ahora apunta a un 30,7 %, frente al 27,8 % del tercer trimestre del mencionado año. La diferencia entre la tasa de temporalidad entre un sector y otro ya roza asimismo su máximo histórico, con 13,2 puntos. Solo en 2002 fue mayor, de 13,4 puntos.
No podemos obviar esos datos diferenciales entre el sector público y el sector privado y debemos preguntarnos el porqué de esas diferencias, que se han producido a partir de medidas legales divergentes en uno y otro sector, a saber: la desaparición en el ámbito privado de los contratos por obra y servicio, pero, sin embargo, el mantenimiento de los interinos por programas en las Administraciones públicas. No dispongo de datos suficientes para sustentar esta hipótesis, aunque no creo que sea descabellado pensar que la mayor facilidad para contratar temporalmente en el sector público y mantener esa situación a lo largo de periodos prolongados de tiempo puede tener algo que ver con esos datos.
Pero es que, en segundo término, y si nos referimos a la contención del abuso, es preciso hacernos eco de la carta de emplazamiento complementaria que la Comisión Europea decidió enviar en octubre de 2024 a España por no brindar una protección suficiente contra el uso abusivo de contratos sucesivos de duración determinada a los trabajadores del sector público25. A juicio de la Comisión, las nuevas normas nacionales –Ley 20/2021– siguen sin abordar suficientemente los problemas detectados, en particular por lo que se refiere a la eficacia de las medidas sancionadoras26.
Haber puesto en marcha miles de procesos, un porcentaje importante de impugnaciones, haber puesto en jaque los principios nucleares del acceso al empleo público, etc., ¿para no llegar a ninguna parte? A pesar de ser consciente de su imposibilidad jurídica, es preciso preguntarse si no hubiese sido mejor hacerlos fijos de una vez, como siguen reclamando las plataformas de interinos. Al menos hubiese sido más económico, habría evitado cientos de consultorías, dictámenes y otras lindezas, dejaría en paz a los jueces y hubiese permitido, y ahí es nada, a los gestores de recursos humanos concentrarse en otras tareas que buena falta hace dado los enormes problemas que en esta materia tiene todo el sector público.
Con este pobre balance en cuanto a los resultados obtenidos ya nos podemos ir haciendo una idea del éxito o fracaso de la política emprendida con la norma objeto de análisis. Ni uno ni otro resultado se ha conseguido, y no ya plenamente, sino que aparentemente estamos lejos de conseguirlos y de nuevo sospecho que habrá que emprender una tarea, tanto normativa como de ejecución, a fin de lograr los objetivos deseados.
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(2022). Los procesos de estabilización y consolidación de empleo temporal en las Administraciones Públicas. Tirant lo Blanch.
(2024). ¿Qué ha dicho la última sentencia del Tribunal de Justicia sobre los interinos en las administraciones públicas españolas? [brief 61]. AEDTSS. https://www.aedtss.com/que-ha-dicho-la-ultima-sentencia-del-tribunal-de-justicia-sobre-los-interinos-en-las-administraciones-publicas-espanolas/
(2020). Régimen jurídico de los funcionarios interinos. Aranzadi.
(2024). Derecho de la Función Pública (17.ª ed.). Tecnos.
(2022). El acceso al empleo público a la luz de la Ley 20/2021, de reducción de la temporalidad en el empleo público. Especial referencia a la valoración de los méritos. Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, (22), 22-32. https://doi.org/10.47623/ivap-rvgp.22.2022.02
1 El autor en su trabajo opina que las opciones de futuro se reconducen a dos: de un lado, reconducir la temporalidad; y de otro, la propia reforma de la selección de personal permanente en la Administración pública. Y señala como medidas concretas las siguientes: 1) reconducir la figura de la temporalidad funcionarial a sus justos términos justificativos: funcionarios causales.; 2) resituar la presencia del contrato laboral temporal en el ámbito de la Administración y concretar el modelo selectivo y la duración del contrato temporal; 3) el fortalecimiento de las bases de las convocatorias, los requisitos exigibles, el proceso selectivo y el propio papel de los tribunales de selección de personal temporal e interino; 4) suprimir o reconducir la «tasa de reposición de efectivos»; 5) obligatoriedad de la convocatoria de las ofertas de empleo público en los términos que anualmente fije la legislación aplicable; 6) la regulación jurídica de la figura del «trabajador indefinido no fijo» y la interdicción de creación judicial de nuevas figuras de empleados públicos en el ámbito funcionarial interino; 7) la exigencia de responsabilidades por los incumplimientos en la contratación laboral temporal y el funcionariado interino; 8) la regulación de las «bolsas de trabajo» o su plausible supresión; 9) la superación de los desiderátums porcentuales: el 8 % de la ley 6/2018 y normas posteriores, 10) la reformulación al siglo xxi de los conceptos de igualdad, mérito y capacidad.
