Los consorcios y la problemática del personal a su servicio

The consortia and his staff problems

Javier Eduardo Quesada Lumbreras

Universidad de Granada

jaque@ugr.es

NOTA BIOGRÁFICA

Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada. Doctor en Derecho. Ha impartido cursos y seminarios en diferentes Universidades nacionales y extranjeras así como en otros Institutos de formación. Sus líneas de investigación se centran en las materias de empleo público, gobierno local, organización administrativa y Principios Generales del Derecho.

RESUMEN

En este trabajo voy a analizar el régimen jurídico de los consorcios. Una figura que, en los últimos años, ha experimentado una atención normativa sin precedentes. Su régimen orgánico, funcional, presupuestario y de gestión de personal se ha intensificado notablemente. El objetivo de las últimas reformas ha sido muy loable y comprensible tras todos estos años de crisis económica que seguimos padeciendo. Pero creo que las medidas normativas que han sido adoptadas se han cebado en exceso en torno a esta figura que no hace sino dar cumplimiento a uno de los principios más esenciales de nuestro Estado de Derecho. Y no sólo eso sino que además, en la materia que centraré especialmente mi atención, se ha generado más incertidumbre que seguridad y certeza jurídica a nuestros operadores jurídicos.

PALABRAS CLAVE

Consorcios; empleados públicos; necesidades de reforma.

ABSTRACT

In this paper i will analyze the legal regime of consortia. A institution that, in recent years, has experienced unprecedented regulatory attention. Its organic, functional, budgetary and staff management regime has intensified notably. The objective of the last reforms has been very laudable and understandable after all these years of economic crisis that we continue to suffer. But i believe that the normative measures adopted have injures this institution which is essential in our State of Law. And not only that, but also, in the subject that will focus my attention especially, has generated more uncertainty than security and legal to our legal operators.

KEYWORDS

Consortia; civil servant; needs for reform.

SUMARIO

I. CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA FIGURA: EVOLUCIÓN Y SITUACIÓN ACTUAL. 1. LA LEGISLACIÓN LOCAL Y LAS BASES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. 2. UN CAMBIO DE RUMBO: LA RACIONALIZACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO Y LAS NUEVAS LEYES ADMINISTRATIVAS. II. PROBLEMÁTICA DE SU RÉGIMEN JURÍDICO: ESPECIAL REFERENCIA A LA GESTIