Recibido: 15-06-2017

Aceptado: 05-07-2017

DOI: 10.24965/reala.v0i7.10423

La disolución y liquidación de los consorcios administrativos1

Dissolution and liquidation of administrative consortia

Federico A. Castillo Blanco

Universidad de Granada

fblanco@ugr.es

RESUMEN

El presente estudio analiza las principales novedades introducidas en el régimen jurídico de los consorcios administrativos por las sucesivas reformas acontecidas desde 2013 y que se han plasmado en una regulación básica de éstos que, entre otros temas relevantes, aborda la extinción de los mismos combinando la legislación administrativa y privada. Se analiza la problemática que dicho régimen de extinción plantea poniendo de manifiesto las eventuales soluciones que se pueden adoptar respecto de dicho proceso.

PALABRAS CLAVE

Consorcios, naturaleza, régimen jurídico, resolución, liquidación, responsabilidades, activos, pasivos, deudas.

ABSTRACT

The present study analyzes the main news introduced in the legal regime of the administrative consortia by the successive reforms that have taken place since 2013 and which have been reflected in a basic regulation of these that, among other relevant issues, addresses the extinction of these by combining administrative legislation and private. We analyze the problems that the extinguishment regime poses by showing the possible solutions that can be adopted with respect to them.

KEYWORDS

Consortia, nature, legal regime, resolution, liquidation, liabilities, passive, debts.

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN. NATURALEZA JURÍDICA Y RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL DE LOS CONSORCIOS PÚBLICOS TRAS LAS ÚLTIMAS REFORMAS ACONTECIDAS. II. LA DISOLUCIÓN DE LOS CONSORCIOS: ¿EVENTUAL RECONDUCCIÓN AL EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN? 1. LOS PROBLEMAS DE SUCESIÓN DE NORMAS EN EL TIEMPO: ¿RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LOS PRECEPTOS DE LA LRJSP? 2. REQUISITOS JURÍDICO-PROCEDIMENTALES PARA LA ADOPCIÓN DE LOS ACUERDOS DE DISOLUCIÓN. 3. EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE DISOLUCIÓN DE LOS CONSORCIOS. 4. LA NORMATIVA SUPLETORIA: CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA SOCIEDAD CIVIL, CAUSAS DE EXTINCIÓN Y SU APLICACIÓN A LOS CONSORCIOS PÚBLICOS. 5. ¿CABE LA DISOLUCIÓN JUDICIAL O LO PROCEDENTE ES EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN? III. EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DE LOS CONSORCIOS EN LA LRJSP, EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA Y EN LA LEGISLACIÓN SOCIETARIA. 1. LAS OPERACIONES PREVIAS A LOS ACTOS DE LIQUIDACIÓN: DETERMINACIÓN DE LOS CRITERIOS A SEGUIR EN ESTA. 2. LA FIGURA DEL LIQUIDADOR EN LOS CONSORCIOS. 3. LA RESPONSABILIDADES EN QUE INCURREN LOS LIQUIDADORES. 4. LAS OPERACIONES JURÍDICAS Y MATERIALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONSORCIO. 5. ACTIVO Y PASIVO SOBREVENIDO Y RESPONSABILIDAD FRENTE A DEUDAS FUTURAS. IV. LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVOS COMO PROCEDIMIENTO DE EXTINCIÓN DE LOS CONSORCIOS EXISTENTES. V. BIBLIOGRAFIA.

I. INTRODUCCIÓN:. NATURALEZA JURÍDICA Y RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL DE LOS CONSORCIOS PÚBLICOS TRAS LAS ÚLTIMAS REFORMAS ACONTECIDAS

En lo esencial, y a los efectos que aquí importan, los Consorcios puede ser definidos como organizaciones de cooperación interadministrativa, dotadas de personalidad jurídica, que varias Administraciones públicas de distinto nivel, junto en su caso a organizaciones privadas, pueden constituir con la finalidad de gestionar intereses públicos comunes en el ejercicio de sus respectivas competencias.

En cualquier caso, los Consorcios encontraron, a lo largo de estas décadas, sus manifestaciones más típicas en la gestión común de competencias concurrentes de los entes consorciados, fundamentalmente en materia de servicios públicos (abastecimiento de aguas) o en materias específicas de interés común no atribuidas en concreto a ninguna de las mismas (prestación de servicios culturales por ejemplo). Bien es cierto que su utilización no siempre ha respondido a fines propios y se ha realizado una utilización intensiva de la figura a veces sin clara justificación y, lo que no es un tema menor, con cierta confusión respecto de otras manifestaciones del asociacionismo administrativo como las mancomunidades. Los problemas de nuestra planta local, por su minifundismo, no son ajenos a esta idea, pero no creo que deba confundirse esta cuestión con la razón de ser del consorcio y su inserción en nuestro ordenamiento como un instrumento de cooperación. Los problemas de nuestra planta municipal, y las definitivas soluciones que hayan de darse al espacio supramunicipal, están relacionados con la patología de éste, pero no son la razón de ser del Consorcio y por ello el planteamiento de su regulación, desde este punto de vista como recientemente se ha realizado, no hará sino confundir la óptica desde la que la cuestión ha de ser enfocada.

Su utilización, por lo demás, fue notoriamente más intensiva en el nivel local lo que llevó a la doctrina a calificarlo, en un primer momento, como ente local lo que, desde mi punto de vista y así lo puse de manifiesto en uno de mis primeros trabajos2, no podía ser mantenido tras la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local (en adelante LRBRL) que excluyó a estos de la enumeración de entes locales situándolo, más certeramente, como una entidad derivada del principio de cooperación en el artículo 57 de la LRBRL3. En la actualidad, además, en el caso de las entidades locales es un instrumento de cooperación subsidiario de otras fórmulas de cooperación interadministrativa4.

De otro lado, y en relación a su naturaleza5, el Consorcio administrativo puede caracterizarse como una Corporación de naturaleza mixta6, instrumental y asociativa, de Derecho público que se distingue de otros instrumentos de cooperación administrativa por la presencia de tres elementos esenciales, a saber: una composición de distinto nivel interadministrativa, la existencia de una finalidad específica y común a las entidades que la conforman y la necesaria existencia de personalidad jurídica que se plasma en una organización del mismo con órganos unipersonales y colegiados. Esta cuestión, sin embargo, no ha sido pacífica y el debate sobre su naturaleza no es nuevo y sobre el mismo se ha escrito suficiente aunque me temo que vamos a tener que seguir insistiendo en ella dada la nueva regulación contenida en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) y su decantación por su carácter instrumental en detrimento del asociativo7.

Lo cierto es que, a pesar de la importante función a desarrollar por los Consorcios derivada de este esencial principio constitucional de cooperación informador de nuestro marco constitucional, éstos han debido desarrollar sus funciones en medio de un notable vacío normativo respecto de los mismos que ha provocado que, tanto en el procedimiento para su constitución, como en los aspectos relativos a la gestión ordinaria de sus actividades (particularmente en el ámbito del control presupuestario y de la gestión del personal)8, hayan surgido numerosos conflictos derivados, fundamentalmente, de la indeterminación de la naturaleza jurídica de esta figura y de la imprecisión de sus propios Estatutos9.

En el ámbito local, además y como característica singular de éstos, podían formar parte de los consorcios entidades privadas sin ánimo de lucro que persiguiesen fines públicos concurrentes con los de las Administraciones públicas. Hasta ahora sin ánimo de lucro, bien es cierto que este último aserto ha sido objeto recientemente de modificación y, a partir de la entrada las últimas reformas normativas, el artículo 118 LRJSP prescribe, con carácter básico, que los mismos pueden estar conformados también por entidades privadas tengan o no ánimo de lucro.

Tras la regulación ofrecida por la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local aprobada a finales de 2013 (en adelante LRSAL), que ha incidido singularmente en el régimen jurídico de los Consorcios públicos, especialmente en aquellos adscritos a un ente local, la regulación de carácter básico que ofrecen los mismos es, y sin perjuicio de que compartamos o no determinadas soluciones, mucho más acabada. Regulación que ha sido completada con las novedades aportadas en la materia objeto de estudio en este trabajo que, a este respecto, ofreció la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de Racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa (en adelante LRSP) y por la definitiva regulación que ha ofrecido la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) que, sin embargo, y en lo que se refiere al espacio local no procede a derogar múltiples preceptos introducidos en la LRBRL en la reforma acontecida en 2013 que son aplicables en exclusiva a los consorcios locales y que habían sido dictados, más bajo una óptica casi estrictamente presupuestaria, que con una visión de largo alcance respecto de la misión de estas entidades públicas10.

