De nuevo sobre los concejales no adscritos
(a propósito de la sentencia del tribunal constitucional 151/2017, de 21 de diciembre)1

Again on non-attached members of local government
(the ruling of the constitutional court 151/2017, december 21)

Lourdes de la Torre Martínez

Universidad de Jaén

lotorre@ujaen.es

NOTA BIOGRÁFICA

Profesora Contratada Doctora desde septiembre de 2005 y acreditada por ANECA como Profesor Titular de Universidad desde junio de 2013. Cuenta con dos sexenios de investigación reconocidos por la CNEAI (2005-2010) y (2011-2016). Se licencia en Derecho por la Universidad de Jaén en junio de 2000 (número uno de la promoción 1996-2000, con varios premios) y en abril de 2001 obtiene una beca FPU del MECD. Presenta DOCTORADO EUROPEO, bajo el título Telecomunicaciones y Municipios, dirigida por el profesor Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz, realizando estancias de investigación de larga duración en las Universidades alemanes de Colonia y Bochum. Sus líneas de investigación principales son: Derecho de las Telecomunicaciones, Derecho Local y Servicios de Interés Económico General en Europa, que ha desarrollado en un grupo de investigación financiado por la Comunidad Autónoma de Andalucía (Andalucía y la Unión Europea. Participación institucional de la Comunidad Autónoma Andaluza en el proceso de desarrollo de la Unión Europea) y varios proyectos de investigación: uno, I+D+i del Plan Nacional del Ministerio de Ciencia e Innovación (Los intereses colectivos: representación y defensa ante la Administración y los tribunales. Las «otras» legitimaciones), otro, del que ha sido IP, de la Universidad de Jaén (El impacto de la LO 3/2007 para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el Derecho administrativo con carácter general y en el acceso a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en particular). En la actualidad es IP del Proyecto I+D+i del Plan Nacional Las entidades locales, sus relaciones y competencias. Realidad, efectos y consecuencias de la racionalización y sostenibilidad financiera en Andalucía (DER2016-74843-C3-3-R), que se enmarca en otro principal, dirigido por la profesora Carbonell Porras. Ha sido responsable de 5 proyectos de innovación docente financiados por la Universidad de Jaén desde el año 2005 hasta la actualidad. Ha desempeñado distintos cargos unipersonales en la Universidad de Jaén, en el Decanato de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas, desde febrero de 2006 hasta 2014. Desde mayo 2015 es Vicesecretaria General.

RESUMEN

En este trabajo analizamos la Sentencia del TC 151/2017, que da un paso adelante en la configuración de los derechos que corresponden a los concejales no adscritos, inherentes al art. 23.2 CE. En particular, nos referimos al derecho a la participación en la actividad de control del gobierno local cuando se trata de presentar una moción de censura contra el Alcalde. En la Sentencia, el TC reconoce la aplicación del citado derecho a todos los concejales, eliminando el quorum reforzado exigido por el art. 197.1 letra a) párrafo 3 LOREG a los concejales no adscritos, sin diferenciar las circunstancias ni los objetivos, no necesariamente fraudulentos, que pudieron llevar a esa desvinculación y declarando su nulidad.

PALABRAS CLAVE

Concejales no adscritos; transfuguismo; moción de censura; derecho fundamental del artículo 23.2 CE.

ABSTRACT

In this work we study the ruling of the Constitutional Court 151/2017 that implies a step forward in the setting of the rights regarding non-attached members of the Local Government (art. 23.2 CE). In particular we refer to the participation in the control of the Local Government when dealing with a motion of censure against the Mayor. In this sense, the Constitutional Court recognizes this right to all the members of the Local Government, and eliminates the requirement of reinforced quorum in art.197.1 letter a, paragraph 3 LOREG for non-attached members, without differentiating neither the circumstances nor the not necessarily fraudulent goals, that could have led to that decoupling, declaring it null.

KEYWORDS

Non-attached members; political defection; motion of censure; fundamental right of art. 23.2 CE

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN. II. ESTADO DE LA CUESTIÓN. III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 151/2017, DE 21 DE DICIEMBRE: 1. ANTECEDENTES DE HECHO. 1.1. La Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife. 1.2. El recurso de apelación ante el TSJ de Canarias y planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad con relación al artículo 197.1 a) LOREG, párrafo tercero, por vulneración del artículo 23.2 CE. 1.3. Las alegaciones de las partes. 2. LA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA. 2.1. La participación en la actividad de control del gobierno local es una función de todos los concejales y pertenece al núcleo representativo del art. 23.2 CE. 2.2. Análisis de la constitucionalidad del art. 197.1 a) párrafo tercero LOREG. 2.3. Juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto del artículo art. 197.1 a) párrafo tercero LOREG. 2.4. Alcance y efectos del fallo. 3. VOTOS PARTICULARES. IV. REFLEXIONES FINALES. V. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN

El abandono de los concejales de su grupo político de procedencia y el transfuguismo no son fenómenos nuevos, sino que vienen generando bastantes problemas en el ámbito político y jurídico desde hace tiempo2, de ahí que el Tribunal Constitucional (en lo sucesivo TC) desde la década de los ochenta ha intentado resolver diversas cuestiones relativas a la titularidad del cargo cuando el concejal abandona su partido3. La mayoría de la doctrina considera que esta práctica anómala en la vida local cuenta con importantes consecuencias4. Además, no podemos perder de vista que a la luz de la regulación vigente la figura del tránsfuga no siempre coincide con la del concejal no adscrito5. De este modo, la calificación de concejal no adscrito implica un régimen jurídico definido en la legislación básica estatal, en la autonómica, y en la normativa de los Municipios, que no tiene por qué coincidir con la de concejal tránsfuga. No se trata, por tanto, de nociones recíprocas6.

