Recibido: 14-06-2017

Aceptado: 11-07-2017

DOI: 10.24965/reala.v0i7.10420

Los contratos para la prestación conjunta de servicios públicos locales

Contracts for joint provision of local public services

Francisco José Villar Rojas

Universidad de La Laguna

fjvillar@ull.es

RESUMEN

El presente trabajo estudia la forma en que una Entidad Local pueda prestar un servicio público de su competencia de forma conjunta o cooperativa con otras administraciones públicas. En concreto, se analiza el artículo 12.4 de la Directiva 2014/24/UE, sobre los contratos para la prestación conjunta de servicios públicos. Se estudian su fundamento y las condiciones que deben cumplirse para su válida utilización, en tanto que se trata de una excepción a la normativa sobre contratos públicos. La conclusión es que el Derecho Europeo admite y regula una forma tradicional de gestionar servicios públicos locales.

PALABRAS CLAVE

Contratos públicos, servicios públicos, gestión conjunta, cooperación administrativa, derecho europeo.

ABSTRACT

This paper studies the way a Local authority can provide a public service of its competence jointly or cooperatively with other public authorities. Specifically, article 12.4 of Directive 2014/24 /EU, on «contracts for the joint provision of public services», is analyzed. Its basis and the conditions that must be fulfilled for its valid use are studied, as it is an exception to the rules on public works contracts. The conclusion is that European law supports and regulates a traditional way of managing local public services.

KEYWORDS

Public contracts, public services, joint provision, administrative cooperation, european law.

SUMARIO

1. LA LIBERTAD DE ELECCIÓN DEL MODO DE GESTIÓN EN EL DERECHO EUROPEO; EN PARTICULAR POR COLABORACIÓN INTERADMINISTRATIVA. 2. LA COOPERACIÓN HORIZONTAL COMO MEDIO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. 2.1. EL ARTÍCUL0 12.4 DE LA DIRECTIVA 2014/24/UE. 2.2. LA NATURALEZA DE LOS ACUERDOS DE PRESTACIÓN CONJUNTA: UN CONTRATO, EXCLUIDO. 2.3. LAS CONDICIONES DETERMINANTES DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN CONJUNTA DE SERVICIOS PÚBLICOS. a) Misión de servicio público común. b) Cooperación guiada exclusivamente por el interés público. c) Actividad de mercado auxiliar o marginal. 2.4. ¿OTROS CONDICIONANTES? a) Participación privada. b) Ejecución de actividades por medios propios personificados. c) Aportaciones financieras. d) Servicios y contribución de usuarios. 2.5. UN CONDICIONANTE NEGATIVO: QUE NO SE LIMITE A UNA TAREA A CAMBIO DE UN PRECIO. 3. LA REGULACIÓN EN ESPAÑA: LA CALIFICACIÓN COMO «CONVENIO» Y SUS CONSECUENCIAS. 4. LA NORMALIZACIÓN DE UNA FORMA CLÁSICA DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES.

1. LA LIBERTAD DE ELECCIÓN DEL MODO DE GESTIÓN EN EL DERECHO EUROPEO; EN PARTICULAR POR COLABORACIÓN INTERADMINISTRATIVA

¿Puede una Entidad Local prestar un servicio público en colaboración con otras Administraciones o entidades públicas, en particular aquellos en los que la prestación conjunta o cooperativa resulta más eficiente por generar economías de escala, por conseguir mayor calidad de los servicios o por tratarse de servicios en red –como puedan ser el abastecimiento domiciliario de agua potable, la recogida de residuos urbanos, el transporte regular de viajeros o los servicios sociales–1?

El tenor literal de la legislación de régimen local nada dice. El artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL), se refiere a la gestión directa con medios propios o personificados, y a la gestión indirecta, con medios ajenos o por contrato. No obstante, sin perjuicio de las llamadas a la colaboración entre Administraciones en el ejercicio de sus respectivas competencias (artículo 57 LBRL y artículo 140 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, LRJSP), cabe pensar que la gestión de servicios públicos mediante cooperación con otras administraciones públicas esté prohibida o, cuando menos, tenga carácter excepcional. La prohibición de convenios de colaboración entre Administraciones que por su naturaleza tengan la consideración de contratos administrativos, como el de gestión de servicios públicos, vendría a reforzar este entendimiento (artículo 4.1.c, sensu contrario, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por R. D.-Leg. 3/2011, de 14 de noviembre –TRLCSP–2).

Lo cierto, sin embargo, es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho lo siguiente sobre la cooperación entre Administraciones públicas en la prestación de servicios públicos:

a) Que nada se opone a que una autoridad pública realice las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios.

b) Que esta posibilidad de recurrir a sus propios medios para llevar a cabo sus funciones de servicio público puede ejercerse en colaboración con otras autoridades públicas.

c) Que el Derecho Comunitario no impone a las autoridades públicas el uso de una forma jurídica particular para garantizar sus misiones de servicio público conjuntamente.

d) Y que esta colaboración interadministrativa no cuestiona el objetivo de la normativa sobre contratación pública de asegurar la libre circulación de servicios y la libre competencia, siempre que se cumplan tres condiciones: que esa colaboración responda a consideraciones y exigencias propias del interés general, que los contratos sean celebrados por entidades públicas sin la participación de empresas privadas y que no se favorezca a ningún operador privado frente a sus competidore3.