2 Véase https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/E-9-2021-003419-ASW_ES.html
3 Pueden consultarse a propósito de esta problemática, entre otros, los siguientes blogs: https://ignasibeltran.com/; http://www.eduardorojotorrecilla.es, o https://delajusticia.com/
4 De hecho, el propio Tribunal Supremo (Sala IV) ha formulado una cuestión prejudicial (ATS 30 de mayo 2024, rec. 5544/2023), por ahora no resuelta, en la que se plantea al TJUE que si los principios de acceso al empleo público impiden la calificación de fijeza, sea posible dar cumplimiento a la cláusula 5.ª de la Directiva 1999/70 si se reconoce una indemnización disuasoria.
5 Puede verse, en este sentido, en la jurisdicción social las SSTSJ de Madrid, de 10 de mayo de 2024 (rec. 973/2021), y 27 de septiembre de 2024 (rec. 408/2024) o la STSJ País Vasco de 16 de julio de 2024 (rec. 582/2024), que han declarado la fijeza cuando se supera un proceso selectivo, aunque no se hubiera obtenido plaza o para acceder a la condición de temporal cuando hay una situación de abuso en contra de lo que había fallado el propio TS (STS de 8 de noviembre de 2023, rec. 3499/2022). Recientemente, la Sentencia n.º 1249/2024, de 19 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife ha reconocido, por primera vez, en la jurisdicción contencioso-administrativa no solamente la constatación de un abuso en la contratación temporal por parte de la Administración, sino la imperiosa necesidad y obligación de establecer una compensación efectiva y proporcional. Y en ese sentido, resuelve que al no existir norma sancionadora de ese abuso en el ordenamiento interno, conforme a la jurisprudencia más reciente del TJUE y al haber superado la recurrente un proceso selectivo bajo los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en el año 2020, «ha adquirido la condición de personal estatutaria fija en la Administración demandada».
6 Dos recientes sentencias de 25 de febrero de 2025 (puede verse, a estos efectos, el rec. 4436/2024) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección IV) han abordado dicha cuestión, rechazando dicha posibilidad, ya que «no cabe en ningún caso la conversión de la relación temporal en nombramiento como empleado fijo o equiparable, sin perjuicio de que el empleado público temporal, de ser cesado, tiene derecho a ser repuesto y a permanecer en la plaza que ocupaba mientras se cubre por funcionario de carrera o se amortiza». La Sala responde a las cuestiones planteadas en el auto de admisión que «(i) la apreciación del uso abusivo de los nombramientos temporales exige la comprobación de que se reiteran o prolongan para cubrir necesidades no permanentes o estructurales; (ii) es contrario a la Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido nombramientos temporales abusivos; (iii) el afectado por el abuso, de ser cesado fuera de los supuestos previstos legalmente para la terminación de la relación de servicio temporal, tendrá derecho a ser repuesto hasta tanto el puesto de trabajo desempeñado se cubra por funcionario público o se amortice; (iv) quien haya sido objeto de nombramientos temporales abusivos, si acredita haber sufrido perjuicios por esa causa, tendrá derecho a ser indemnizado en medida proporcionada a ellos o, en su caso, en la que establezca el legislador».
7 A estos efectos, cabe remitirse a la Sentencia del TJUE, de 22 de febrero de 2024 (C-59/2022). Si bien, y como es conocido, la Sentencia TJUE, de 13 de junio de 2024 (C-331/22 y 332/22) establece que, dada la imprecisa dicción de la cláusula 5.ª, que no establece la fijeza como consecuencia necesaria del abuso, aunque si podría ser una medida apropiada, la conversión de temporal a fijo será posible siempre que (ap. 111) «no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional». De tal forma que en el supuesto de que el ordenamiento jurídico niegue esta posibilidad establece que debe preverse «otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada». Lo que, grosso modo parece que haría imposible la conversión en el ámbito funcionarial de temporal a fijo por ser contrario al art. 23.2 CE, aunque mucho menos claro resulta esa conclusión en el caso del personal laboral dada la distinta aplicación que dicho artículo tiene respecto de este personal, lo que ha abierto una interesante discusión sobre este punto que, en opinión de algunos, sí sería de aplicación dadas las disposiciones establecidas en la legislación de empleo público respecto del acceso al empleo público. Puede verse, a este respecto, opiniones favorables a la conversión a pesar de esta última sentencia (https://www.hayderecho.com/2024/06/26/medidas-contra-legem-contratacion-temporal/) y opiniones contrarias (https://ignasibeltran.com/2024/06/13/stjue-13-de-junio-2024-c%E2%80%91331-22-y-c%E2%80%91332-22-generalidad-de-cataluna-la-fijeza-no-puede-exigirse-si-es-contra-legem/). Un comentario a la sentencia puede leerse en Casas Baamonde (2024)Casas Baamonde, M. E. (2024). Funcionarias interinas y su conversión en funcionarias fijas sin adquirir la condición de funcionarias de carrera. La temporalidad abusiva en el empleo público y su transformación judicial en fijeza como sanción, con el límite de la interpretación contra legem del Derecho español. Revista de Jurisprudencia Laboral, (7/2024). https://doi.org/10.55104/RJL_00561. En cualquier caso, ambas sentencias coinciden en que los procesos derivados de la Ley 20/2021 no son adecuados para sancionar y compensar la precariedad asociada al abuso de la temporalidad.
8 La autora realiza un análisis de la STJUE de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22), poniendo de relieve que la misma supone un importante punto de inflexión e implica una intensa laboralización del empleo público, aplicando directamente la legislación laboral y poniendo en jaque los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
9 La denominación del mismo resulta equívoca en relación al tema abordado en este trabajo, ya que se denomina «por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea».
10 En efecto, el Real Decreto Ley 5/2023 contiene en su art. 217 un mandato para que las Administraciones públicas cumplan la disposición adicional 8.ª de la Ley 20/2021 y se realice un proceso escoba de concurso de méritos en número de plazas igual al de todas las plazas de personal temporal a 30-12-2021 desde antes de 2016 que no haya superado un proceso de estabilización convocado, distinto del concurso de méritos excepcional de la Ley 20/2021.
11 Y es que, en efecto, la Ley de 2021 para eliminar la utilización abusiva de contratos temporales indica que tendrán derecho a una indemnización de veinte días por año trabajado con un máximo de doce mensualidades aquellos interinos cesados por no haber superado la prueba para cubrir su plaza, lo cual era un acicate para evitar que los mismos no sacasen la plaza, sobre todo en Administraciones que tuviesen un alto número de interinos. El Tribunal Supremo (Sala IV) en sentencias de 2 de julio de 2024 (rec. 3516/2023) y 25 de septiembre de 2024 (rec. 5549/2022) ha considerado, aun y a pesar de que la STJUE de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22) pudiese plantear algunas dudas, que ese importe es válido. En cualquier caso, la problemática no cesa con resoluciones en uno y en otro sentido (Beltrán de Heredia, 2024aBeltrán de Heredia Ruiz, I. (2024a). Extinción por cobertura reglamentaria de la plaza de indefinido no fijo y reconocimiento de indemnización por despido improcedente (STSJ Aragón 30-09-2024). Una mirada crítica a las relaciones laborales [blog de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social]. https://ignasibeltran.com/2024/11/18/extincion-por-cobertura-reglamentaria-de-la-plaza-de-indefinido-no-fijo-y-reconocimiento-de-indemnizacion-por-despido-improcedente-stsj-aragon-30-9-24/).