En este trabajo tratamos principalmente de dar cuenta de la Sentencia del TC 151/2017, de 21 de diciembre, en la que el Tribunal da un nuevo paso adelante en la configuración de los derechos de los concejales no adscritos, derivados del núcleo fundamental y representativo del art. 23.2 CE. En particular, nos referimos al derecho que corresponde a los concejales de participación en la actividad de control del gobierno local. En este supuesto el TC declara, de forma expresa y por vez primera, que la ruptura de un concejal con su partido político no siempre tiene naturaleza fraudulenta. El TC trata de dilucidar si los concejales no adscritos ven limitado su derecho a participar en la actividad de control del gobierno local, cuando promueven una moción de censura del Alcalde al amparo del art. 197.1 letra a) párrafo tercero de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la Ley Orgánica de Régimen Electoral General de 1999 (en adelante LOREG). Además, el TC analiza si el citado derecho constituye un derecho fundamental incardinado en el art. 23.2 CE.

Finalmente, el TC, en la Sentencia objeto de estudio, concluye con la declaración de inconstitucionalidad del art. 197.1 letra a) párrafo tercero de la LOREG.

II. ESTADO DE LA CUESTIÓN

Antes de adentrarnos en el estudio de la Sentencia del TC 151/2017, de 21 de diciembre, resulta imprescindible conocer el contexto en el que surge la figura de los concejales no adscritos, su régimen jurídico y su relación con el concepto político de transfuguismo.

El punto de partida debemos situarlo en el art. 73 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante LBRL). En la redacción original del art. 73 LBRL no contemplaba ninguna previsión respecto a los concejales no adscritos ni a los grupos políticos, y permitía, en cierto modo, la equiparación de los derechos de éstos con los que corresponden a los concejales en general. El Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (en los sucesivo ROF) contiene la regulación aplicable a los grupos políticos en los artículos 23 a 29 y establece que los miembros de las Corporaciones Locales, a efectos de su actuación corporativa, se constituirán en grupos y que nadie puede pertenecer simultáneamente a más de un grupo (art. 23).

La figura del concejal no adscrito nace en el seno de un acuerdo político, el Acuerdo sobre un Código de Conducta Política en relación con el Transfuguismo en las Corporaciones Locales suscrito entre el Ministerio de Administraciones Públicas y los representantes de todos los partidos políticos del Parlamento, de 7 de julio de 1998, también conocido como «Acuerdo Antitránsfuga»7. Además se crea una Comisión de Seguimiento del Pacto Antitransfuguismo desde 19988. El Acuerdo de 19989 ha sido renovado en dos ocasiones, en el año 2000 y por la II Adenda de 23 de mayo de 2006, con el fin principal de eliminar los efectos perversos de la práctica del transfuguismo y la adopción en el futuro de reglas que lo obstaculicen10.

La Ley 11/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante Ley 11/1999)11 introduce el apartado 3 del art. 73 e incorpora el derecho-deber de los concejales a constituirse en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan12. Este reforzamiento de los grupos políticos se pone también de manifiesto, de un lado, con la reforma del art. 46 que hace la LBRL con la Ley 11/1999, garantizando su presencia efectiva en la parte de los Plenos dedicada al control de los órganos de gobierno y, de otro lado y en lo que ahora nos interesa al objeto de nuestro estudio, con la modificación del art. 197 de la LOREG, mediante la Ley Orgánica 8/1999, de 21 de abril (en la actualidad la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la Ley Orgánica de Régimen Electoral General de 1999) que reconoce a los miembros de la Corporación local el derecho que les corresponde a participar en las sesiones donde se debata una moción de censura13. En particular, es preciso detenernos en el contenido del artículo 197. 1 letra a), tercer apartado, LOREG, por cuanto es objeto de estudio posterior con la Sentencia:

«1. El Alcalde puede ser destituido mediante moción de censura, cuya presentación, tramitación y votación se regirá por las siguientes normas:

a) La moción de censura deberá ser propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación y habrá de incluir un candidato a la Alcaldía, pudiendo serlo cualquier Concejal cuya aceptación expresa conste en el escrito de proposición de la moción.

En el caso de que alguno de los proponentes de la moción de censura formara o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, la mayoría exigida en el párrafo anterior se verá incrementada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias.

Este mismo supuesto será de aplicación cuando alguno de los concejales proponentes de la moción haya dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato.»

Resaltamos que la mayoría a la que se refiere el último párrafo del art. 197.1 letra a) es absoluta. La reforma de la LOREG modificó precisamente la moción de censura en el ámbito local con objeto de limitar el transfuguismo político y evitar las situaciones de bloqueo institucional14.

La Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local (a partir de ahora LMMGL de 2003)15 incluye, por vez primera, en una norma jurídica al concejal no adscrito e incorpora a nuestro ordenamiento jurídico esta figura16. Con relación al reconocimiento de los derechos que se reconocen a favor de los concejales no adscritos17 se puede afirmar que la LMMGL de 2003 marca un antes y un después18. Aunque la regulación vigente de los concejales no adscritos pretende erradicar el transfuguismo en el ámbito local, la normativa de 2003 es aplicable no sólo a los supuestos de transfuguismo, sino también a los de los concejales no adscritos no tránsfugas. De hecho, el legislador estatal, aun teniendo la posibilidad posteriormente, no ha querido hacerlo de otra forma con la aprobación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local19.

Para completar este estudio, no podemos olvidar que el art. 73 de la LBRL remite a las Comunidades Autónomas la posibilidad de desarrollar los derechos que les corresponden a estos concejales y también al Reglamento orgánico de cada Corporación local20. Por tanto, es necesario analizar en conjunto la legislación básica estatal, la legislación autonómica de desarrollo y el Reglamento orgánico municipal de cada Corporación local. Recordemos que el art. 73.3 LBRL es una materia básica regulada por el legislador estatal con base al título competencial del art. 149.1.18 CE («bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas»), pero que puede ser desarrollada por las Comunidades Autónomas21.

La competencia normativa de las Comunidades Autónomas para desarrollar los aspectos no básicos del régimen estatutario de los miembros electos locales fue confirmada por la Sentencia del TC 103/2013, de 25 de abril22. El TC, tras delimitar los títulos competenciales aquí aplicables, entra a conocer la constitucionalidad de cada uno de los preceptos impugnados, en particular de la Disposición Adicional primera de la LMMGL por declarar básico el art. 73.3 LBRL, por conexión con los arts. 20.1 c) y 122.3 de la misma norma23.

Por tanto, a la luz de las diferentes opciones tomadas en cada Comunidad Autónoma24 en relación a la regulación de los grupos políticos, del grupo mixto en su caso, y de la figura de los concejales no adscritos25, podemos afirmar que la legislación estatal básica –la LBRL– podía haber fijado de antemano un conjunto de derechos mínimos aplicables a los concejales no adscritos, ya que muchos otros derechos de participación corresponden a los concejales por el simple hecho de integrarse en grupos municipales.

Lo cierto es que ni la legislación vigente aplicable ni la jurisprudencia recaída han podido dar respuesta a la amplia y variada problemática que se genera en torno a la controvertida figura de los concejales no adscritos. Buena muestra de ello es la reciente Sentencia del TC 151/2017, de 21 de diciembre, por la que se resuelve una cuestión de inconstitucionalidad (recurso núm. 5210-2014), planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (en adelante TSJ), con sede en Santa Cruz de Tenerife, respecto del art. 197.1 a), párrafo tercero, en relación con el párrafo segundo de la LOREG, por posible vulneración del art. 23.2 CE. Como veremos en los apartados siguientes, en esta Sentencia el TC declara la inconstitucionalidad y nulidad del párrafo tercero del apartado 1.a) de la LOREG.

III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 151/2017, DE 21 DE DICIEMBRE

La doctrina que ha instaurado el TC con la STC 151/2017 en esta materia es novedosa, pues viene a cerrar el debate en diversas cuestiones suscitadas en torno a los concejales no adscritos y resaltamos su importancia al ser la primera en la que el alto Tribunal de forma explícita entiende que la ruptura de un concejal con su partido político no siempre tiene naturaleza fraudulenta.

En este supuesto, el TC trata de dilucidar si el artículo 197.1 a) LOREG, acerca del cual presentó una cuestión de constitucionalidad el TSJ de Canarias, es conforme a la Constitución y si vulnera el derecho a la participación política del artículo 23.2 CE, en la medida en que el precepto de la LOREG exige un quórum reforzado cuando entre los firmantes de la propuesta de moción de censura haya concejales no adscritos por cualquier causa. Recordemos que la exigencia de ese quorum reforzado es el resultado de aplicar las medidas contra el transfuguismo sin distinguir las circunstancias de cada caso y como requisito para tramitar en el pleno de un ayuntamiento las propuestas de moción de censura.

El TC, en este asunto, ha entendido que esta postura no es legítima, porque el cese de la relación de un concejal con su partido no necesariamente responde a una defraudación de la voluntad popular ni a la búsqueda de la desestabilización de la dinámica municipal. Así, el alto Tribunal considera que el precepto cuestionado de la LOREG vulnera el derecho fundamental a la participación política26 contemplado en el artículo 23 CE, al exigir un quórum reforzado cuando entre los firmantes de la propuesta de moción haya concejales que, por cualquier causa, hayan dejado de pertenecer al grupo político del Alcalde y no estén adscritos a ningún partido.

1. Antecedentes de hecho

Una vez celebradas las elecciones locales, el 22 de mayo de 2011, y la sesión pública de constitución del Ayuntamiento de Tacoronte (Tenerife), el 11 de junio de 2011, resultó proclamado el Alcalde-Presidente de la Corporación local del Grupo de Coalición Canaria con trece votos favorables del total de los veintiún miembros electos. Casi dos años después, el día 9 de octubre de 2013, once concejales del Ayuntamiento (todos los del Grupo Popular y cinco de los seis pertenecientes al Grupo Socialista), de los veintiún miembros de la Corporación, presentaron una moción de censura contra el Alcalde apoyando otra candidatura (encabezada por uno de los concejales socialistas). A continuación, se comunicó a la Secretaría General de la Corporación la expulsión definitiva del partido político de los cinco concejales del Grupo Municipal Socialista firmantes de la moción, señalándose la nueva composición del Grupo Municipal (integrado por el concejal restante)27. La sesión en la que se aprobó la moción de censura se celebró el día 22 de octubre de 2013, con once votos a favor, ocho en contra y dos abstenciones, proclamándose Alcalde al nuevo candidato propuesto.

Seguidamente, el Alcalde objeto de la moción, invocando la vulneración del art. 23.2 CE, interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales contra los Acuerdos adoptados el día 22 de octubre de 2013 por la Mesa de edad y el Pleno del Ayuntamiento de Tacoronte, por los cuales se acordó la tramitación de la moción de censura, su destitución y designación de un nuevo Alcalde28.

1.1. La Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, mediante Sentencia de 5 de febrero de 2014, considera que estamos en presencia de una causa de transfuguismo, recogida en el párrafo tercero del art. 197.1 a) LOREG, y a la que resulta de aplicación también el art. 73.3 LBRL, con la pérdida de adscripción de los concejales expulsados del Grupo Municipal Socialista tras enjuiciar el procedimiento disciplinario seguido internamente en dicho Grupo. A su juicio, la propuesta de moción de censura debía ser apoyada por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación, incrementada en el mismo número de concejales que los que dejaron de pertenecer al Grupo Municipal Socialista.

Finalmente, el Juzgado de la Contencioso-Administrativo acogió la pretensión de la parte actora, declaró vulnerado el art. 23.2 CE y anuló los Acuerdos de 22 de octubre de 2013, con reconocimiento del derecho del recurrente a ser restablecido en el cargo de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Tacoronte.

1.2. El recurso de apelación ante el TSJ de Canarias y planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad con relación al artículo 197.1 a) LOREG, párrafo tercero, por vulneración del artículo 23.2 CE

Por su parte, los cinco concejales expulsados del PSOE interpusieron recurso de apelación contra la Sentencia de 5 de febrero de 2014 citada, alegando varios motivos, entre los que se encontraba el de interpretación errónea, en la Sentencia de instancia, sobre el párrafo tercero del art. 197.1 a) LOREG, que regiría únicamente supuestos de abandono voluntario del grupo político, no así casos de expulsión, menos aun cuando es la mayoría del grupo la que sostiene la moción de censura, como ocurría en esta ocasión. Los concejales del PP firmantes de la moción de censura recurrieron igualmente la citada sentencia, coincidiendo en las alegaciones a las ya expuestas.

Conclusa la tramitación del recurso de apelación, y dentro del plazo señalado para dictar sentencia, el TSJ de Canarias, (de acuerdo con el art. 35.2 LOTC) solicitó a las partes y al Ministerio Fiscal que formularan alegaciones sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación al artículo 197.1 a) LOREG por infringir el artículo 23.2 CE al privar del derecho al ejercicio del cargo público a los concejales disidentes con las instrucciones de los órganos directivos de sus partidos con ocasión de la votación de las mociones de censura, porque establece medidas equivalentes a la privación del derecho a voto en los plenos donde se decide la moción de censura.

Mediante Auto de 31 de julio de 2014, el TSJ de Canarias fundamenta la cuestión de inconstitucionalidad en tres motivos: 1) el precepto cuestionado opera para los supuestos de baja voluntaria en la formación política y también para casos de salida forzosa, como sucede en el caso de la expulsión por sanción disciplinaria29; 2) el precepto cuestionado se aplica a los concejales que dejan el grupo, con independencia de que sean mayoría o minoría de sus integrantes30; y 3) considera que se dan los presupuestos de hecho para exigir la mayoría reforzada en la propuesta de moción de censura31.

En cuanto a los motivos de fondo de la cuestión de inconstitucionalidad, el TSJ alega que la medida cuestionada y establecida para combatir el transfuguismo supone limitaciones al ejercicio del cargo público de los concejales no adscritos. Estas limitaciones afectan de forma directa al núcleo esencial de la función representativa que tienen atribuida en el art. 23.2 CE32. En particular, se refiere a la facultad de control de la acción de gobierno a través del apoyo en mociones de censura. En este contexto, el TSJ resalta que el incremento de la mayoría absoluta requerida con carácter general convierte la posibilidad de que dichos concejales promuevan una moción de censura en meramente nominal, privando a sus apoyos de efecto alguno. Además, a juicio del TSJ, esas restricciones, aunque se hayan aprobado para luchar contra el transfuguismo, al incidir en el núcleo esencial de la función representativa (art. 23.2 CE), no pueden venir justificadas ni por la disciplina de partido ni por la relevancia que la Constitución y las leyes electorales confieren a los partidos políticos como canalizadores del pluralismo político33.

1.3. Las alegaciones de las partes

El Abogado del Estado en representación del Gobierno, el Fiscal General del Estado y el primer Alcalde, siguiendo con el procedimiento legalmente establecido, aportaron sus respectivos escritos de alegaciones, que resumimos por su interés.