Sin embargo, y al menos desde mi punto de vista y sigo insistiendo en ello, la figura consorcial exigiría una regulación acabada de carácter básico aplicable a todo tipo de consorcios que estableciera los elementos claves de la figura en cuanto a su constitución, organización, funcionamiento y extinción, sin perjuicio de las competencias autonómicas para su desarrollo y sin necesidad de esas singularidades establecidas en la legislación básica de régimen local que, como se ha expuesto, tan solo encuentran alguna explicación en el momento de crisis económica en que fueron dictadas.

En concreto, y respecto del régimen jurídico aplicable a los Consorcios, cabe referirnos, en primer término, al carácter de la normativa contenida en la LRJSP. Y es que dicha normativa, en cuanto régimen jurídico básico, es de aplicación a todas las Administraciones Públicas y está dictada de conformidad con tres títulos constitucionales muy concretos que explican, por su invocación, el alcance y objetivos de la regulación efectuada (DF 14), a saber: los arts. 149.1.18 relativo a las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, el apartado 13 de ese mismo artículo referido a la coordinación de la planificación general de la actividad económica y el apartado 14 relativo a la Hacienda Pública general. No resulta sorpresivo los títulos utilizados, dada la regulación efectuada, y atendiendo al momento en que la misma se dicta. Otra cosa será que sea acertado si miramos la problemática con una cierta perspectiva más allá de la situación económico-financiera que aún vivimos11.

Hemos aludido a que la regulación es básica, pero, ciertamente, no toda la regulación tiene ese carácter (DF 14):
no la tiene, a título de ejemplo, el artículo 123.2 que se circunscribe tan solo al Estado cuando va a proceder a la creación de un Consorcio; tampoco la tiene la DA 4.ª (plazo adaptación Sector Público Estatal), ni la DT 2 (transitoria relativa a dicha adaptación), ni el ap.2 DF 17 (adaptación normativa consorcios creados por ley Cortes Generales).

Pero, además, y para completar dicha visión sobre la normativa aplicable, a la regulación establecida en los arts. 118-127, hay que añadir la establecida, también con carácter básico, en los arts. 81-83 que se aplican a todo el Sector Público Institucional, la DA 8.ª (plazo inscripción Inventario), la DA 10.ª (aportaciones a los Consorcios) y el ap.1 DF 17.ª (adaptación de normativa estatal y autonómica a la regulación establecida).

Todo ello conduce a que hagamos referencia a las fuentes de su régimen jurídico. Pues bien, el artículo 119 deja claramente establecido el orden de prelación de las fuentes relativo a su régimen jurídico (apartados 1 y 2) estableciendo el carácter supletorio de las normas contenidas en la legislación de régimen local. En conclusión, y la vista de dicho precepto, el régimen de las fuentes será el siguiente según la norma:

a) Lo dispuesto en la LRJSP, la normativa autonómica de desarrollo general o de régimen local, y, por último, lo dispuesto en sus Estatutos (art. 119.1)12.

b) Supletoriedad del Código Civil (sociedad civil) para separación, disolución, liquidación y extinción (artículo 119.2), salvo la liquidación que se regirá por lo dispuesto en el art. 97 LRJSP y RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Es relevante destacar, a la vista de lo dispuesto, la declaración de supletoriedad de la normas previstas en la legislación local (articulo 119.3)13. Más específicamente las que se contienen en la LBRL (art. 26, 57, DA 9.ª y 12.ª) y en la LRSAL (DA 13.ª y 14.ª). A mi juicio, ya he hecho referencia a ello, no es lo más acertado.

En suma, y sin perjuicio del desarrollo que más adelante realizaremos específicamente respecto de su disolución y liquidación, los Consorcios se regirán, con carácter general y respetando lo establecido legalmente con carácter básico por las normas referidas14, por sus propios Estatutos, los cuales determinarán sus fines, así como su régimen orgánico, funcional y financiero.

II. LA DISOLUCIÓN DE LOS CONSORCIOS: ¿EVENTUAL RECONDUCCIÓN AL EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN?

1. Los problemas de sucesión de normas en el tiempo: ¿retroactividad o irretroactividad de los preceptos de la LRJSP?

Parece conveniente, y antes de analizar el régimen jurídico vigente, que nos preguntemos por la normativa aplicable a la disolución y liquidación de los Consorcios Públicos dado que en un breve plazo de tiempo dos normas, al menos, han venido a regular ésta.

Cabe señalar, en primer término, que desde mi punto de vista la fecha del acuerdo de disolución va a marcar las normas de aplicación al procedimiento que serán las vigentes en el momento en que se adoptase el mismo pues este, aunque no haya producido la extinción de la personalidad jurídica, ha producido plenamente sus efectos propios conduciendo a dicho organismo a cesar en sus relaciones entre los miembros y con terceros y quedar sin actividad alguna, sin perjuicio de la formalización de las operaciones de liquidación15.

Pues bien, en una primera conclusión, las previsiones contenidas en la LRJSP, regirán a partir del 2 de octubre de 2016 (y lo mismo podría decirse respecto de la normas sobre disolución y liquidación previstas en la norma de 2014 a partir de 18 de marzo de 2015), y, con ello, serán plenamente aplicables a los procedimientos de disolución y liquidación de los Consorcios que no hayan iniciado los mismos (sea cuales sean las previsiones estatutarias establecidas inclusive en supuestos de no adaptación estatutaria pues dichas normas serán aplicables exlege).

Pero la situación pudiera ser más compleja ya que, como ha acontecido en algunos supuestos, dichos procedimientos de extinción se han iniciado en muchos casos, o con anterioridad a dichas normas o en el interregno de las mismas, por lo que se plantea cual sea la norma de aplicación. A estos efectos, y siguiendo el criterio de que el acuerdo de disolución resulta esencial a estos efectos, a nuestro juicio se pueden distinguir varias situaciones:

A) No adopción de acuerdo de disolución a la fecha de entrada en vigor de la LRJSP (igual conclusión habría que llegar con relación a la entrada en vigor de la Ley 15/2014)

En mi opinión se regirán plenamente por lo dispuesto en la LRJSP, y el resto de normativa aplicable incluidos los Estatutos, tanto en lo que se refiere a la disolución como a la liquidación.

B) Adopción del acuerdo de disolución pero no publicación del mismo

En estos supuestos, aunque discutible jurídicamente dado que se trata de un ejercicio de ponderación de bienes jurídicos en relación muy específicamente con la seguridad jurídica16, podría seguirse el criterio establecido en el artículo 2.3 Cc. y publicado éste que la liquidación se rigiese por los criterios de la legislación en vigor a la fecha de la adopción del acuerdo de disolución del Consorcio.

Avalarían dicha conclusión las propias normas reguladoras vigentes17:

• • Por un lado, el propio artículo 14 de la LRSP y el artículo 127 LRJSP que establecen que la disolución del consorcio produce su liquidación y extinción. Es decir, estas segundas fases no son sino efectos del acuerdo de disolución que es el determinante para la finalización de la vida jurídica del Consorcio que queda en situación de «sin actividad» hasta que finalicen dichas operaciones materiales.
• • Por otro, el artículo 371 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital reitera que la disolución de la sociedad abre el período de liquidación. De esta forma, aunque conserve personalidad jurídica, la sociedad –en nuestro caso el Consorcio– no puede adoptar acuerdo alguno salvo la de aprobación de la liquidación consistente en un conjunto de operaciones materiales y jurídicas derivadas de los criterios establecidos en la disolución.

Por último, y en esa misma línea, los Estatutos de los Consorcios suelen recoger fórmulas que hacen de la fecha del acuerdo de disolución la determinante para dirimir la legislación de aplicación pues normalmente en éste se contempla la forma en que haya de procederse para la liquidación del Consorcio y, en este supuesto solo de forma supletoria, regirán las reglas establecidas en la legislación societaria que, sin embargo, pueden inspirar dicho acuerdo.