12 Resolución adoptada por el Defensor del Pueblo, el 24 de marzo de 2022, con motivo de la solicitud de interposición de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (Boletín Oficial del Estado, núm. 312, 29 de diciembre de 2021). En la misma, este órgano constitucional declara: en primer lugar, y respecto de la previsión de estos procesos, que «esta institución, tras el examen de este precepto a la luz de la doctrina constitucional fijada a partir de la casuística sobre procesos selectivos de consolidación de empleo temporal que ha quedado reflejada en este escrito, ha llegado a la conclusión de que las previsiones del art. 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público para la realización de procesos selectivos en el marco de los procedimientos de consolidación de empleo respetan los parámetros de constitucionalidad determinados en la jurisprudencia constitucional»; y, respecto del procedimiento excepcional del concurso, entiende que en sí mismo no es reprochable constitucionalmente, sino que será el análisis de las normas, disposiciones y actos que dicten las Administraciones competentes para el desarrollo de estos procesos de estabilización de empleo temporal en aplicación de la habilitación legal que confiere la disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, donde habrán de fijarse y concretarse los requisitos de participación de los aspirantes, los méritos objeto de valoración y la relevancia cuantitativa de los servicios prestados y la experiencia, de modo que quede garantizado el respeto al principio de igualdad proclamado en los arts. 14 y 23 de la Constitución en relación con los principios de mérito y capacidad del art. 103. 3 de la Constitución y, de esta manera, si en aplicación de la habilitación concedida por el precepto cuestionado la Administración convocante del proceso selectivo estableciese medidas o hiciese convocatorias desconociendo las exigencias constitucionales, los órganos judiciales habrían de conocer de esa extralimitación.
13 El órgano judicial que plantea la cuestión de inconstitucionalidad, en este sentido, considera respecto de la primera alegación que, en la medida en que ese concurso ha de valorarse principalmente la experiencia en el cuerpo o escala de que se trate, esto es, dando primacía absoluta a la experiencia como funcionario interino, la regulación cuestionada podría resultar contraria al derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE). Ello toda vez que esa regulación no satisface los estándares que de manera reiterada ha venido estableciendo la jurisprudencia constitucional en relación con los procesos selectivos que incluyen facilidades de acceso a la función pública para los interinos, en cuanto a la exigencia de que se trate de atender a circunstancias extraordinarias no imputables a la Administración, y de que se acuda al procedimiento de regularización por una sola vez. Y, en cuanto a la segunda, entiende asimismo el órgano judicial que plantea la cuestión de inconstitucionalidad que la regulación legal cuestionada sería contraria al orden constitucional de distribución de competencias, por exceder del carácter de base del régimen estatutario de los funcionarios públicos (art. 149.1.18 CE), vulnerando las potestades de autoorganización de las comunidades autónomas. Ello en la medida en que las disposiciones de la Ley 20/2021 que se cuestionan imponen a todas las Administraciones públicas la utilización del sistema de concurso y obligan a realizar los procesos selectivos en un determinado periodo, sustituyendo así a las comunidades autónomas en la toma de una decisión que es típicamente autonómica.
14 El resultado que figura para esta importante cuestión de inconstitucionalidad es «inadmitir la presente cuestión de inconstitucional». Parece que debe presumirse que el Tribunal Constitucional ha estimado que esas disposiciones adicionales sobre el proceso excepcional de estabilización por concursos puro de méritos no incurren en inconstitucionalidad ni aun teniendo en cuenta la prioridad en la valoración de la experiencia en el mismo cuerpo que marca la ley donde se encuentran, ni que tampoco invade competencias autonómicas, estando habilitado el Estado para haberlas regulado en una ley estatal (de obligada aplicación por las autonomías), si bien es cierto que lo más probable es que en este caso lo haya hecho sin entrar realmente en el fondo, dado que se trata de una inadmisión, presumiblemente por alguna razón previa diferente más profunda de las que estudió cuando admitió a trámite en primer lugar la cuestión de inconstitucionalidad.