El Abogado del Estado formuló escrito de alegaciones solicitando Sentencia desestimatoria, al entender que el juicio ha de hacerse desde la perspectiva del derecho reconocido en el art. 23.2 CE. Con este fin, el Abogado del Estado recuerda que el legislador, mediante el art. 197.1 a) LOREG, concreta su potestad de configuración legal del derecho fundamental conciliando y coordinando normativamente los dos principios que sustentan su reconocimiento constitucional: el principio de soberanía popular y el principio de representatividad democrática, que fundamenta el derecho al ejercicio del cargo electoral. Por tanto, el Abogado del Estado recuerda que el art. 23.2 CE es un derecho de configuración legal y subraya la prevalencia del principio representativo y la necesidad de no defraudar la voluntad popular.

El Fiscal General del Estado interesa la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad y entiende que la restricción impuesta en la LOREG responde a un fin legítimo y no constituye un impedimento artificial, sin que el quórum reforzado que prescribe para la propuesta de una moción de censura anule el ejercicio de la función representativa de los concejales no adscritos.

La representación del primer Alcalde defiende la constitucionalidad de la regulación legal y estima que ninguno de los derechos que integran la función de control político del gobierno local a través de la moción de censura (promoción, proposición como candidato y votación) queda reducido para los concejales no adscritos en el precepto de referencia. Por ello, entiende que el art. 197.1 apartado a) LOREG sobre el quórum inicial para la presentación de la moción de censura no resultaría de aplicación al supuesto de hecho, ya que los cinco concejales del Grupo Socialista pasaron a la condición de no adscritos con posterioridad a la presentación inicial de la moción de censura. En este caso concreto, a su juicio, sería de aplicación el apartado e) art. 197.1 LOREG que regula el quórum de admisión de la moción en un segundo momento, previo a su votación plenaria, lo que no se cumplió en la moción promovida en el Ayuntamiento de Tacoronte.

2. La fundamentación de la Sentencia

Esta cuestión de inconstitucionalidad ha sido promovida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, respecto del art. 197.1 a), párrafo tercero en relación con el segundo, de la LOREG, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, ante la posible vulneración del art. 23.2 CE. El TC ha declarado inconstitucional y nulo el párrafo tercero del art. 197.1 a) de la LOREG al aplicar las medidas previstas para hacer frente al transfuguismo, sin distinguir las circunstancias de cada caso concreto y como requisito para tramitar en el Pleno de un Ayuntamiento las propuestas de moción de censura. Pasamos a analizar la argumentación que emplea el TC para llegar a este fallo.

2.1. La participación en la actividad de control del gobierno local es una función de todos los concejales y pertenece al núcleo representativo del art. 23.2 CE

El TC entiende que párrafo tercero del art. 197.1 a) de la LOREG vulnera el derecho fundamental a la participación política (art. 23.2 CE)34, al exigir un quórum reforzado cuando entre los firmantes de la propuesta de moción haya concejales que, por cualquier causa, hayan dejado de pertenecer al grupo político del Alcalde y no estén adscritos a ningún partido, ya que el cese de la relación de un concejal con su partido no responde necesariamente a una defraudación de la voluntad popular.

La Sentencia parte de la delimitación del contenido esencial del derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE y afirma que el ejercicio de control al gobierno local mediante la promoción de una moción de censura forma parte del núcleo del derecho de participación política35. Así pues, la moción de censura a un Alcalde es un medio de control y de exigencia de responsabilidad política por parte del Pleno. Además, a juicio del TC, el incremento del quórum altera el régimen jurídico ordinario de la función representativa de los concejales no adscritos, porque implica que, justo en el momento previo a su votación por el Pleno, el impulso de la moción de censura se apoye en una mayoría absoluta en la que no se tienen en cuenta, como si no formaran parte de la misma, «un número igual al de los concejales no adscritos que la suscriben». El TC considera que la medida de incremento del quórum del art. 197.1 a) de la LOREG es una opción con la que el legislador pretende luchar contra el transfuguismo y, de este modo, asegurar la voluntad popular y la estabilidad municipal, evitando que se modifiquen las mayorías de gobierno.

Llegados a este punto se hace preciso destacar que la limitación impuesta a los concejales no adscritos debe conciliarse también con la libertad de mandato del art. 23.2 CE, que implica que los representantes locales puedan mantenerse en el cargo en caso de expulsión o de abandono de los partidos en cuyas listas fueron elegidos. Por ello, el TC afirma que las funciones esenciales del derecho de participación política se atribuyen a su titular en condiciones de igualdad y no al partido político o grupo en el que se integre. El mandato libre supone «la exclusión de todo sometimiento jurídico del representante, en cuanto tal, a voluntades ajenas» y proscribe «cualquier tipo de sujeción, jurídicamente impuesta, a la confianza de sus electores o de las organizaciones o grupos políticos en que se integre o en cuyas listas hubiera concurrido a las elecciones»36.

En consecuencia, según el TC, los miembros de una corporación local, incluidos los concejales no adscritos, cuentan con el derecho y facultad de participar en la actividad de control del gobierno local, encuadrados en el núcleo de su función representativa, recogida en el art. 23.2 CE. Además, la puesta en marcha de un procedimiento extraordinario de elección de nuevo Alcalde y de remoción del anterior, y la facultad de presentar una moción de censura, con los límites y garantías previstos en la legislación37 forman parte del núcleo de su función de representación política, siendo su regulación norma de desarrollo directo del art. 23.2 CE.