C) Adopción del acuerdo de disolución y publicación del mismo

En este último supuesto habría que inclinarse por la normativa vigente en la fecha del acuerdo de disolución ya que la liquidación (que no consiste sino en operaciones materiales y jurídicas derivadas del acuerdo de disolución), como hemos explicitado, se produce por la disolución: en este sentido, por la normativa anterior a 2014 cuando aún habiéndose producido en dicho ejercicio –o en ejercicios anteriores– se haya producido con anterioridad al 18 de marzo de 2015 (fecha de entrada en vigor de la LRSP con el periodo transitorio de seis meses previsto en la norma), por la LRSP a partir de la entrada en vigor de esta norma y del plazo transitorio de seis meses previsto en la norma para la adaptación estatutaria y hasta 2 de octubre de 2016 que entrará en vigor la LRJSP y, por tanto, sería de plena aplicación en estos supuestos.

2. REQUISITOS JURÍDICO-PROCEDIMENTALES PARA LA ADOPCIÓN DE LOS ACUERDOS DE DISOLUCIÓN

Ha de destacarse el papel esencial que juegan en esta materia los Estatutos del Consorcio. De esta forma, los Estatutos de los consorcios han de determinar la Administración pública de adscripción, las entidades que vayan a integrarlo, su régimen orgánico, funcional y financiero de conformidad al régimen jurídico de la administración matriz.

La no adaptación de los Estatutos a las previsiones legales, por otro lado, tampoco merma, como se ha explicado doctrinalmente18, que sea de aplicación exlege la normativa de la Administración a la que esté adscrito por disposición de la Ley el Consorcio.

En este sentido, el régimen de las fuentes, a estos efectos, viene definido según expusimos por la siguiente jerarquía producida exlege la adscripción de dichos Consorcios a la Administración que corresponda según los criterios establecidos para ello19:

a) 1.º La legislación básica estatal (LRJSP), 2.ª normativa autonómica de desarrollo20, y 3.ª Estatutos (art. 119.1).

b) Supletoriedad del CC (sociedad civil) para separación, disolución, liquidación y extinción, salvo liquidación: art. 97 LRJSP y RD Legislativo 1/2010.

c) Supletoriedad para los consorcios locales de la LRBRL (art. 57, DA 9.ª y 12.ª) y Ley 27/2013 (DA 13.ª y 14.ª)21:

En cuanto a la legislación básica estatal vendría establecida por los artículos 15 a 18 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (a partir de 2 de octubre de 2016).

Si bien, y como también se ha de apuntar, las «particularidades» en este punto vienen definidas estatutariamente siempre que no sean contrarias a las normas antes citadas. Dichas «particularidades», y su remisión a las mismas, se refuerzan según lo previsto en la propia legislación básica estatal y autonómica. De esta forma, las norma básica estatal prevé en el artículo 15.2 de la LPAC de 2015 que: «Los órganos colegiados de las distintas Administraciones Públicas en que participen organizaciones representativas de intereses sociales, así como aquellos compuestos por representaciones de distintas Administraciones Públicas, cuenten o no con participación de organizaciones representativas de intereses sociales, podrán establecer o completar sus propias normas de funcionamiento».

Pues bien, y a la vista de dichas normas, los requisitos para la convocatoria y celebración de la sesión que, en su caso, acuerde la disolución del Consorcio deberá tener en cuenta lo previsto en las normas específicas previstas en los Estatutos que fijan las «particularidades» en este punto del Consorcio y que, lógicamente, no pueden ir en contra de lo previsto en la normativa estatal o autonómica, y, en lo no previsto específicamente en los artículos reproducidos, si será de aplicación la legislación básica estatal (dependiendo de cuando se adopte el Acuerdo) y la legislación autonómica para integrar las dudas interpretativas que puedan surgir.

Puede suceder que, por diversas circunstancias, no sea posible adoptar dichos acuerdos –muy específicamente carencia de quórum o falta de unanimidad– en estos supuestos, como se explicará más adelante, lo procedente será acudir a ejercer el derecho de separación por parte de aquella Administración que no desee permanecer en el mismo.

3. El procedimiento ordinario de disolución de los consorcios

Es preciso señalar que la extinción de un Consorcio no es un acontecimiento instantáneo, sino el resultado de un complejo proceso en el que se pone de manifiesto el doble aspecto obligacional e institucional de estas entidades, es decir, no sólo ha de resolverse el contrato social –en nuestro caso normalmente un Convenio– establecido entre los miembros del Consorcio con ocasión de su nacimiento, sino también se ha de eliminar la persona jurídica nacida de aquel contrato. Por consiguiente, la extinción sólo se alcanza tras varias fases tendentes a la resolución de los vínculos existentes entre el Consorcio y los miembros integrantes de éste, por un lado, y los que mantiene el Consorcio con terceros, de otro. Este largo proceso comienza con el acaecimiento de la causa de disolución y finaliza con la pérdida de la personalidad jurídica22.

De esta forma, son esenciales los siguientes pasos:

A) Concurrencia de causa para disolver el Consorcio o resolución por Acuerdo unánime del Consejo Rector

El inicio del proceso extintivo del Consorcio hemos de situarlo pues en la concurrencia de alguna de las causas de disolución que, o bien han sido previstas por el legislador, o bien fueron introducidas por los miembros de éste a través de los Estatutos. Los motivos disolutorios obedecen a principios configuradores diversos y operan de diferente manera como ahora comprobaremos.

Por una parte, el artículo 127.1 de la LRJSP –con anterioridad idéntica previsión venía establecida en la LRSP– establece que la disolución del consorcio produce su liquidación y extinción. En todo caso será causa de disolución que los fines para los que fue creado el consorcio hayan sido cumplidos.

A esta primera causa enunciada por la LRJSP, los Estatutos de los Consorcios suelen añadir otras, a saber y a la vista de distintos Estatutos, se pueden señalar algunas: Por la transformación del Consorcio en otra Entidad, mediante acuerdo del Consejo Rector, con el quórum de las dos terceras partes, ratificado por los dos tercios de las entidades consorciales; por acuerdo unánime de todos los entes territoriales consorciados, etc.

Cabe señalar, por tanto y en principio, que no basta la voluntad unilateral de ninguna de las entidades que conforman el Consorcio para que se produzca la misma. Es preciso, dada la naturaleza también asociativa del Consorcio, que dicha voluntad sea ratificada por los miembros de éste (lo que se ve refrendado por el artículo 127.2 LRJSP).

Ahora bien, a estas causas establecidas en la Ley y en los Estatutos habrán de adicionarse, y si entendemos de aplicación la legislación societaria a la disolución de los Consorcios públicos, las establecidas legalmente en la norma civil además de la específicamente prevista en la LRJSP. Aunque, en este último supuesto, por un lado es preciso poner de relieve que algunas de las mismas difícilmente serán de aplicación dada la distinta naturaleza de la entidad consorcial respecto de una sociedad.

En cualquier caso, y será lo más común, la extinción de estas entidades se suele realizar mediante los respectivos acuerdos en la entidad consorciada y, a este respecto, es conveniente señalar que esta causa de disolución es una manifestación del carácter soberano del máximo órgano de la entidad consorciada. El acuerdo de los miembros como causa de disolución obedece a la base asociativa de carácter voluntario que tiene todo Consorcio: si el acuerdo de los socios da vida a la sociedad (associatio), una decisión social en sentido opuesto (dissociatio) es también causa de disolución como ha puesto de relieve la mayoría de la doctrina en el Derecho privado con referencia a la sociedad civil.

En conclusión, y como suelen detallar los Estatutos de los Consorcios, la voluntad social puede determinar, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito, la disolución del Consorcio. Ahora bien, la trascendencia de la decisión social conmina al legislador a someter este acuerdo a un régimen agravado, mientras que para los demás motivos disolutorios, cuando se requiera un acuerdo, será normalmente suficiente alcanzar unas mayorías, sin que necesariamente se requiera la unanimidad, en este supuesto será exigible la misma.

B) Procedimiento para la disolución tras la entrada en vigor de las normas básicas estatales para aquellos Consorcios que no hubiesen adoptado dicho acuerdo

En estos supuestos, y para llegar a este punto, será preciso abordar los siguientes trámites:

a) Acuerdo unánime de los miembros del Consorcio (artículo 127.5 de la LRJSP y 49 de los Estatutos) que, en atención a su composición, requerirá de forma previa:

• • Acuerdo del correspondiente órgano de gobierno, estatal o autonómico, cuando el Estado o la Comunidad autónoma participasen en este23.
• • Acuerdo del Pleno de los Ayuntamientos, y en su caso de la Diputación Provincial, integrantes del Consorcio por mayoría absoluta (artículo 47.2 g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local) con, en su caso, la tramitación procedimental previa que se requiera en éstas más los informes preceptivos establecidos legalmente en estos supuestos24.

b) El máximo órgano de gobierno del consorcio al adoptar el acuerdo de disolución nombrará un liquidador –no ya una comisión liquidadora como se solía establecer con anterioridad a 2014– que será un órgano o entidad –persona jurídica, por tanto–, vinculada o dependiente, de la Administración Pública a la que el consorcio esté adscrito lo que conlleva, ulteriormente, que este órgano o entidad designe a un empleado público, a mi juicio un funcionario público dadas las tareas que ha de abordar, para que efectúe las operaciones materiales que conlleva la liquidación.

c) Publicación del Acuerdo de disolución (artículo 97.1 LRJSP) que no produce en forma automática la extinción ya que esta solo se produce cuando queda formalizada la liquidación (artículo 97.4).