15 Una vez incluidas dichas previsiones en ese plan, no puede olvidarse, a su vez, que el Reglamento (UE) 2021/241, de 12 de febrero de 2021, dispone que la liberación de los fondos en el marco del mecanismo depende del cumplimiento satisfactorio por parte de los Estados miembros de los hitos y objetivos pertinentes que figuren en los planes de recuperación y resiliencia.
16 De esta manera se razona en la primera de las sentencias citadas: «4. Cabe entender así que hay una temporalidad regular, admisible y, como tal, legalmente prevista, de forma que no cabe hablar de temporalidad abusiva o fraudulenta por el mero cómputo de años de una relación de servicios temporal si es que el interino es llamado puntualmente para servir una vacante en tanto se cubre mediante funcionarios de carrera, bien sea de nuevo ingreso, o bien mediante concurso de traslado entre quienes ya lo son. En estos casos de temporalidad regular y no abusiva, el desempeño del puesto será regular al ser por el tiempo que media entre que se produce la vacante y se otorga en propiedad a un funcionario de carrera, en los plazos legales. 5. También cabe esa temporalidad regular cuando, para plazas que tienen titular, el funcionario interino es nombrado para llamamientos por la causa del art. 10.1.b) del EBEP –baja del titular, comisiones de servicio, permisos o licencias, etc.– o para ejecución de programas de carácter temporal art. 10.1.c) del EBEP. Y cabe, en fin, cuando es para tareas de refuerzo (art. 10.1.d) del EBEP), que serán tales si son realmente temporales o coyunturales, pero si el refuerzo se torna indefinido, se estará de hecho ante una plaza que debe considerarse vacante estructural, como tal preverse en las plantillas, luego ofertarse su cobertura de forma regular a funcionarios de carrera. 6. A partir de estas reglas generales la Sala ha declarado que apreciar el abuso lleva a un juicio casuístico (cfr. sentencia 78/2023, 24 de enero, casación 3960/2021). Tal casuismo se plantea, ya sea en la aplicación de la normativa general sobre la función pública, básica o autonómica, o ya sea atendiendo a cada sector o ámbito de la actividad administrativa (cfr. párrafos 67 a 71 de la sentencia TJUE de 26 de noviembre de 2014, ya citada), lo que confirma la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco al referirse a las “necesidades de los distintos sectores”; y a su vez, sea en un ámbito u otro, al casuismo de cada sector hay que añadir las circunstancias de cada nombramiento (cfr. sentencias 1401/2021, de 30 de noviembre y 1449, 1450 y 1451/2021, todas de 10 de diciembre, casaciones 6302, 6674, 6676 y 7459/2018, respectivamente)».
17 En opinión de dichos autores: «Hay varias confusiones con esto de la temporalidad (insisto, futura). La primera proviene de que se pretende aplicar a los tiempos venideros de disrupción tecnológica y funcional una normativa (en este caso un Acuerdo Marco) elaborada hace veintidós años cuando el mundo del trabajo era otra cosa. Es perfectamente lícito y compartible que se persiga la temporalidad fraudulenta. Y se debe aplaudir. Pero, el mercado de trabajo está sufriendo alteraciones sinfín, y la estabilidad propiamente dicha ya no se aplica tanto al sector privado como especialmente al público; donde sigue siendo uno de los elementos estructurales aún intocados. No sé por cuanto tiempo. En efecto, en las Administraciones Públicas los puestos de trabajo son, por definición, estructurales; pues sus funciones gozan de una suerte de pretendida eternidad que les protege. Al menos hasta ahora. Así, se defiende incluso que el puesto de trabajo ha de seguir, incluso si sus tareas se difuminan. La directiva 1999/70, que tenía sobre todo una inicial voluntad de ser aplicada a las relaciones laborales privadas, corre el riesgo de convertirse en el refugio jurisdiccional del empleo público temporal, sea este funcionarial o laboral. Una interpretación y aplicación incorrecta de su contenido, pudiera comportar –como luego diremos– resultados indeseados: por ejemplo, que la necesidad de transformar y adaptar las Administraciones Públicas sea tarea imposible, por mucha resiliencia que venga de Europa».