2.2. Análisis de la constitucionalidad del art. 197.1 a) párrafo tercero LOREG

Como ya se ha comentado, el art. 197.1 a) párrafo tercero LOREG ofrece una concreción más del marco legal específico del estatus representativo de los concejales no adscritos de los municipios contemplado en el art. 73.3 LBRL. El propósito del art. 197.1 LOREG es que no se modifique la voluntad popular, ni las mayorías de gobierno, ni se cambien los gobiernos municipales, ni se favorezca con ello la regeneración democrática o se vea afectada la estabilidad en la vida municipal.

Por ello, un estudio de la constitucionalidad del art. 197.1 LOREG, a juicio del TC, exige que se tengan en cuenta, al menos, las siguientes consideraciones: 1) El legislador no puede imponer en el derecho de acceso a las funciones y cargos públicos representativos (art. 23.2 CE) restricciones que no tengan un fin legítimo. 2) El art. 23.2 CE determina que su regulación no podrá conllevar restricciones ilegítimas contrarias a la garantía de igualdad. 3) En los cargos que se alcanzan mediante elección popular y tienen naturaleza representativa, los requisitos que señalen las Leyes a que se refiere el art. 23.2 CE sólo serán admisibles cuando sean congruentes con su naturaleza de derecho fundamental38.

De ahí la importancia para el alto Tribunal en este contexto del concepto de mandato libre, pues «supone la exclusión de todo sometimiento jurídico del representante a voluntades políticas ajenas y proscribe por ello, en particular, que sobre él se hicieran pesar tanto instrucciones vinculantes en Derecho que pretendieran disciplinar su proceder, como asimismo cualquier tipo de sujeción, jurídicamente impuesta, a la confianza de sus electores (expresada del modo que se pretendiera) o de las organizaciones o grupos políticos en que se integre o en cuyas listas hubiera concurrido a las elecciones. Una sujeción que, de llegar a verificarse, contrariaría adicionalmente sus derechos al mantenimiento en el cargo y a ejercerlo sin constricciones ilegítimas (art. 23.2 CE). Los vínculos y lealtades de orden político de cualesquiera representantes populares son, en definitiva, consustanciales a una democracia representativa en la que los partidos, muy en especial, cumplen los cometidos capitales que enuncia el artículo 6 CE, pero es la propia racionalidad de esta forma de gobierno la que impide, precisamente en favor de una representación libre y abierta, que el Ordenamiento haga suyos tales compromisos, prestándoles su sanción y convirtiéndolos, de este modo, en imperativos jurídicos»39.

2.3. Juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto del artículo art. 197.1 a) párrafo tercero LOREG

Ahora nos detenemos en el análisis que realiza el alto Tribunal del artículo art. 197.1 a) párrafo tercero LOREG con el fin de desentrañar su constitucionalidad siguiendo tres juicios: el de idoneidad, el de necesidad y el proporcionalidad en sentido estricto. Con este objetivo, el TC trata de valorar si la medida es idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido por ella, previamente enunciado (juicio de idoneidad); si la medida idónea es, además, necesaria, en la medida en que no exista otra medida menos lesiva para la consecución de tal fin con igual eficacia (juicio de necesidad); y, por último, si la medida idónea y menos lesiva resulta ponderada, por derivarse de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)40.

En primer lugar, según el TC, la promoción de la moción de censura en el ámbito local, tal y como aparece definida en el art. 197.1 LOREG, permite la consecución del fin perseguido y se trata de una medida idónea y adecuada para el logro del objetivo que se pretende adopción.

En cuanto al juicio de necesidad, el TC también afirma que la medida legal puede considerarse necesaria, pues el art. 197.1 LOREG sólo establece un reforzamiento del quórum de promoción de la moción de censura sin alterar la dinámica del procedimiento de exigencia de responsabilidad y remoción del Alcalde, «como acredita señaladamente que no se altere el régimen de mayorías de la fase de votación, momento en el que los concejales proponentes que hayan dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribieron al inicio de su mandato no ven limitado su derecho, conservando la facultad de participar en la votación como cualquier otro concejal». En consecuencia, según el TC, el precepto cuestionado trata de dificultar la acción de promoción de la moción de censura a los concejales no adscritos, para evitar incidencias en la estabilidad en la vida municipal, sin un escenario de restricción de su derecho en la fase de decisión.

Tras ocuparse de los juicios de idoneidad y de necesidad, el TC se detiene en el en el examen de la proporcionalidad en sentido estricto (FJ7). En primer lugar, a juicio del TC, el art. 197.1 LOREG equipara, en la restricción del derecho, a todos los concejales que hayan dejado de pertenecer al grupo político local al que se adscribieron al inicio de su mandato, sea por la causa que sea, sin hacer distinción en función de las circunstancias que hayan dado lugar al cese de dicha vinculación con el grupo político municipal. Es más, el alto Tribunal considera que cualquier disolución de ese nexo orgánico es contraria en sí misma, considerada a la estabilidad de la vida municipal o del gobierno local, equiparando el respeto de la voluntad popular y del gobierno local a la protección del Alcalde que fue designado, cuando lo cierto es que la representación política, en democracia, es siempre colegiada y el Alcalde, por ello, representa al ayuntamiento, perfilándose las mayorías de acuerdo a los pactos que se establecen. En consecuencia, a juicio del TC, el legislador parte de que «cualquier hipótesis de disolución del vínculo político es merecedora de una intervención que asegure la regeneración democrática, premisa ésta que, ante la descrita falta de determinación normativa que lo fundamente, no puede aceptarse» (FJ 7).