La adopción del acuerdo de disolución de éste, con los requisitos expuestos, abre el período de liquidación, durante el cual el Consorcio mantiene su personalidad jurídica, pero que acarrea efectos sobre la propia entidad, sobre los miembros del Consorcio y sobre terceros25.

4. La normativa supletoria: características generales de la sociedad civil, causas de extinción y su aplicación a los Consorcios públicos26

Cabe señalar que, como ha puesto de relieve la doctrina civilista27, la sociedad civil es el contrato por el que dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria con el ánimo de partir entre sí las ganancias. Es, como ha puesto de relieve la doctrina, un contrato bilateral, o plurilateral, de gestión colectiva, consensual, oneroso y conmutativo28. Esta sociedad goza de personalidad jurídica salvo que mantenga secretos sus pactos y que cada socio contrate con terceros en nombre propio resultando, en opinión de la doctrina y la jurisprudencia, esta segunda opción sociedades irregulares (STS 14 de julio de 2006).

En cuanto a su regulación normativa esta viene establecida por las disposiciones generales que se prevén en los artículos 1.665 a 1.678 CC, las obligaciones de los socios entre sí en los artículos 1.679 a 1.696 CC; las obligaciones de los socios para con terceros en los artículos 1.697 a 1.699 CC, y la extinción en los artículos 1.700 a 1.708 CC.

Dicha sociedad puede estar constituida, con carácter general, en forma particular y universal. La sociedad particular tiene por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa señalada o el ejercicio de una profesión o arte. La sociedad universal, a su vez, puede ser de todos los bienes presentes o de todas las ganancias, y si en el contrato no se especifica la clase de sociedad universal, se entenderá que la constituida lo es de todas las ganancias. Bien es cierto que, como se ha puesto de manifiesto, estas últimas son un mero residuo histórico29.

El hecho de que la sociedad civil, al menos la externa o dotada de personalidad jurídica, haya establecido vínculos con sus propios socios y terceros a lo largo de su existencia genera la necesidad de que su extinción no se pueda realizar en un solo acto sino que ha de desarrollarse a lo largo de un proceso dirigido precisamente a liquidar esos vínculos con terceros y a liquidar la misma entre sus socios. En ese sentido, a pesar de que los arts. 1.700 y siguientes del Código Civil simplemente se refieren a la extinción de la sociedad, lo más adecuado sobre todo desde un punto de vista lógico es poner de manifiesto la existencia de este proceso, que puede ser más o menos complejo o abreviado según la complejidad de la situación, y que se desarrolla en tres hitos básicos30: la disolución, que vendría a ser la constatación de que la sociedad no puede seguir existiendo; la liquidación, proceso donde se procede a la desafectación del patrimonio social, satisfaciendo las deudas frente a terceros, reclamando sus créditos y liquidando a los socios su cuota de liquidación y, finalmente, la definitiva extinción de la sociedad, que sin mayores formalidades registrales se producirá cuando la sociedad haya efectiva y realmente satisfecho al último de sus acreedores.

En cuanto a las causas de disolución de la sociedad, si bien algunas operan de modo automático, según prevé el Código Civil, otras producen el mismo efecto por haberse así configurado en el contrato social; determinadas causas de extinción, legales o contractuales, requieren el reconocimiento unánime de su advenimiento por parte de todos los socios, o en su defecto declaración judicial al efecto.

De esta forma son causas de disolución de la sociedad: a) expiración del plazo, aunque cabe la prórroga; b) conclusión del negocio que constituye su objeto; c) pérdida de la cosa antes de su aportación a la sociedad; d) muerte o insolvencia de cualquiera de los socios, si bien cabe pacto de continuidad de la sociedad con el heredero del fallecido; e) voluntad de cualquiera de los socios, salvo que se haya constituido en forma mercantil o el término resulte de la naturaleza del negocio objeto de la sociedad31.

En estos supuestos, por tanto, la voluntad de un socio en el caso de que no se llegase a un acuerdo unánime en el procedimiento de disolución previsto estatutariamente produciría, en principio, la disolución de la sociedad. Y es que, efectivamente, la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los arts. 1.705 y 1.707 C. C., produciría la disolución. Pero si bien es cierto ello, no lo es menos que la efectividad de esta causa de disolución está en función del criterio temporal que rige a la sociedad según establece nuestro Código Civil.

En este último sentido, si ésta se constituyó por tiempo determinado, bien por disposición contractual bien por la naturaleza del negocio, ningún socio puede reclamar la disolución sino por justo motivo, como el incumplimiento por alguno de los socios de sus obligaciones, la inhabilitación para los negocios sociales, etc. La justicia del motivo alegado la determinan los tribunales (art. 1.707). En cambio, si no se ha pactado la sociedad por tiempo determinado o éste no resulta de la naturaleza del negocio objeto de la sociedad, cualquiera de los socios podrá solicitar la disolución de la misma siempre que lo haga de buena fe y en tiempo oportuno. La denuncia del contrato debe ponerse en conocimiento de los demás socios (art. 1.705), lo que no implica, sin embargo, que la recepción haya de ser consentida32.

De esta forma, cabe concluir que las circunstancias dependientes de la voluntad del socio se conciertan en su facultad de denuncia del contrato (arts. 1.700.1.4 y 1.704 a 1.707 CC ). Esa facultad se reconoce como un derecho en el Código. Y es que esa visión del legislador del Código Civil le llevó a entender que sin uno de los socios la sociedad ya no podía seguir existiendo; de ahí que la denuncia, como el fallecimiento o cualquiera otra de las causas apuntadas, generase la extinción de la sociedad. Sin embargo, y he aquí el punto que se ha de subrayar, es que esa inicial conclusión resulta a todas luces excesiva y no debe haber reparo en que si las partes disponen otra cosa sea eso lo que deba valer. Así las cosas, lo más razonable será permitirle abandonar la aventura societaria –en nuestro caso el Consorcio– sin por ello perjudicar el interés de los socios y de la propia sociedad en seguir existiendo.

Dicho lo anterior, el sistema que de forma supletoria prevé el Código Civil se estructura, como ha puesto de relieve la doctrina, sobre dos ejes:

a) De un lado la denuncia ordinaria del art. 1.705 CC, que se configura como una declaración de voluntad unilateral ejercitable ad nutumen en aquellos casos en que no se haya previsto expresa o implícitamente término de duración para la sociedad. Su justificación es la interdicción de las vinculaciones perpetuas, especialmente inaceptables en casos en los que conllevan una responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales. No obstante, en opinión de la doctrina civilista aun en defecto de pacto en contra, si el resto de socios manifiesta su deseo de continuar en la sociedad, esa denuncia debería reducirse a ser una denuncia parcial o ejercicio de un derecho de separación, so pena de considerar su ejercicio como abusivo.

En efecto, se razona por esta que si el interés del socio denunciante –en nuestro caso del miembro del Consorcio– se satisface del mismo modo mediante su mera separación que mediante la plena extinción del vínculo social, su pretensión en este último sentido se debería considerar como abusiva. De lo que se trata es pues de determinar ese último extremo: la indiferencia del socio acerca de la suerte de la sociedad. Por lo demás, la libertad de configuración contractual permite igualmente que se pacte la facultad de denuncia unilateral incluso en casos de duración determinada, si bien en ese supuesto la denuncia no tendrá otro valor que el de un derecho de separación. Lo que no es admisible de acuerdo con el fundamento del derecho es su exclusión o sujeción a justos motivos, ni siquiera aunque se permita la libre transmisión de la condición de socio, ya que como es patente, esa condición de socio no es en absoluto fungible y no supone por tanto una alternativa económica razonable al ejercicio del derecho de separación frente a la sociedad. Cosa distinta es la configuración convencional de las condiciones de validez de la renuncia a las que de inmediato se hará referencia: plazos de preaviso, periodo mínimo de vinculación a la sociedad, etc. si bien no se admitirán limitaciones contrarias al propio derecho que desnaturalicen su esencia libérrima, como periodos mínimos excesivos o la necesidad de justa causa.