Es claro, por tanto, que el derecho europeo, admite la cooperación como vía para garantizar la realización de una misión de servicio público –como puede ser, a título de ejemplo, el tratamiento y la eliminación de residuos urbanos generados por cuatro entidades locales, a que se refiere la STJUE de 9 de junio de 2009, citada–4.

En concreto, atendiendo a los términos de la legislación de régimen local, esa doctrina supone la libertad de gestión directa con medios propios, la indiferencia entre la gestión directa y la gestión indirecta o por contrato de las tareas públicas (lo que contrasta con las preferencias por la gestión directa administrativa y la gestión indirecta del artículo 85 de la LBRL5), y la gestión en colaboración con otras Administraciones públicas, ya sea de forma institucionalizada (empresas públicas mixtas, consorcios o asociaciones de administraciones), ya sea de forma convencional (mediante acuerdo o convenio)6.

Esto último, la admisión expresa de que las tareas de interés público puedan ser realizadas en colaboración con otras autoridades públicas, justifica el interrogante planteado, y, de modo particular, la determinación de sus presupuestos, las tareas susceptibles de esta modalidad y los límites que deban ser respetados. Pero, lo relevante, es que el derecho europeo derivado, recogiendo lo declarado por el Tribunal de Justicia, admite que una Administración atienda los servicios de su competencia mediante la colaboración con otras entidades públicas, sin que ello suponga «per se» quiebra o fraude a la normativa sobre contratos públicos ni tampoco de las reglas sobre libre competencia.

2. LA COOPERACIÓN HORIZONTAL COMO MEDIO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

2.1. El artículo 12.4 de la Directiva 2014/24/UE

La Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, da explicación y forma jurídica básica a la gestión de asuntos públicos mediante cooperación entre Administraciones públicas. La motivación se resume en el considerando 33 de su exposición de motivos:

«Los poderes adjudicadores han de poder optar por prestar de manera conjunta sus servicios públicos mediante cooperación sin verse obligados a adoptar una forma jurídica particular. Dicha cooperación puede abarcar todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución de los servicios y responsabilidades que hayan sido asignadas a los poderes participantes o que estos hayan asumido, como las tareas obligatorias o facultativas de las autoridades locales o regionales o los servicios conferidos a organismos específicos de Derecho público. Los servicios prestados por los distintos poderes participantes no han de ser necesariamente idénticos; también pueden ser complementarios.

Los contratos para la prestación conjunta de servicios públicos no han de estar sujetos a la aplicación de las normas establecidas en la presente Directiva, siempre que se hayan celebrado exclusivamente entre poderes adjudicadores, que la aplicación de dicha cooperación esté guiada únicamente por consideraciones de interés público y que ninguna empresa de servicios privada se encuentre en una situación ventajosa frente a sus competidores.

Con el fin de cumplir esas condiciones, la cooperación debe estar basada en un concepto cooperador. Mientras se hayan contraído compromisos de contribuir a la ejecución cooperativa del servicio público de que se trate, no es necesario que todos los poderes participantes asuman la ejecución de las principales obligaciones contractuales. Además, la ejecución de la cooperación, incluidas todas las transferencias financieras entre los poderes adjudicadores participantes, debe únicamente regirse por consideraciones de interés público»7.

El criterio es diáfano: las Administraciones públicas, actuando como poderes adjudicadores, pueden prestar conjuntamente los servicios públicos de los que son responsables y pueden hacerlo sin que exista forma jurídica alguna predeterminada a la que deban ajustarse. En todo caso, el contrato es una de las modalidades que pueden emplear. La clave es que la finalidad, la causa o la razón de acudir a esta modalidad de gestión respondan a consideraciones de interés público y que la finalidad sea cooperar, sin que la aportación de cada una de las participantes deba ser equivalente a las restantes, ni siquiera todas tengan que asumir las obligaciones principales. Lo esencial es que las partes asuman compromisos de contribuir a la ejecución cooperativa del servicio público, sean esos compromisos más o menos relevantes. El considerando transcrito le pone nombre: «contrato para la prestación conjunta de servicios públicos».

Teniendo en cuenta esa explicación, la regulación básica de los contratos para la gestión conjunta de servicios públicos se contiene en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/24 en los términos siguientes8:

«4. Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;

b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público, y

c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación»9.

Este es el texto aprobado10. La propuesta elaborada por la Comisión Europea se ajustaba más a la doctrina del Tribunal de Justicia, en particular en cuanto a requisitos y condicionantes (derechos y deberes mutuos, prohibición de transferencias financieras y limitación estricta al ámbito público). Pero la redacción final no recogió todas esas exigencias11. De este modo, el contenido de ese precepto constituye el entramado normativo de la prestación de servicios públicos por colaboración interadministrativa, que se considera «contrato público» y que, para quedar excluido de la legislación de contratación, debe cumplir con tres condicionantes, no menos, pero tampoco más.

2.2. La naturaleza de los acuerdos de prestación conjunta: un contrato, excluido

De acuerdo con la regulación transcrita lo primero es que el acuerdo, el pacto o el convenio que se suscriba merezca la calificación de «contrato», esto es, adquisición de obras, suministros o servicios por parte de uno o varios poderes adjudicadores (artículo 1.2 Directiva 2014/24); y, más en concreto, de «contrato público», por tanto, debe ser un contrato oneroso, celebrado por escrito entre uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios (artículo 1.3 Directiva 2014/24). Si falta alguno de estos requisitos, el acuerdo entre entidades públicas no será contrato y, en consecuencia, quedará extramuros de la normativa sobre contratación pública.