18 No obstante, y a pesar de las previsiones de la Ley, alguna jurisprudencia social inclusive ha ido más allá y ha eliminado ese perverso incentivo al reconocer una indemnización por el abuso aun cuando se ha superado el proceso de estabilización. En efecto, la STS Justicia del País Vasco, de 10 de septiembre de 2024 (1457/2024), junto a declarar la fijeza, reconoce una indemnización a los efectos de compensar el abuso padecido (Beltrán de Heredia, 2024bBeltrán de Heredia Ruiz, I. (2024b). Abuso en la temporalidad del sector público: fijeza e indemnización tras la STJUE 22 de febrero 2024 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22) y la STJUE 13 de junio 2024 (C-331/22 y C-332/22). Una mirada crítica a las relaciones laborales [blog de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social]. https://ignasibeltran.com/2024/06/26/abuso-en-la-temporalidad-del-sector-publico-fijeza-e-indemnizacion-tras-la-stjue-22-de-febrero-2024-c%e2%80%9159-22-c%e2%80%91110-22-y-c%e2%80%91159-22-y-la-stjue-13-de-junio-2024-c%e2%80%91331-2/).
19 Un caso típico en que se evalúan y se certifican competencias profesionales como consecuencia de la adquisición de estas a través de la experiencia resultan ser aquellos procedimientos de validación de la experiencia en el que una instancia neutra asigna un valor a estas adquisiciones en función de normas previamente definidas. En Francia, el procedimiento más instrumentado y documentado es la «validación de las adquisiciones profesionales» (VAP), practicada por el ministerio de Educación, de Investigación y Tecnología y el de Agricultura y Pesca. El VAP, instituido por la ley del 20 de julio de 1992, le permite a toda persona que haya ejercido una actividad profesional durante cinco años hacer valer su experiencia para dispensarse de una parte de los exámenes del diploma. Las dispensas se otorgan tanto para las pruebas como para las profesionales, pero no pueden abarcar la totalidad del diploma: una prueba por lo menos debe pasarse de la manera tradicional. El candidato describe en un dossier las actividades profesionales correspondientes al diploma que desea obtener, no limitándose a una descripción factual. Se le ayuda para construir este dossier, que después se comunica a un jurado de validación que decide el otorgamiento de las dispensas pedidas, normalmente tras una entrevista con el candidato. Mientras que la VAP se basa enteramente en declaraciones, el Ministerio de Empleo experimenta actualmente los «certificados de competencias profesionales» en los que las adquisiciones se evalúan en situación de trabajo real o reconstituida. Paralelamente al sistema público, aparecen otros modos de validación de la experiencia. Las cámaras de comercio y de industria desarrollan dos tipos de métodos. Uno, el «certificado de competencias en empresa», está basado en la evaluación de portafolios de competencias constituidas por el candidato. Otro, en la corriente estimulada por la Comisión Europea, se asocia con la puesta a punto de sistemas informáticos de «acreditación de competencias».
20 Cifra que sin duda sería loable alcanzar, pero que, como ha indicado (Cantero Martínez, 2021Cantero Martínez, J. (2021). Los principios constitucionales rectores del empleo público no se negocian (a propósito de los interinos). Blog Hay Derecho. https://www.hayderecho.com/2021/07/29/los-principios-constitucionales-rectores-del-empleo-publico-no-se-negocian-a-proposito-de-los-interinos/), no parece que deba alcanzarse a «brocha gorda» mediante el «aplantillamiento casi directo del personal temporal».
21 Cabe citar a estos efectos el acuerdo sindical relativo al Plan de Choque para Reducir la Temporalidad en las Administraciones Públicas, de 5 de julio de 2021, y la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, de 1 de abril de 2022, posteriormente completada con la Resolución de la Secretaria de Estado de Función Pública sobre las orientaciones referidas a la ejecución de los procesos de estabilización de empleo temporal derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de 14 de noviembre de 2022.