Para que la renuncia surta efectos debe ser recepticia, ser hecha de buena fe y en tiempo oportuno de acuerdo con el art. 1.706 CC. Ninguna problemática surge respecto a la necesidad de que la denuncia sea conocida por el resto de socios. Tampoco plantea excesivos problemas la necesidad de que la denuncia no pueda tacharse de mala fe33, como ejemplifica el art. 1.706 CC al indicar que lo es aquella de quien pretende apropiarse para sí sólo de un provecho que debería ser común, a lo que se suma aquella denuncia irrazonable o realizada con animus nocendi –disolución a toda costa a pesar de ofertas de adquisición o de resolución parcial–, contrarias a los actos propios, realizada en momentos cercanos a la constitución de la sociedad u otros similares. La consecuencia será que la denuncia no tendrá efecto y el resto de socios, ante esta infracción del deber de fidelidad del socio denunciante, podrán proceder a su exclusión de la sociedad a través de la resolución parcial del contrato (art. 1.706 I CC ). La oportunidad en la denuncia se cifra por el Código Civil en la necesidad de evitar los daños derivados de la finalización brusca e inesperada de la sociedad (interés negativo), no tanto los daños de no poder materializar sus expectativas de beneficios (interés positivo). En ese sentido es común la previsión de un plazo de preaviso que conjure de forma cierta el problema de la denuncia intempestiva.

b) De otro lado se encuentra el supuesto de la denuncia extraordinaria del art. 1.707 CC, prevista para los menos frecuentes casos de sociedades a término o con plazos de duración determinados y que no parece que sea el caso común aplicable a los Consorcios que no suelen tener fijado sino un plazo indeterminado.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, y atendiendo a lo explicado sobre la denuncia como forma de disolución del Consorcio por las causas establecidas en la normativa civil, considero que, dada la base asociativa del Consorcio y en el caso de que no se produjera un mutuo acuerdo, la manifestación de voluntad realizada por uno de los socios podría considerarse una denuncia de su participación en el Consorcio y, congruentemente con ello, el ejercicio de su derecho de separación del mismo, aunque sujeto este último al acuerdo del Consejo Rector del Consorcio, ya que uno de los socios no puede imponer, en un ente de naturaleza asociativa no se olvide, su voluntad unilateral inclusive en el supuesto de que éste estuviese adscrito al mismo.

En este sentido, realizada dicha actuación son de plena aplicación las previsiones estatutarias previstas específicamente a este respecto34.

Nada se indica sobre cuando dicha denuncia –ejercicio del derecho de separación– es efectiva. En este sentido, si con carácter general es efectiva la voluntad que se haya dirigido al resto de los miembros de una sociedad, realizada por escrito, con constancia de que se ha recibido y, de esta forma, según la doctrina y la mayor parte de la normativa general y sectorial, se estima que la voluntad se perfecciona por el hecho sólo de ser recibida por la otra parte según los medios aceptados en derecho, en los Consorcios públicos, ni en forma previa a la legislación de 2014 sobre ejercicio del derecho de separación ni con posterioridad a ésta, la renuncia podría ser considerada totalmente recepticia lo que no implica que pueda considerarse que abre el período de disolución, siempre que no exista acuerdo en contra para continuar del resto de los miembros, sin perjuicio de los acuerdos de liquidación que sea pertinente adoptar35.

La conclusión que puede alcanzarse tras la legislación de 2014 es que la efectiva separación del consorcio se producirá una vez determinada la cuota de separación, en el supuesto en que ésta resulte positiva, o una vez se haya pagado la deuda, si la cuota es negativa y para ello será preciso realizar las operaciones de liquidación pertinentes que han de aprobarse por el órgano máximo rector del Consorcio.

Luego, y por tanto, es preciso el acuerdo del máximo órgano del Consorcio, con o sin mayoría cualificada por no exigirla ni la Ley (a salvo de lo que establezcan los Estatutos,) y no basta la mera declaración de voluntad del socio en aquellos supuestos en que sea de aplicación la nueva normativa acontecida para el ejercicio del derecho de separación en 2014 y 2015 (artículo 13.2 y 126.2 respectivamente) lo que se desprende del inciso «se acordará por el consorcio la forma y condiciones en que tendrá lugar el pago de la cuota de separación, en el supuesto en que esta resulte positiva, así como la forma y condiciones del pago de la deuda que corresponda a quien ejerce el derecho de separación si la cuota es negativa»36.

En cualquier caso, conviene advertir que la separación de un miembro no implica la disolución del Consorcio y podría ocurrir que el mismo, por acuerdo del resto de miembros, siguiera existiendo lo que en determinados supuestos, aquellos en que dicho miembro aporte la mayor parte de la financiación, sin embargo será inviable.

5. ¿Cabe la disolución judicial o lo procedente es el ejercicio del derecho de separación?

Cabe señalar, en primer término, que solo tiene sentido preguntarnos por este supuesto cuando no sea posible adoptar el acuerdo de disolución según prevén los Estatutos por acuerdo unánime de los miembros del Consorcio.

Veamos que prevé la legislación privada respecto de este supuesto.

En el caso de la legislación civil el artículo 1.707 establece que no puede un socio reclamar la disolución de la sociedad que, ya sea por disposición del contrato, ya por la naturaleza del negocio, ha sido constituida por tiempo determinado, a no intervenir justo motivo, como el de faltar uno de los compañeros a sus obligaciones, el de inhabilitarse para los negocios sociales, u otro semejante, a juicio de los Tribunales37.

Estas causas de disolución desencadenan un procedimiento cuyo objetivo es lograr una decisión social en donde o bien asuma la finalización del proyecto en común o bien efectúe las modificaciones pertinentes para continuar. En ningún caso la sociedad se disuelve automáticamente, siempre será necesario una decisión social o al menos una omisión. Así pues, este procedimiento implica el sometimiento de la sociedad durante la disolución al principio mayoritario al permitir que los socios puedan eludir la apertura de la liquidación mediante la remoción del motivo disolutorio (véase STS 30 de junio de 1997).

La otra idea que preside el procedimiento disolutorio es lo que podríamos denominar el sistema de doble constatación, como ha indicado la doctrina civilista, cuya intención es dotarle de mayor seguridad jurídica, pues permite conocer con exactitud cuando se abre la liquidación, cuestión importante ante la dificultad de constatar la existencia de determinadas causas disolutorias38.

En fin, la primera parte del procedimiento disolutorio consiste en la apreciación de una realidad fáctica. Se trata aquí de precisar la existencia de una causa de disolución. Estamos en el terreno de los hechos, no de las voluntades. Pero el legislador, dada la trascendencia de la situación, no puede permitir que la decisión recaiga exclusivamente en los órganos de la sociedad. Para superar la inactividad, reticencia o incluso imposibilidad de la sociedad, la regulación vigente prevé como mecanismo subsidiario la posibilidad de declarar judicialmente la disolución39.

Tras la promulgación del régimen vigente en materia de sociedades de capital resulta mayoritariamente aceptado que la disolución se produce a partir del acuerdo social o de la sentencia y a idéntica conclusión puede llegarse con la legislación civil. Lo expuesto no resulta contradicho porque se reconozca que la aparición de la causa de disolución suponga el inicio del procedimiento disolutorio, siendo aquí donde reside su trascendencia. Las discrepancias se centran fundamentalmente a la hora de precisar cuál es el contenido del acuerdo o de la decisión judicial. Para los partidarios de la eficacia declarativa la junta general o el juez se limitan a emitir una declaración de ciencia. Por su lado, predicar la eficacia constitutiva implica dotar a la disolución de una estructura compleja: junto al motivo disolutorio ha de concurrir un acuerdo social o una sentencia judicial.

Pues bien, y expuesto el régimen jurídico de aplicación de la decisión judicial en el ámbito privado, cabe preguntarnos si éste podría entenderse de aplicación supletoria a los Consorcios públicos. Y, desde mi punto de vista, no sería de aplicación. No se trata ya, tan solo, de que la legislación civil o mercantil están pensando en la jurisdicción civil o mercantil y no en la jurisdicción contencioso-administrativa que serían en su caso donde habría de acudirse, sino que, junto a no contemplarse en la legislación administrativa dicha situación, el supuesto previsto para acudir en demanda de auxilio judicial para la constatación de la causa de disolución no se presenta en el ámbito público ya que, en caso de no acuerdo unánime de los miembros del Consorcio, la solución está en el ejercicio del derecho de separación que establece previsiones específicas respecto del ejercicio de este derecho por la Administración de adscripción40.