En cuanto a los «sujetos», la singularidad es que todas las partes deben ser «poderes adjudicadores», actuando en esa condición, sin que sea admisible la aplicación de este régimen cuando intervenga un operador económico que no tenga aquella condición, ni aunque sea una entidad pública12. No caben, por tanto, convenios entre dos o más poderes adjudicadores con participación de uno o varios operadores económicos. En cambio, debe advertirse, la redacción del precepto parece que admite la aplicación de este régimen a poderes adjudicadores con naturaleza jurídico-privada, así como a entidades mixtas. Se volverá sobre esto más adelante. Con todo, la actividad objeto de acuerdo debe ser pública y no mercantil, en la medida que la norma sólo admite con carácter auxiliar o residual el que esa actividad se realice en condiciones de mercado (máximo 20% del total de la actividad desplegada objeto de cooperación).

En relación con el «objeto», si las prestaciones que asumen las partes no se corresponden con las propias de los contratos de obras, suministros o servicios, el acuerdo o convenio no merecerá aquél calificativo. Este sería el caso de que la colaboración suponga la ejecución de tareas administrativas, tales como la tramitación e impulso de un procedimiento administrativo de selección de personal (no ya de la actividad material, sino con efectos jurídicos). En todo caso, es obligado resaltar que, dado el concepto amplio de servicios que emplea la legislación de contratos, es difícil encontrar actividades técnicas o materiales que queden fuera de la misma.

El otro requisito es el «carácter oneroso» del acuerdo o convenio. Se trata de una exigencia controvertida, pero, a los limitados efectos de este trabajo, baste con recordar los criterios esenciales afirmados por la jurisprudencia:

a) El carácter oneroso del contrato implica que el poder adjudicador que haya celebrado un contrato público reciba mediante el mismo una prestación a cambio de una contraprestación.

b) Esa prestación debe conllevar un beneficio económico para el poder adjudicador, de ordinario representado por la obra, el producto suministrado o el servicio recibido.

c) El beneficio económico no precisa que la prestación recibida revista la forma de adquisición de un objeto material o físico –también puede ser jurídico, como un título que asegure la disponibilidad de unos bienes, o su uso y cesión futura–.

d) Por otra parte, el carácter oneroso no implica «ánimo de lucro» en las partes, que pueden ser entidades sin fines mercantiles, siendo irrelevante que no tengan ánimo de lucro, que carezcan de estructura empresarial, como que no estén de modo continuado en el mercado. Ninguno de esos factores excluye la onerosidad.

e) Asimismo, el carácter oneroso tampoco tiene que comportar ventaja económica para el contratista u operador económico, de modo que esa condición no desaparece cuando la contrapartida se limita exclusivamente a compensar o reembolsar los gastos soportados por el operador en la ejecución de la prestación13.

En suma, la onerosidad supone el equilibrio económico entre las prestaciones de las partes, con la particularidad, porque se trata de evitar el fraude, de que la doctrina apuntada insiste en que el poder adjudicador obtenga ventaja o beneficio económico, directo o indirecto, del negocio jurídico. De este modo, si el convenio entre las entidades públicas no es oneroso, no será contrato, y, por ende, resultará ajeno a la normativa de contratación pública.

La consecuencia de cuanto queda dicho es que los acuerdos, pactos y convenios entre entidades del sector público que interesan son aquellos que reúnen la condición de contrato público, por tanto, negocios jurídicos suscritos entre poderes adjudicadores, por escrito, y onerosos. Siendo así, lo relevante es que la exclusión no resulta de la condición pública de las partes, tampoco del objeto de las prestaciones, ni siquiera de si el acuerdo es o no oneroso; por el contrario, la no sujeción a la normativa de contratos públicos viene determinada por la concurrencia de tres condiciones relacionadas, en esencia, con la finalidad pública y cooperativa, que justifique ese contrato interadministrativo. Así que la gestión conjunta de servicios públicos entre varias Administraciones mediante contrato es perfectamente admisible, y ello aunque parte de su contenido incluya prestaciones propias de una obra, servicio o suministro y que el mismo prevea transferencias financieras entre ellas para compensar los gastos incurridos. Si se cumplen aquellas condiciones, nada impide que esta clase de acuerdos responda, en parte, a la estructura propia de un contrato público14.

2.3. Las condiciones determinantes de los contratos de prestación conjunta de servicios públicos

a) Misión de servicio público común

La primera condición es que el contrato –acuerdo– que articule la cooperación entre los poderes adjudicadores debe tener como finalidad garantizar: «una misión de servicio público común a las mismas» (STJUE de 9 de junio de 2009, cdo. 37, citada)15. Lo decisivo es la voluntad de colaborar en el funcionamiento conjunto o coordinado de un asunto público; el tipo de tarea que cada una de ellas asuma como parte de esa colaboración resulta secundario.