En segundo lugar, según el TC, la restricción opera sobre un criterio estrictamente subjetivo: la desvinculación de los concejales del grupo político local al que se adscribieron al inicio de su mandato. Por ello, el TC entiende que el transfuguismo, como anomalía de nuestro sistema democrático, no puede resolverse por el legislador introduciendo medidas que supongan restricciones al ius in officium e impacten en el ejercicio del cargo público, pues tampoco es cierto que la desvinculación orgánica o política del grupo de origen desestabilice, por defecto o sin excepción, la vida municipal o modifique la voluntad popular. El TC concluye que la norma «sujeta al concejal al grupo político de origen bajo advertencia de restricción de las funciones representativas básicas, sin que ese efecto responda inevitablemente a una defraudación de la voluntad popular o a un hacer que busque la desestabilización de la dinámica municipal, como el Preámbulo de la Ley Orgánica invoca» 41.

Por todo ello, el TC considera que el artículo 23.2 CE resulta violado, porque la legalidad a la que remite es contraria a la Constitución y, en especial, a la naturaleza de la representación política. De ahí que debe declararse inconstitucional (FJ 7).

2.4. Alcance y efectos del fallo

La STC 151/2017 determina el alcance y los efectos de la declaración de nulidad en el fundamento jurídico 842. El TC entiende que la anulación del art. 197.1 letra a) tercer párrafo LOREG podría generar alteraciones en procedimientos de exigencia de responsabilidad política en curso ante la ausencia de un régimen jurídico alternativo y respetuoso con la Constitución, acorde con el principio de igualdad en el ejercicio de las funciones representativas y la prevención de los efectos perversos causados por el transfuguismo en los legítimos fines declarados por la norma.

Por ello, el TC estima que la nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad tiene que quedar diferida hasta la convocatoria de un nuevo proceso de elecciones locales, según prevé el art. 42.3 LOREG, periodo de tiempo en el que el legislador podrá proceder, en su caso, a sustituir la norma declarada nula a la luz del contenido de la STC 151/2017. Finalmente, esta decisión del Tribunal no ha sido compartida por todos los Magistrados y algunos presentaron voto discrepante.

3. Los votos particulares

La sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré, cuenta con dos votos concurrentes de la Magistrada Roca y Ollero y con tres votos discrepantes de los Magistrados Conde-Pumpido, Xiol Ríos y Montoya.

La Magistrada Roca comparte la argumentación y la declaración de inconstitucionalidad, por vulneración del art. 23.2 CE, del párrafo tercero del art. 197.1. a) LOREG, pero no que la sentencia posponga la nulidad del precepto recurrido hasta la celebración de nuevas elecciones locales, según se prevé en el Fundamento Jurídico 8, último párrafo, de la Sentencia. Recordemos al efecto que por nulidad diferida se entiende que la expulsión de la norma, ya declarada inconstitucional, queda aplazada hasta un determinado momento fijado en la Sentencia o hasta la aprobación de una nueva norma que sustituya a la declarada nula a fin de evitar un vacío no conforme con la Constitución.

A juicio de la Magistrada, el TC ha usado tradicionalmente la nulidad diferida de forma prudente y, sin embargo, en este caso se ha prescindido de la citada prudencia y, por ello, considera que su uso ha sido inadecuado. Así pues, la Magistrada considera que esta técnica sirve para preservar determinados valores o bienes a fin de evitarles la afectación que supone la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la norma que les da cobertura. Por eso, la aplicación de la técnica de la nulidad diferida exige determinar con claridad el bien cuya preservación reviste tanta entidad como para romper con la consecuencia lógica de la inconstitucionalidad de una norma, su nulidad y consiguiente expulsión del ordenamiento. En este sentido, la Magistrada estima que en el presente caso no ha quedado acreditado que exista esa incidencia que justifique el mantenimiento de la vigencia de una norma inconstitucional durante casi año y medio, ni tampoco se considera que la pervivencia de la regulación conlleva el sacrificio temporal del derecho fundamental del art. 23.2 CE.

En consecuencia, por todo lo anterior, la Magistrada considera que en este supuesto no procedía modular los efectos temporales del fallo, pues no existía razón alguna que justificase tal modulación.

El Magistrado Ollero está de acuerdo con la declaración de inconstitucionalidad del precepto impugnado, pero se opone a que su nulidad se posponga hasta la convocatoria de nuevas elecciones locales, pues ello equivale a establecer que una norma declarada inconstitucional debe seguir en vigor dejando en manos del legislador el momento en que, si lo estima oportuno, deberá sustituirla, considerarla efectivamente nula y, en consecuencia, expulsarla del ordenamiento jurídico.

A juicio del Magistrado, se echa en falta una referencia al carácter excesivamente personalizado de la modificación del quórum mayoritario previsto. Al vincularse al número de concejales no adscritos que promovieron la moción de censura, tras haber estado vinculados al grupo municipal del Alcalde, se da paso a una fórmula que se activa intuitu personae, «casi cobrando aires de sanción». Esto la convertiría en una medida no necesaria, en el sentido de que «no exista otra medida menos lesiva para la consecución de tal fin con igual eficacia» (FJ 7). Por ello, el Magistrado no comparte, que la medida propuesta por la norma cuestionada pueda considerarse necesaria.