En efecto, el artículo 126 de la LRJSP, referido a los efectos del ejercicio del derecho de separación de un consorcio, prevé que:

1. El ejercicio del derecho de separación produce la disolución del consorcio salvo que el resto de sus miembros, de conformidad con lo previsto en sus estatutos, acuerden su continuidad y sigan permaneciendo en el consorcio, al menos, dos Administraciones, o entidades u organismos públicos vinculados o dependientes de más de una Administración.

2. Cuando el ejercicio del derecho de separación no conlleve la disolución del consorcio se aplicarán las siguientes reglas:

a) Se calculará la cuota de separación que corresponda a quien ejercite su derecho de separación, de acuerdo con la participación que le hubiera correspondido en el saldo resultante del patrimonio neto, de haber tenido lugar la liquidación, teniendo en cuenta el criterio de reparto dispuesto en los estatutos.

A falta de previsión estatutaria, se considerará cuota de separación la que le hubiera correspondido en la liquidación. En defecto de determinación de la cuota de liquidación se tendrán en cuenta, tanto el porcentaje de las aportaciones al fondo patrimonial del consorcio que haya efectuado quien ejerce el derecho de separación, como la financiación concedida cada año. Si el miembro del consorcio que se separa no hubiere realizado aportaciones por no estar obligado a ello, el criterio de reparto será la participación en los ingresos que, en su caso, hubiera recibido durante el tiempo que ha pertenecido al consorcio.

Se acordará por el consorcio la forma y condiciones en que tendrá lugar el pago de la cuota de separación, en el supuesto en que esta resulte positiva, así como la forma y condiciones del pago de la deuda que corresponda a quien ejerce el derecho de separación si la cuota es negativa.

La efectiva separación del consorcio se producirá una vez determinada la cuota de separación, en el supuesto en que ésta resulte positiva, o una vez se haya pagado la deuda, si la cuota es negativa.

b) Si el consorcio estuviera adscrito, de acuerdo con lo previsto en la Ley, a la Administración que ha ejercido el derecho de separación, tendrá que acordarse por el consorcio a quien se adscribe, de las restantes Administraciones o entidades u organismos públicos vinculados o dependientes de una Administración que permanecen en el consorcio, en aplicación de los criterios establecidos en la Ley.

Por tanto, si ejercitado el derecho de separación no se adoptarán los acuerdos pertinentes por distintas circunstancias (muy específicamente la falta de quórum), dicha situación de inactividad habría de resolverse por los cauces generales del ordenamiento jurídico y, más específicamente, estudiando la viabilidad del ejercicio de una acción judicial al amparo del artículo 29 para conseguir hacer efectivo el derecho de separación.

III. EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DE LOS CONSORCIOS EN LA LEY DE RÉGIMEN JURIDICO DEL SECTOR PÚBLICO, EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA Y EN LA LEGISLACIÓN SOCIETARIA

Es procedente aclarar que, conforme a lo hasta aquí expuesto, las previsiones estatutarias rigen en defecto de lo establecido en la LRJSP y la legislación autonómica41, por lo que a todos los requisitos del acuerdo de disolución debiera unirse, como documentación sustantiva del Acuerdo de disolución, la forma y metodología que se vaya a seguir en ésta que puede ser o no la prevista en el RD Legislativo 1/2010 que sólo regirá en forma supletoria. Lo que, además, se ve corroborado por el artículo 127.3 LRJSP al que seguidamente nos referiremos.

1. Las operaciones previas a los actos de liquidación: determinación de los criterios a seguir en esta

La liquidación del Consorcio, según hemos ya expuesto, persigue extinguir las relaciones jurídicas entabladas con los terceros (liquidación del patrimonio) y con los miembros (división del patrimonio) para propiciar la extinción de éste. Teniendo en cuenta que por liquidación se entiende tanto el procedimiento dirigido a lograr la extinción de este (conjunto de operaciones materiales y jurídicas) como la situación en que se encuentra el Consorcio desde que se ha producido su disolución hasta que sobreviene su extinción.

La LRJSP, en su articulo 127, solo establece respecto de este punto dos previsiones:

3. El liquidador calculará la cuota de liquidación que corresponda a cada miembro del consorcio de conformidad con lo previsto en los estatutos. Si no estuviera previsto en los estatutos, se calculará la mencionada cuota de acuerdo con la participación que le corresponda en el saldo resultante del patrimonio neto tras la liquidación, teniendo en cuenta que el criterio de reparto será el dispuesto en los estatutos.

A falta de previsión estatutaria, se tendrán en cuenta tanto el porcentaje de las aportaciones que haya efectuado cada miembro del consorcio al fondo patrimonial del mismo como la financiación concedida cada año. Si alguno de los miembros del consorcio no hubiere realizado aportaciones por no estar obligado a ello, el criterio de reparto será la participación en los ingresos que, en su caso, hubiera recibido durante el tiempo que ha pertenecido en el consorcio.

4. Se acordará por el consorcio la forma y condiciones en que tendrá lugar el pago de la cuota de liquidación en el supuesto en que ésta resulte positiva.

Lo cierto es que, asimismo, en algunos Estatutos se prevé reglas especiales a estos efectos, de tal forma que el acuerdo de disolución en estos supuestos previstos estatutariamente ha de contener también las pautas para realizar la liquidación por lo que son éstas y las establecidas en la LRJSP las que habrán de seguirse, y supletoriamente, las establecidas en el artículo 97 de la LRJSP y en el R. D. Legislativo 1/2010 (LSC) en defecto de las anteriores.

Por tanto, y a saber, la liquidación habrá de tener en cuenta:

• • Los Estatutos, a los que remite expresamente la LRJSP, determinan que deberá establecerse en el proyecto presentado para la disolución del Consorcio la metodología y criterios a seguir para el cálculo de la cuota de liquidación de los miembros del Consorcio así como las disposiciones relativas a la reversión de bienes utilizados por el Consorcio.
• • Los Estatutos suelen establecer, en los casos en que tienen previsiones al respecto, una regla principal, y es que el haber resultante de la liquidación se repartirá entre los miembros del mismo en proporción al importe de sus aportaciones para lo que es relevante lo dispuesto, a estos efectos, por el artículo 122.3 de la LRJSP. Las dudas que surjan sobre qué alcance ha de darse a la expresión «aportaciones», habrían de resolverse con arreglo a las pautas para el cálculo de la cuota de liquidación –que han de aprobarse con el acuerdo de disolución– y, en su defecto, serían de aplicación los criterios establecidos en el artículo 127.3 LRJSP y, en su caso, si fuera de aplicación dependiendo de la fecha en que se adopte el acuerdo de disolución de las establecidas en el artículo 14.3 de la LRSP42.
• • Se exige acuerdo del Consorcio respecto de la forma y condiciones en que tendrá lugar el pago de la cuota de liquidación en el supuesto en que ésta resulte positiva (artículo 127.4 LRJSP y 14.4 Ley 15/2014) y la aprobación del balance de la liquidación (artículo 390 RD Legislativo 1/2010).
• • En defecto de lo previsto en el artículo 127 LRJSP y los Estatutos serán de aplicación las previsiones establecidas en el artículo 97 LRJSP.
• • En lo no previsto, y mucho me temo que no se llegará a ello, será aplicable el RD Legislativo 1/2010 (LSC).

En definitiva, la liquidación se somete a un régimen dispositivo –el que se establezca por los miembros del Consorcio atendiendo a lo establecido en el artículo 127.3– pero en caso de que sean insuficientes dichas previsiones será de aplicación el artículo 97 de la LRJSP y las previsiones del R. D. Legislativo 1/2010 (LSC) que recordemos aquí que, frente al Código de Comercio que impone asimismo un régimen dispositivo, establece un régimen imperativo43. Si bien lo cierto, y previendo la norma que solo será de aplicación supletoriamente a lo previsto en el artículo 97 (que implica la cesión global de activos) tendrá una muy escasa y relativa aplicación. Y es que es preciso recordar aquí, por su importancia, que en defecto de la normativa específica relativa a los Consorcios, y lo dispuesto en los Estatutos antes de la normativa mercantil, se aplica lo establecido en el artículo 97 de la LRJSP relativa a la extinción de los organismos públicos estatales que prevé un régimen muy específico: la cesión e integración global de activos y pasivos a la Administración de adscripción con subrogación de esta en todas las relaciones jurídicas que tuviera el organismo público con sus acreedores44.