El elemento determinante es que la cooperación sirva para asegurar que los servicios públicos se organizan y funcionan de forma tal que sea viable la consecución de un objetivo de interés común. La colaboración en el funcionamiento del servicio público es la clave, más allá de las prestaciones y compensaciones que puedan establecerse –los derechos y obligaciones mutuas de que hablaba el proyecto de Directiva–. Es esencial, por ello, identificar la misión de servicio público en la que todos confluyen. El Tribunal de Justicia ha reconocido esa calificación a la eliminación de residuos, como también a la gestión de redes y servicios de teledistribución locales16. Pero sin duda hay muchas más. En un Estado descentralizado, la concurrencia de objetivos puede considerarse una característica esencial del mismo: la distribución de competencias y tareas públicas entre los distintos niveles administrativos da cuenta de esa realidad. Es el caso de las competencias en materia de recogida, traslado, tratamiento y valorización de residuos, de la concurrencia entre los distintos transportes públicos regulares de viajeros, o de la estructura de red del suministro de agua, desde su producción en alta, pasando por su transporte, hasta el abastecimiento domiciliario de agua potable; por mencionar clásicos servicios públicos en los que la intervención local es patente.

Siendo ese el aspecto nuclear –la existencia de objetivos comunes–, lo que sea servicio público debe ser entendido en sentido amplio, identificado con actividad administrativa, tal y como resulta de la exposición de motivos que quedó transcrita. No otra cosa cabe concluir de la referencia a «servicios y responsabilidades que hayan sido asignados a los poderes», pero también «que estos hayan asumido», «tareas obligatorias y facultativas» de las entidades públicas. Lo mismo cabe concluir de la limitación de «actividades» de mercado, concepto ese mucho más amplio que el de servicio público. Cierto que de algunos pronunciamientos previos del Tribunal de Justicia cabía extraer la necesidad de que esos servicios fueran de competencia de las administraciones concurrentes, incluso que fueran esenciales u obligatorios17. Pero el criterio del legislador europeo es más amplio, referido a cualesquiera tareas, obligatorias o voluntarias, que ejerza o pueda ejercer el poder adjudicador. Lo relevante es que esas tareas se realicen en ejercicio de competencias o de actividades de las que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, las Administraciones concurrentes son responsables, sean obligatorias o sean facultativas. En el caso de la Administración local, este entendimiento da cobertura a las competencias propias, a las competencias delegadas, por supuesto a los servicios obligatorios, y, además, a las llamadas competencias distintas de las propias y delegadas (artículos 25, 26, 27 y 7.4 LBRL).

En coherencia con lo anterior, la misión de servicio público común comporta el desempeño por cada una de las Administraciones involucradas de las tareas, funciones o prestaciones que les corresponden en relación con aquél objetivo común; y ello con independencia de que su contribución sea mayor o menor en comparación con la de las otras, de igual modo que de los medios jurídicos, económicos o técnicos que aporten. Lo fundamental es que todas y cada una de ellas tengan responsabilidades relacionadas con el servicio de que se trate y contribuyan, de uno u otro modo, a su funcionamiento cooperativo. Es preciso, por ello, identificar la misión compartida y, de modo particular, el título habilitante de la intervención de cada poder adjudicador en relación con un servicio, tarea o actividad pública sustantiva, con independencia de la mayor o menor relevancia en el conjunto.

En relación con esta fórmula cabe preguntarse si, cuando se habla de cooperación en el funcionamiento de servicios públicos, es indispensable que esas actividades estén ya operativas, prestando servicios a Administraciones y/o usuarios; o si, por el contrario, si también es viable para la puesta en marcha o el establecimiento de los servicios. Pues bien, es razonable considerar que, siendo la cooperación interadministrativa un medio ordinario de gestión de asuntos públicos, su empleo es admisible tanto para el establecimiento, como para el funcionamiento, de los servicios públicos de que se trate. Entenderlo de otro modo implicaría una restricción sobre el alcance de este mecanismo sin que concurran razones que lo explicaran.

En suma, el contrato de prestación conjunta de servicios públicos requiere la concreción de la misión de servicio público común perseguida por los poderes adjudicadores que lo suscriben, lo cual implica que cada uno de ellos tenga competencia o responsabilidad en relación con todo o parte de esa actividad pública. En el caso de los servicios locales obligatorios (art. 26 LBRL), esa misión se encuentra en las correspondientes normas reguladoras; en cualquiera de ellas se establece como objetivo que esa clase de servicios funcione como un sistema coherente, con independencia del reparto de competencias y tareas entre distintas Administraciones.

b) Cooperación guiada exclusivamente por el interés público

El segundo condicionante de esta clase de contratos es que su razón de ser sea la consecución del interés público. Dado que ese interés es la guía obligada de la actuación de cualquier poder adjudicador, sea genérico para las Administraciones territoriales, sea específico para los organismos públicos, es claro que el sentido de esta exigencia debe establecerse en relación con la razón propia de los contratos que sí se sujetan a la Directiva. Tanto más cuando se considera que la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera, principios de marcado carácter económico, son hoy principios rectores de la actividad de todas las Administraciones Publicas (artículo 135 CE); y, de modo particular, que la elección de la forma de gestión más eficiente es un interés público primario e indiscutible (artículo 85 LBRL).

Como quedó anotado, la causa de los contratos públicos se encuentra en su onerosidad, esto es, el equilibrio entre el beneficio económico que obtiene el poder adjudicador y la contrapartida que corresponde al operador económico, que da cuenta de los distintos intereses de los contratantes, que deben ser de igual valor. Pero, como queda dicho, la consecución de este resultado es, en sí mismo, de interés público; y, por ello, el carácter oneroso es admisible. Por ello el interés público que legitime o justifique la cooperación interadministrativa debe ser otro distinto y diferenciado. Es preciso encontrar la causa de esta forma de gestión de servicios18.

Se ha afirmado, a tenor de algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia y del proyecto de Directiva, que esa causa o finalidad de interés público obliga a llevar esta clase de contratos hacia las actividades «fuera de mercado», o, dicho de otro modo, que su objetivo no pueden ser tareas o funciones que tengan carácter mercantil19. Sin embargo, la referencia expresa de la Directiva hacia la consecución de servicios públicos –que, de ordinario, tendrán carácter económico, y no siempre se prestarán en régimen de monopolio–, la admisión de transferencias financieras entre las Administraciones involucradas –por más que deba ser entendido en términos compensatorios, no de beneficio económico de una frente a otra–, la previsión de que no todos los poderes adjudicadores asuman las obligaciones contractuales principales –pueden asumir una parte secundaria–, así como que no todos deben realizar iguales servicios, pueden limitarse a tareas complementarias y auxiliares, obliga a admitir que las actividades susceptibles de colaboración son cualesquiera de la competencia o responsabilidad de las entidades públicas que cooperen, incluyendo las prestaciones propias de obras y de servicios públicos, por emplear un concepto amplio de la actividad administrativa. Ahora bien, aun con esa amplitud, lo singular es que todas esas tareas se combinen por razones como la viabilidad –incluso financiera– de los servicios, la calidad y regularidad de las prestaciones, la innovación o la mejora ambiental, la asistencia entre Administraciones, o cualesquiera otras finalidades públicas, más allá del intercambio de prestaciones entre ellas que pueda tener lugar.

Lo que legitima los contratos de prestación conjunta de servicios públicos es que su contenido venga justificado por razones de interés público, más allá del mero equilibrio prestacional propio de los contratos públicos. Lo relevante es la voluntad de cooperar en asuntos de los que son responsables y en los que se da una confluencia, en más o en menos, hacia fines comunes. Un entendimiento más restrictivo, que sólo admitiera la colaboración en actividades fuera de mercado («no económicas»), en el sentido que quedó apuntado, iría en contra de la premisa de partida de esta figura: que el Derecho Europeo acepta sin discusión que las autoridades públicas pueden prestar los servicios de su responsabilidad con sus propios medios y, además, también pueden hacerlo mediante colaboración con otras entidades públicas. Lo que queda excluido de esta modalidad convencional es que una Administración comercialice o ponga en el mercado bienes y servicios, actuando como un operador económico más, aunque ello sea a favor de otra entidad pública20. En otro caso, la concurrencia de un fin público concreto, en tanto que interés público, debe considerarse causa suficiente para la colaboración conjunta en la gestión.

c) Actividad de mercado auxiliar o marginal

El tercer requisito determinante de la validez de los contratos de gestión conjunta de servicios es que ninguno de los suscribientes –poderes adjudicadores– realice en el mercado abierto más del 20% de las actividades objeto de cooperación. Esta regla favorece la utilización de esta clase de contratos por las Administraciones públicas, evitando rigideces (el proyecto de directiva lo situaba en el 10%). Ahora bien, la adecuada aplicación de esta exigencia requiere abordar dos cuestiones: lo que deba entenderse como «actividad objeto de cooperación» y el modo de calcular o medir ese porcentaje.

En cuanto a la actividad objeto de cooperación, su significado puede determinarse, cuando menos, de dos maneras: en sentido estricto, aquella sobre la que se establece la colaboración (por ejemplo, la recogida de residuos urbanos, distinta del tratamiento, o el transporte público regular de viajeros distinto del transporte discrecional), o bien en sentido amplio (eliminación de residuos, transporte de viajeros…). El primer criterio puede convertir en inútil esta exigencia: si se trata de la recogida de residuos, el servicio municipal incluirá todas las prestaciones propias de este servicio público, de modo que esta exigencia sería muy secundaria (que se ofrecieran servicios de limpieza de fincas privadas o algo semejante). El otro criterio, el amplio, sí que ofrece un margen razonable de aplicación: es posible que un Ayuntamiento se ocupe del transporte urbano regular de viajeros, pero que, además, preste, siquiera de forma subsidiaria, algunos servicios discrecionales. En este caso adquiere sentido la regla del 20%: la actividad objeto de la cooperación es el transporte, lo que engloba el transporte regular y el discrecional.

La aplicación práctica dirá, pero, dado que se trata de una excepción a la normativa de contratación, cuando menos inicialmente, lo razonable es utilizar un criterio amplio, que permita ponderar adecuadamente que, del conjunto de actividades relacionadas, las públicas son las mayoritarias, siendo residual las actividades de mercado.

En relación con el cálculo de la regla del 20%, los parámetros son los mismos que los utilizados para admitir la cooperación vertical, esto es, la contratación con medios propios personificados (artículo 12.5 Directiva). El criterio ordinario es considerar el volumen de negocio total de cada poder adjudicador relacionado con la actividad de que se trata. Pero no es el único criterio. También cabe «otro indicador alternativo apropiado», como los gastos soportados por la entidad pública en relación con los contratos de obras, suministros o servicios suscritos. Lo destacable es que la Directiva no impone una forma de calcular, sino que, recordando la empleada por el Tribunal de Justicia, admite que se utilice cualquier otra que pueda dar cuenta real de esa actividad de mercado y de no mercado.