22 Pueden consultarse en la siguiente dirección electrónica: http://femp.femp.es/files/566-2279-archivo/Criterios%20Acuerdo%20Estabilizacion%20definitivo.pdf
23 Doctrina que se reitera en la jurisprudencia de otros tribunales. Baste señalar aquí por todas la STSJ de Galicia, de 22 de marzo de 2023 (rec. 18/2023), que razona que: «Excede, sin lugar a dudas, los límites de lo tolerable y haría prácticamente imposible superar el proceso de selección partiendo de una puntuación tan inferior en la fase de concurso, exigiéndole al aspirante afectado obtener una puntuación elevadísima en la fase de oposición para poder ponerse a la altura de los aspirantes primados. Y eso es todavía más llamativo cuando unos y otros vienen de realizar idénticas funciones, desconociéndose, además, cuáles serán las que tengan que desempeñar en caso de superar el proceso de selección, ya que lo que se convocan son plazas y no puestos específicos de trabajo. En todo caso, tampoco vale argumentar que ese trato discriminatorio responde a la necesidad de poner fin a la excesiva temporalidad en el trabajo y a la de procurar la estabilización en el empleo, ya que en ningún lugar de la convocatoria se da razón fundada y motivada respecto de tal objetivo (no basta con hacer una general alusión a una oferta de estabilización en el empleo), lo que sería de exigir para justificar la excepcional quiebra de la regla general de igualdad en el acceso al empleo público».
24 Por todos, (Castillo Blanco, 2021Castillo Blanco, F. A. (2021). Aproximación a una eventual reforma del sistema selectivo en el empleo público español. En J. Cantero Martínez (coord.), Continuidad versus transformación: ¿qué función pública necesita España? Instituto Nacional de Administración Pública.) ha puesto de manifiesto que los procedimientos selectivos, en su mayoría formalmente respetuosos de los principios constitucionales que disciplinan el acceso al empleo público, son costosos, de discutible validez y fiabilidad, caducos ya para atender las competencias necesarias en la actualidad a nuestras Administraciones, carentes de atractivo para amplias capas de profesionales que nos serán necesarios para atender los retos a los que nos enfrentamos (innovación y tecnología) y, por si no fuera esto ya suficiente, desesperadamente lentos (desde que una unidad organizativa decide cubrir una vacante hasta que el funcionario efectivamente se incorpora pueden transcurrir varios años), con los efectos colaterales que ello produce (bolsas de interinos, procesos de estabilización blandos, etc). Puede ser consultado en: https://www.publicacionesinap.es/products/continuidad-versus-transformacion-que-funcion-publica-necesita-espana-ebook
25 Recordemos que el procedimiento de infracción 2014/4334 trata del incumplimiento de la cláusula 5.ª de la Directiva de Empleo Temporal (1999/70/CE) por el abuso de temporalidad, tras la denuncia múltiple de empleados públicos españoles, también abierta como CHAP(2013)01917, y por el que el Gobierno aprobó en la Ley 20/2021 tanto medidas a futuro como unos procesos de estabilización que las recientes sentencias europeas han dictaminado que no valen como sanción al abuso de temporalidad ya cometido por las Administraciones públicas de forma masiva. Puede consultarse en la siguiente dirección electrónica: https://ec.europa.eu/atwork/applying-eu-law/infringements-proceedings/infringement_decisions/?lang_code=ES&typeOfSearch=false&active_only=0&noncom=0&r_dossier=INFR(2014)4334&decision_date_from=&decision_date_to=&title=&submit=Buscar&langCode=EN
26 Y en la nota explicativa se explica que, en opinión de la Comisión, la legislación española no incluye tales medidas para determinados tipos de contratos temporales en el sector público. Por ejemplo, con independencia de que un trabajador con un contrato temporal haya sido contratado durante veinte o treinta años, la indemnización es la misma. Y en caso de que un trabajador, tras haber ejercido su actividad durante veinte años en el marco de una sucesión de contratos temporales, dimita por cualquier motivo, como cambiar de puesto de trabajo o cuidar a un familiar, no tiene derecho a indemnización alguna, aunque un tribunal declare abusiva la sucesión de contratos de duración determinada.