2. La figura del liquidador en los Consorcios

El artículo 127 de la LRJSP dispone, en su apartado 2.º, lo siguiente45:

El máximo órgano de gobierno del consorcio al adoptar el acuerdo de disolución nombrará un liquidador que será un órgano o entidad, vinculada o dependiente, de la Administración Pública a la que el consorcio esté adscrito.

La responsabilidad que le corresponda al empleado público como miembro de la entidad u órgano liquidador será directamente asumida por la entidad o la Administración Pública que lo designó, quien podrá exigir de oficio al empleado público la responsabilidad que, en su caso, corresponda cuando haya concurrido dolo, culpa o negligencia graves conforme a lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial.

Aunque ya se ha apuntado no es baladí reseñar que, a diferencia de lo que acontece en las sociedades mercantiles, el liquidador es aquí una persona jurídica (órgano o entidad) lo que condicionará su régimen jurídico por lo que el régimen de responsabilidad se refiere, sin perjuicio de la acción de regreso establecida en este precepto para el empleado público que desarrolle dichas funciones. Además, aunque nombrado por el Consejo Rector, lo será a propuesta de la Administración de adscripción –ya que se trata de un órgano o entidad de ésta– lo que ha de ser interpretado en el sentido de que la norma, de aplicación imperativa por su carácter básico, pretende obviar cualquier problema de los que acontecen en el proceso de liquidación de sociedades mercantiles con respecto de este aspecto46.

De esta forma, y siendo liquidador un órgano o entidad, no ha lugar a la aplicación de las previsiones establecidas en el RD Legislativo 1/2010 (LSC) en caso de fallecimiento de éste a título de ejemplo y, en general, todo lo previsto en dicha norma habrá de ser interpretado y aplicado con este parámetro lo que redunda en que no cabrá la renuncia por parte del liquidador por recaer en un órgano o entidad de la Administración de adscripción.

De todas formas ello no excluye que pudieran ser de aplicación otras previsiones previstas en la legislación de sociedades como la prevista en los artículos 374, 375, 378, y de forma matizada, a tenor de la naturaleza de la figura consorcial, los artículos 379, 380 y 381,

Obviamente las personas jurídicas, ya se trate de órganos sin personalidad o entes con personalidad jurídica, desarrollan sus funciones a través de personas físicas, los empleados públicos, que deberán ser nombrados con arreglo a lo establecido en la legislación de empleo público mediante los mecanismos de atribución transitoria de funciones públicas. Aunque la Ley nada aclara estimamos, por motivos de seguridad jurídica, que debiera de ser un funcionario de carrera dadas las funciones que se le atribuyen y lo dispuesto respecto de este punto por el Estatuto Básico del Empleado Público.

Todo ello, sin perjuicio, de que en apoyo de dicha gestión se pueda proceder a acudir a ayuda o auxilio externo para las operaciones materiales de liquidación, mediante un contrato de servicios, y de acuerdo y con los requisitos establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos para las Administraciones Públicas. Respecto de este punto sería conveniente precisar en los pliegos de condiciones o documento análogo el régimen de responsabilidad en que se podría incurrir por las operaciones materiales realizadas por los ejecutores del contrato.

3. La responsabilidades en que incurren los liquidadores

Ha de tenerse en cuenta, respecto de este punto, que los liquidadores pueden incurrir en responsabilidad si se demuestra haber actuado con fraude o negligencia grave en el desempeño de su cargo, habiendo causado perjuicio a los accionistas aquí miembros del Consorcio.

En el supuesto de que la legislación de aplicación sea la legislación mercantil (acuerdos de disolución adoptados entre la entrada en vigor de la LRSP y, hasta el 2 de octubre de 2016 con la entrada en vigor de la LRJSP,) habrá que estar a lo dispuesto en ésta.

En la regulación decimonónica de la responsabilidad civil de los liquidadores, la finalidad de la acción contemplada en los artículos 342 del Código de Comercio de 1829 y en el 231 del de 1885 era la reintegración del patrimonio social («haber social», «haber común») por los daños causados con dolo o negligencia grave, esto es, se recogía una acción social. En la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se produce un cambio de la técnica legislativa instaurando en su artículo 169 una acción de naturaleza individual a favor de accionistas y terceros, esto es y como indica la doctrina, una acción de resarcimiento directo de los daños sufridos por aquéllos a causa de una actuación fraudulenta o gravemente negligente en el desempeño del cargo de liquidador47. El texto de dicho precepto se recogió literalmente en el artículo 279 de la Ley de Sociedades Anónimas, pero no se consideró un tratamiento equiparable con los administradores en relación a los criterios de imputación exigibles a un ordenado comerciante y representante leal.

Ciertamente, la exigencia de un grado de imputación cualificado («fraude o negligencia grave), excluyendo la culpa leve, es incongruente con el deber de diligencia que ha de presidir su actuación y contrasta significativamente con el sistema instaurado para los administradores sociales, pero, con la salvedad de esta especialidad, resulta preciso para construir con el recurso a la analogía, un régimen de responsabilidad coherente la integración del artículo 279 de la Ley de Sociedades Anónimas con la disciplina legal o marco normativo general de la responsabilidad orgánica de los administradores sociales (arts. 133 y ss.).

En la actualidad, el artículo 397 del R. D. Legislativo 1/2010 (LSC) establece respecto de la exigencia de responsabilidad a los liquidadores tras la cancelación de la sociedad48:

Los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo.

Si bien, en el caso de los acuerdos de disolución adoptados con posterioridad a la LRJSP, y a diferencia del régimen anteriormente expuesto, hay que tener en cuenta que responde, con arreglo a los requisitos y supuestos establecidos para la responsabilidad patrimonial, la Administración a la que se haya adscrito el Consorcio que es quien designa al empleado público que se hace cargo de las responsabilidad de las operaciones liquidadoras, sin perjuicio de la acción de regreso que dicha norma prevé frente a éste49.

4. Las operaciones jurídicas y materiales de la liquidación del Consorcio

Las operaciones de liquidación del patrimonio de un Consorcio, en los supuestos en que ya sea de aplicación la legislación de sociedades de forma supletoria (a partir de marzo de 2015), no difieren sustancialmente de las de una sociedad, con las especialidades propias ya vistas y las derivadas de su específica naturaleza de ente público50. En cualquier caso, y con anterioridad a dicha fecha, tampoco difieren sustancialmente respetando lo establecido en los Estatutos.

El liquidador asumirá las funciones a que se refieren los artículos 383 y siguientes de la Ley de sociedades de capital. Estos preceptos no sólo contienen normas sobre la posición jurídica de los liquidadores, sino también reglas para la liquidación y división del haber social51.

De un lado, se establece que los liquidadores llevarán la contabilidad, libros, documentación y correspondencia de la sociedad (art. 386 LSC), velarán por la conservación de su patrimonio (art. 375 LSC), realizarán las operaciones pendientes y podrán llevar a cabo las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad (art. 384 LSC; v., por el contrario, art. 228 CCom) y podrán concertar transacciones y arbitrajes, ostentando la representación de la sociedad para el cumplimiento de los fines liquidatorios (art. 379 LSC). En relación con el poder de representación de los liquidadores, salvo disposición contraria de los estatutos, corresponderá a cada liquidador individualmente, extendiéndose a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.

De otro lado, la especificidad de sus funciones radica en la realización de las operaciones de liquidación. Así, les corresponde:

a) Formular el inventario y balance de la sociedad, con referencia al día en que se hubiera disuelto (art. 383 LSC), lo que marca la transición entre el período de explotación y el de liquidación.

b) Enajenar los bienes sociales de acuerdo con la legislación de patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía o en su caso establecer la reversión de los mismos ( Estatutos, art. 387 LSC y 122.5 LRJSP). El Tribunal Supremo ha declarado en diversas sentencias que la finalidad esencial de las operaciones liquidadoras es obtener dinero (SSTS de 5 de febrero y 15 de julio de 2003)52.

c) Percibir los créditos sociales y pagar las deudas sociales.