2.4. ¿Otros condicionantes?

a) Participación privada

¿Es posible que esta clase de contratos públicos excluidos sean suscritos por poderes adjudicadores en los que participen personas privadas (básicamente, empresas mixtas y consorcios)?

En el caso de la cooperación vertical –medios propios–, esta posibilidad está prohibida. Es criterio asentado en la doctrina europea sobre contratos que la consecución del interés público decae cuando interviene un sujeto privado, porque, de una u otra forma, aquel interés resultaría contaminado por los intereses mercantiles propios de ese operador.

Sin embargo, en la cooperación horizontal es razonable pensar que el legislador lo admite en la medida que el proyecto de Directiva lo excluía –en línea con el criterio del Tribunal de Justicia que quedó anotado más atrás–, pero, en la tramitación, este condicionante fue suprimido. Es más, de forma directa, la exposición de motivos de la Directiva 2014/23/UE de concesiones, declara su admisión: «También debe aclararse que los poderes o entidades adjudicadores tales como los organismos de Derecho Público que pueden tener una participación de capital privado deben estar en condiciones de hacer uso de la excepción por cooperación horizontal» (cdo. 46). En consecuencia, la clave es que se trate y actúe como poder o entidad adjudicadores; cumplida esa condición, la participación de capital privado en el mismo es irrelevante (esto da cabida a los consorcios, las sociedades y las fundaciones públicas).

Por otra parte, lo que, en cualquier caso, queda prohibido es que el contrato de prestación conjunta suponga un beneficio para un operador privado que lo ponga en ventaja respecto de sus competidores. Este criterio es coherente con el interés público específico, no meramente patrimonial, que debe perseguir esta clase de cooperación, así como con la neutralidad respecto de la libre competencia que debe respetar esta modalidad de gestión de asuntos de competencia pública. La consecuencia es que no cabe que los poderes adjudicadores encomienden las tareas comprometidas a sujetos privado, obviamente, al margen de la normativa de contratos públicos.

b) Ejecución de actividades por medios propios personificados

¿Es viable que para el cumplimiento de sus compromisos, uno o varios de los poderes adjudicadores utilicen medios propios personificados, de modo que, por la vía de la cooperación horizontal, un poder adjudicador pueda, siquiera de forma mediata, encomendar a una entidad instrumental sobre la que no ejerce control, el desempeño de tareas o servicios que le competen?

Nada se opone a esta fórmula. Es viable en la medida que el fundamento de esta clase de contratos es que las autoridades públicas deben tener la capacidad de gestionar conjuntamente sus servicios sin que sea exigible una forma jurídica determinada, y, por tanto, nada impide que, en cuanto a las obligaciones que les correspondan, cada una de las Administraciones cumplan los compromisos que hayan asumido empleando los medios propios de los que dispongan –lo mismo que los medios directos–. Lo que está prohibido es que, en virtud de esta clase de contratos, una entidad privada resulte privilegiada frente a sus competidores.

Por otra parte, es preciso advertir que esta fórmula no es un supuesto de «cooperación vertical», ni directa, ni indirecta, ni conjunta, en la medida que no todos los poderes adjudicadores que colaboran ejercen un «control análogo» sobre el ente instrumental que colabora. No es preciso, por tanto, que se cumplimenten los requisitos específicos de esa forma de cooperación (básicamente, los recogidos en el artículo 12.1 a 3 de la Directiva 2014/24/UE)21.

El paradigma de esta fórmula es el régimen de colaboración de TRAGSA con las entidades locales, que se realiza mediante un convenio de éstas con la Administración General del Estado, que, a su vez, encarga a esa empresa, en tanto que medio propio y servicio técnico, la ejecución de lo pactado22.

c) Aportaciones financieras

Otra cuestión a considerar se refiere a si es posible que las partes realicen transferencias financieras entre ellas y, en su caso, en qué concepto.

La exposición de motivos de la Directiva se refiere expresamente a las aportaciones financieras de las partes, de modo que esta clase de contrato incluye –o puede incluir– contribución de esa clase. Ahora bien, en cuanto a su función en el contrato, si es o no contraprestación, lo importante es que, en razón del criterio de interés general que debe guiar la cooperación, esas aportaciones pueden o no corresponderse con el valor de los servicios realizados por los otros poderes adjudicadores, por tanto, pueden ser inferiores al coste, aunque también pueden ser equivalentes. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha admitido que las aportaciones o las transferencias financieras puedan constituir la compensación o el reembolso de los gastos generados por las tareas asumidas.

El límite de esas aportaciones se encuentra en que esas contribuciones incluyan o incorporen, de algún modo, un margen de beneficio industrial –como si de un contratista o un concesionario se tratara–, porque, en este caso, cabría poner en duda la finalidad de interés público y la justificación del contrato en la consecución de objetivos comunes, y no meramente económicos. Con todo, en la hipótesis de que las transferencias tuvieran ese carácter, antes de descalificar el contrato, sería preciso el análisis del conjunto de sus cláusulas, de los compromisos y de los deberes asumidos por las partes, para poder establecer si, pese a todo, la condición de cooperación se mantiene y explica esa situación. Y es que la prohibición de transferencias financieras estaba en el proyecto de Directiva, pero fue suprimida.

d) Servicios y contribución de usuarios

¿Es válido que los convenios de prestación conjunta sirvan para prestar servicios a terceros y, de modo particular, que legitimen el cobro a los beneficiarios de los mismos, o, por el contrario, únicamente pueden amparar la prestación entre las Administraciones?