En suma, se persigue dificultar su acción de promoción de la moción de censura para evitar incidencias en la estabilidad en la vida municipal. De este modo, Ollero estima que, en realidad, el derecho a que se tenga en cuenta el sentido de su voto resulta aniquilado.

Por el contrario, el Magistrado Conde-Pumpido, a cuyo voto particular se adhieren los Magistrados Xiol Ríos y Montoya, considera que la cuestión de inconstitucionalidad debió desestimarse. Estiman que la medida declarada inconstitucional es «equilibrada» y que de su aplicación se derivan «más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto, incluido el ius in officium de los concejales». Explican el carácter «legítimo» de la medida, dada la importancia que «para la vida local tiene que se respeten los resultados de los comicios locales»; y resaltan la quiebra que para «la legitimidad del gobierno local y, con ello, del propio sistema democrático» supone el transfuguismo «a los ojos de los ciudadanos».

A juicio del Magistrado Conde-Pumpido, la Exposición de Motivos de la LOREG es muy expresiva de lo que se persigue, pues frente a anteriores elevaciones del quórum, esta última modificación normativa no se limita a elevarlo de forma lineal, sino solo en el concreto número de concejales que hubieran dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribieron al inicio de su mandato.

A juicio del Magistrado, en la doctrina constitucional el juicio de proporcionalidad en sentido estricto se identifica como la ponderación de beneficios y perjuicios, no obstante, la Sentencia no realiza ponderación alguna de beneficios y perjuicios para el interés general y para otros bienes o intereses en conflicto, cuando dice que va a ocuparse del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. En su lugar aporta diversos argumentos, ninguno de los cuales tiene que ver en realidad con ese juicio. En consecuencia, el parecer del Magistrado disidente es que la medida resulta ponderada, por derivarse de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto, incluido el ius in officium de los concejales. En cualquier caso, según el Magistrado, no concurre el «desequilibrio patente y excesivo o irrazonable» entre la medida y la finalidad de la norma al que se refiere nuestra jurisprudencia (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 9), pues «no cualquier desproporción o falta de equilibrio habrá de ser, desde la perspectiva que nos ocupa, constitucionalmente relevante, sino que sólo lo será aquélla en la que el exceso resulte verdaderamente manifiesto o evidente» (STC 60/2010, de 7 de octubre, FJ 16).

IV. REFLEXIONES FINALES

La STC 151/2017 supone un beneficio en la configuración de los derechos de los concejales no adscritos derivados del núcleo fundamental y representativo del art. 23.2 CE. En particular, nos referimos al reconocimiento a todos los concejales, adscritos y no adscritos, del derecho a la participación en la actividad de control del gobierno local cuando se trata de presentar una moción de censura contra el Alcalde. Este nuevo reconocimiento a favor de los concejales no adscritos se ha logrado con la declaración de nulidad del art. 197.1 letra a párrafo 3 LOREG por el TC, la cual establece un quórum reforzado cuando entre los firmantes de la propuesta de moción haya concejales que, por cualquier causa, hayan dejado de pertenecer al grupo político del Alcalde y no estén adscritos a ningún partido, ya que el cese de la relación de un concejal con su partido no responde necesariamente a una defraudación de la voluntad popular.

Para llegar a la declaración de nulidad del art. 197.1 LOREG, el TC afirma que el ejercicio de control al gobierno local mediante la promoción de una moción de censura forma parte del núcleo del derecho de participación política del art. 23.2 CE. El TC considera que la medida de incremento del quórum del art. 197.1 a) de la LOREG es una opción con la que el legislador pretende actuar para luchar contra el transfuguismo y, de este modo, asegurar la voluntad popular y la estabilidad municipal, evitando que se modifiquen las mayorías de gobierno. Así pues, el TC con el fin de desentrañar la constitucionalidad del artículo cuestionado procede a realizar tres juicios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Una vez que realiza estos juicios, el TC denuncia la falta de proporcionalidad del precepto legal, tras admitir el incremento del quórum como una medida idónea y necesaria para combatir el transfuguismo, en cuanto que equipara en la restricción del derecho a todos los concejales que hayan dejado de pertenecer al grupo político municipal al que se adscribieron al inicio de su mandato, sin diferenciar las circunstancias ni los objetivos, no necesariamente fraudulentos, que pudieron llevar a esa desvinculación. Esta uniformidad implica que cualquier separación del grupo político de origen es contraria en sí misma, considerada a la estabilidad de la vida municipal o del gobierno local. En definitiva, el TC ha entendido que el transfuguismo no puede combatirse por el legislador con restricciones a la promoción de la moción de censura en el sentido que prevé el precepto legal anulado por la Sentencia.

Cuestión diferente a la anterior y discutible –de ahí los votos particulares emitidos por algunos Magistrados–, es que con el fin de preservar el principio de seguridad jurídica, la declaración de inconstitucionalidad del precepto citado no afecta a situaciones jurídicas consolidadas y no será efectiva hasta la próxima convocatoria de elecciones locales, periodo de tiempo en el que el legislador podrá reformar la norma a la luz de la Sentencia aquí analizada.

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