Estas operaciones constituyen las operaciones típicas de liquidación del activo: pagar a los acreedores, que no es sino realizar la liquidación del pasivo y pagar a los miembros del Consorcio, es decir, llevar a cabo la división del patrimonio, pudiendo consignar el importe de los créditos y asegurando el pago de los no vencidos.

Los liquidadores deben, además, hacer llegar periódicamente a conocimiento de los miembros y de los acreedores el estado de la liquidación.

Las funciones de los liquidadores son, pues, como las de los administradores, funciones de simple administración y de representación, si bien dirigidas a la extinción de las relaciones jurídicas con los terceros y con los socios53.

En todo caso, la representación del Consorcio durante el proceso de liquidación y la facultad de satisfacer a los miembros el haber social resultante corresponden al liquidador.

5. Activo y Pasivo sobrevenido y responsabilidad frente a deudas futuras

En el supuesto de que producida la liquidación, y aprobada esta por el Consejo Rector, apareciesen activos o pasivos que no había sido objeto de liquidación, habría que distinguir, al menos, tres supuestos:

a) En el supuesto ordinario, habría que estar a lo dispuesto en los Estatutos y en el acuerdo de disolución y, a falta de previsión específica, parece lógico que sea la cuota de liquidación que corresponda a cada entidad la determinante para resolver dicha cuestión.

b) Que se hubiese aplicado lo previsto en el artículo 97 al que anteriormente nos referimos (un supuesto de cesión global de activos y pasivos) en que sería la Administración de adscripción a la fecha de adopción del acuerdo de disolución la que se haría cargo de las mismas.

c) En el supuesto de que fuera de aplicación la legislación mercantil, en defecto de las anteriores, por haber sido adoptado el acuerdo de disolución una vez que entró en vigor la LRSP –igualmente para aquellos adoptados tras la entrada en vigor de la LRJSP–, los artículos 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital ofrecen una respuesta de aplicación a dicho supuesto:

• • Por una parte, el artículo 398, y en relación al activo sobrevenido, establece que si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional –en proporción habrá que entender a la cuota de liquidación– que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario.
• • De otro lado, el artículo 399, y respecto del pasivo sobrevenido, ofrece otra regla: los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad, a salvo de previsión estatutaria, en las formas conjuntas de actuación de las Administraciones públicas sea solidaria.

Y es que, en el ámbito jurídico público, y más en concreto respecto de las formas de actuación de las Administraciones públicas en forma colaborativa, el artículo 33 de la LRJSP no deja lugar a dudas y establece una responsabilidad solidaria, salvo que los Estatutos del Consorcio establecieran una fórmula distinta. Lógicamente todo ello en garantía de los deudores y, sin perjuicio, de que posteriormente cada Administración haya de responder en proporción a su participación.

Si dicha cuestión podría afectar a la separación, por no poderse liquidar de forma completa las deudas sociales, a mi juicio no quedaría afectada respecto de las futuras y no conocidas que fueran imputables al miembro del Consorcio hasta la fecha de su separación (sin perjuicio de que haya de responder de las mismas en proporción a su participación). Las deudas futuras, y posteriores a que se haga efectivo el ejercicio del derecho de separación, obviamente no serían imputables al mismo.

Respecto de las conocidas e imputables al período anterior a la efectividad del derecho de separación, pero no cuantificadas por no ser posible a dicha fecha, debería de adoptarse alguna cláusula específica en la liquidación correspondiente.

IV. LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVOS COMO PROCEDIMIENTO DE EXTINCIÓN DE LOS CONSORCIOS EXISTENTES

La legislación mercantil regula la cesión global de activo y pasivo como operación simplificada de liquidación, regulada en parte de forma similar a la fusión, como operación societaria adoptada por acuerdo mayoritario de la Junta general de la sociedad cedente, de transmisión de todo el patrimonio social, que se produce con la inscripción de la extinción de la sociedad.

Dicha forma de liquidación, podríamos decir que extraordinaria, se ha incorporado a la legislación administrativa con un perfil propio y, en este sentido, el artículo 127, apartado 5, de dicha norma prevé que:

5. Las entidades consorciadas podrán acordar, con la mayoría que se establezca en los estatutos, o a falta de previsión estatutaria por unanimidad, la cesión global de activos y pasivos a otra entidad del sector público jurídicamente adecuada con la finalidad de mantener la continuidad de la actividad y alcanzar los objetivos del consorcio que se extingue. La cesión global de activos y pasivos implicará la extinción sin liquidación del consorcio cedente54.

Pero, asimismo y como hemos visto, dicha opción se establece como alternativa cuando, con arreglo a lo dispuesto para el procedimiento de liquidación, y en defecto de lo previsto en el artículo 127 de la LRJSP y los Estatutos, publicado el acuerdo de disolución, o transcurridos los plazos para su publicación, este no se haya realizado de forma efectiva (artículo 97 LRJSP).

La cesión global de activo y pasivo venía regulada con anterioridad de una forma muy limitada, y exclusivamente en sede de liquidación, concretamente la encontrábamos en los antiguos artículos 266 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), 117 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) y 246 del Reglamento Registro Mercantil (RRM).

De esta forma, no fue hasta la aprobación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME) en la que la cesión global de activo y pasivo pasa de ser una mera fórmula de liquidación, para convertirse en una auténtica operación de modificación estructural, junto a la transformación, fusión y escisión55.

De esta forma, debe entenderse como cesión global, y aunque en la norma no aparece un concepto claramente definitorio el mismo puede extraerse del contenido del artículo 81 del texto legal, como la transmisión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad inscrita, por sucesión universal, la cual podrá realizarse a uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario.

Ha de tenerse en cuenta este dato ya que la remisión que se realiza por la legislación administrativa lo es tan solo a la normativa contemplada en el RD Legislativo 1/2010 (LSC) y no a esta Ley por lo que, en principio y salvo mejor opinión, no sería de aplicación al tratarse de una remisión expresa y determinada a una norma y ofrecer la legislación administrativa una norma propia como forma de extinción extraordinaria del Consorcio.

En el caso de los Consorcios públicos, el artículo 97 LRJSP –de aplicación por disposición expresa del artículo 119 LRJSP– prevé que la liquidación tendrá lugar por la cesión e integración global, en unidad de acto, de todo el activo y el pasivo del organismo público en la Administración General del Estado que le sucederá universalmente en todos sus derechos y obligaciones (en otros supuestos será la Administración de adscripción). El órgano o entidad designada como liquidador determinará, en cada caso, el órgano o entidad concreta, de la Administración General del Estado, donde se integrarán los elementos que forman parte del activo y del pasivo del organismo público liquidado.

Por otro lado, prevé en su apartado 3.º que la Administración General del Estado en este supuesto ya que en el procedimiento ordinario habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 127 LRJSP, Estatutos y supletoriamente lo establecido en el RD Legislativo 1/2010- quedará subrogada automáticamente en todas las relaciones jurídicas que tuviera el organismo público con sus acreedores, tanto de carácter principal como accesorias, a la fecha de adopción del acuerdo de disolución o, en su defecto, a la fecha en que concurriera la causa de disolución, incluyendo los activos y pasivos sobrevenidos. Esta subrogación no alterará las condiciones financieras de las obligaciones asumidas ni podrá ser entendida como causa de resolución de las relaciones jurídicas.

Dicha opción, a instar por la Administración de adscripción, requerirá, por tanto, y al menos, de tres trámites:

a) Elaboración del proyecto de cesión global de activos y pasivos.

b) Informes preceptivos que sean necesarios56.

c) Acuerdo unánime de los miembros del Consorcio (artículo 127.5 de la LRSP y 49 de los Estatutos) que, en atención a su composición, requerirá de forma previa:

• • Acuerdo de los órganos de gobierno, estatal o autonómico, respecto de la elección de esta opción.
• • Acuerdo del Pleno de los Ayuntamientos, o del Pleno de la Diputación Provincial si participa en el Consorcio por mayoría absoluta (artículo 47.2 g) de la LRBRL con, en su caso, la tramitación procedimental previa que se requiera en éstas más los informes preceptivos establecidos legalmente en estos supuestos.

d) Publicación del Acuerdo de disolución (artículo 97.1 LRJSP).

Es relevante destacar, y para finalizar esta exposición, que la opción por esta forma extraordinaria de extinción, solo aplicable desde la normativa aprobada en 2014 o si así se hubiese previsto en los Estatutos, no queda condicionada a la liquidación del Consorcio (art. 127.5 LRJSP)

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