Se ha dicho que estas vías son contrarias a la finalidad de cooperación. Lo cierto, sin embargo, es que ninguna de esas fórmulas impide la gestión conjunta del servicio público23. No es uno de los condicionantes legales, ni tampoco lo es en sentido material. El que los usuarios contribuyan a la financiación del servicio no es un factor impeditivo de la cooperación interadministrativa para la consecución de objetivos comunes en relación con el funcionamiento de servicios públicos. Es el caso, a título de ejemplo, de la gestión conjunta de la recogida de residuos urbanos, su tratamiento y su valorización, que es viable, sin perjuicio de que los usuarios contribuyan, vía tasas o tarifas, al pago de todo o parte del coste de los servicios, incluyendo, aportaciones para ampliaciones o mejoras de los servicios.

Es más, si la prestación conjunta es una modalidad de gestión de actividades públicas equivalente a la realizada con medios propios y a la gestión indirecta, es obligado admitir que, cuando se opta por ella, se puedan prestar servicios a los ciudadanos, de igual modo que exigirles el pago de prestaciones económicas –tarifas, tasas– por recibirlos, como en aquellas otras.

2.5. Un condicionante negativo: que no se limite a una tarea a cambio de un precio

Como es recurrente en el Derecho Europeo, tanto más cuando se trata de admitir una excepción a una norma que persigue los objetivos de la libre circulación de servicios y la apertura de los mercados de obras, suministros y servicios a la competencia, el entendimiento y la aplicación de los requisitos legales debe realizarse con vocación de asegurar la máxima eficacia de la norma y, por tanto, teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurran en cada convenio en particular.

Es irrelevante, por ello, la denominación, también lo es la mera apelación a lo dispuesto en la Directiva, si, del análisis de lo acordado, de sus cláusulas y de los compromisos asumidos por las partes, lo que resulta es que, en realidad, tras ese contrato o convenio para la gestión conjunta de servicios, lo que existe es un contrato público sin más, en el que una Administración provee a otra de obras, suministros o servicios, actuando como un operador económico. Es imprescindible que la ejecución de lo acordado por las Administraciones públicas vaya más allá de una tarea a cambio de una remuneración. Este intercambio puede producirse, pero el mismo debe traer causa de una relación de cooperación dirigida a la realización de una misión de servicio público común, y así debe resultar del conjunto de las cláusulas pactadas.

3. LA REGULACIÓN EN ESPAÑA: LA CALIFICACIÓN COMO «CONVENIO» Y SUS CONSECUENCIAS

Tradicionalmente, la legislación española de contratos califica los acuerdos de cooperación entre Administraciones de: «convenios de colaboración», declarando, además, cuando concurran determinadas condiciones, su condición de negocio jurídico excluido de esa regulación24. El texto del proyecto de ley de contratos del sector público para la trasposición de las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE25, mantiene la denominación de «convenio» y reproduce la regulación comunitaria de los contratos de prestación conjunta de servicios públicos (artículos 6.1 y 31.b del citado proyecto). En concreto, el proyecto de ley dice lo siguiente:

«Artículo 6. Convenios y encomiendas de gestión.

1. Quedan excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.

La exclusión requerirá, en la medida en que las entidades participantes en el convenio tengan el carácter de poderes adjudicadores, que el convenio desarrolle una cooperación entre aquellas con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común; que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público; y que las citadas entidades realicen en el mercado abierto menos del 20 por ciento de las actividades objeto de la colaboración. Para determinar el porcentaje de actividades, se aplicarán las reglas contenidas en la letra b) del apartado 2 del artículo 32.

A efectos del cumplimiento del requisito establecido en el párrafo anterior sobre la realización en el mercado abierto de menos del 20 por ciento de las actividades objeto de la colaboración, las entidades pertenecientes al Sector Público participantes en el convenio, en la medida en que tengan el carácter de poderes adjudicadores, efectuarán una declaración responsable que formará parte de la documentación del convenio a suscribir».

Los convenios entre Administraciones públicas –ya sin el adjetivo «de colaboración»– quedan excluidos del ámbito de esa norma cuando: «su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales». El anteproyecto de ley se refería a: «su contenido y causa», pero la alusión a la «causa» fue eliminada en atención a los reparos expresados por el Consejo de Estado26. En consecuencia, de acuerdo con el tenor literal del precepto, esos convenios se excluyen cuando su contenido se corresponde con el propio de un contrato administrativo o un contrato público. La cuestión es: ¿qué significa «contenido»? ¿Es igual al objeto o prestaciones del contrato? De ser así, cualquier convenio interadministrativo, como los contratos de prestación conjunta de servicios, quedarían sujetos a la legislación de contratación pública porque, como queda explicado, nada impide que puedan incluir prestaciones propias de un contrato público. Es preciso otro entendimiento para evitar el absurdo de que los contratos de gestión conjunta deban ser objeto de licitación pública en contra de su naturaleza de instrumento de cooperación entre Administraciones.

El debate no es nuevo. Ya se planteó con la exclusión formulada por el Texto Refundido de las Administraciones Públicas de 2000: «siempre que la materia sobre la que verse no sea objeto de un contrato…» (artículo 3.1.c) y, luego, por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, recogido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011: «salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a la presente Ley» (artículo 4.1.c). Así que los criterios sucesivamente utilizados por el legislador español son: por su objeto, por su naturaleza y por su contenido. Salvo la alusión a «su naturaleza», esas expresiones, interpretadas en su sentido literal, llevan a la situación planteada: cualquier convenio de colaboración o cooperación que contenga prestaciones propias de un contrato público queda sujeto a la legislación de contratación pública, en contra de lo que prevé la Directiva 2014/24/UE. Cierto que este entendimiento restringe enormemente la posibilidad de que, mediante la apelación a la condición de convenio, se eluda la normativa sobre contratos27, pero no lo es menos que la prevención de ese riesgo priva a las Administraciones públicas de una herramienta para la atención de los intereses públicos que tienen encomendados, que admite el ordenamiento europeo. ¿Qué hacer entonces?

Es jurisprudencia reiterada que el criterio de interpretación de las normas sobre contratación pública es el propio Derecho Europeo, de modo que el sentido y el alcance de la exclusión de los convenios entre Administraciones públicas debe acomodarse a los principios y las reglas de ese ordenamiento. Siendo así, esa exclusión debe formularse en atención a la causa de los convenios, a la concurrencia o no de los requisitos establecidos por la Directiva –que el párrafo segundo del artículo 6.1 del proyecto de ley reproduce–, sin que, por simple que pueda resultar, sea razonable apelar al contenido o al objeto de esos convenios, cuando los mismos pueden incorporar la adquisición de obras, la entrega de suministros o la prestación de servicios, encontrándose la diferencia en la finalidad de cooperar para la consecución de una misión de servicio público común, sin que la contribución de cada parte deba ser equivalente a las restantes28.

Establecido que los contratos de gestión conjunta de servicios públicos quedan fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contratos públicos se suscita otro interrogante: ¿qué régimen jurídico les es de aplicación? Es posible contestar que la reguladora de los convenios, esto es, los artículos 47 a 53 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público29. Pero lo cierto es que esa Ley se opone a esa respuesta, en cuanto dispone que: «Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público» (artículo 47.1, tercer párrafo). ¿Qué norma aplicar entonces?

Como se repite en la legislación de contratos, los contratos y negocios excluidos se rigen por sus normas especiales, aplicándose los principios de la Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse (artículo 4 del proyecto de ley, que reitera lo dicho en el artículo 3.2 del TRLCAP 2000 y en el artículo 4.2 del TRLCSP 2011). En consecuencia, los contratos de prestación conjunta de servicios públicos se rigen por las leyes especiales que les sean de aplicación, lo cual, de ordinario, llevará hacia las leyes sectoriales, aquellas en las que se encuentran los objetivos y los fines comunes que justifican la cooperación. Es el caso, en cuanto a los servicios tomados como ejemplo, de la legislación de residuos, de transportes o de suministro de agua.

¿Y la normativa sobre convenios? Como queda transcrito, literalmente, la regulación de los convenios resulta inaplicable. No obstante, es posible reinterpretar el alcance de esa exclusión de acuerdo con el criterio en que se sustenta el derecho europeo de modo que, aun teniendo prestaciones de contratos, esos convenios y acuerdos se regulen por esa normativa. Por otra parte, sobre todo en aquellos casos en que no exista legislación sectorial, también cabe acudir a las previsiones de la Ley de régimen jurídico del sector público por analogía, en la medida que el legislador español opta por calificar esta clase de contratos de cooperación como convenios. Ahora bien, en uno y otro caso, la aplicación de las normas reguladoras de los convenios debe realizarse sin menoscabo de las singularidades propias de cada uno de esos contratos/convenios, a las que deben acomodarse las previsiones legales30.

4. LA NORMALIZACIÓN DE UNA FORMA CLÁSICA DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES

La Directiva 2014/24/UE lo que aporta –mejor, lo que aclara– es la viabilidad de que los servicios públicos puedan ser prestados de forma conjunta entre varias administraciones y organismos públicos mediante contrato; acuerdo interadministrativo que, cumplidos los condicionantes impuestos por el artículo 12.4 de la misma, queda excluido de las previsiones de esa disposición comunitaria. Como queda explicado, la exclusión no viene determinada por el contenido prestacional de esos acuerdos, que, de ordinario, incorporarán las propias de los contratos de obras, suministros y servicios, sino por la voluntad de cooperar en la consecución de objetivos comunes, guiados por criterios de interés público. En este sentido, la correcta transposición de esta previsión requiere atender, única y exclusivamente, a esos condicionantes, y no al objeto o al contenido31.

Por otra parte, con esta regulación se afirma el principio de libertad de elección del modo de gestión, e, igualmente, queda de manifiesto la inexistencia de preferencia de una forma de gestión –en particular, la indirecta– frente a las otras –las modalidades directas–. Pero, lo más importante, es que se da carta de naturaleza, en rigor se normaliza a través de su regulación expresa, a una forma tradicional de prestación de servicios, como es la colaboración o cooperación entre varias autoridades, administraciones u organismos públicos. En fin, la respuesta a la pregunta que quedó planteada al iniciar estas líneas es afirmativa: sí que se puede prestar un servicio público local en colaboración con otras Administraciones públicas mediante un contrato de gestión conjunta de servicios públicos, excluido de la normativa sobre contratación pública.

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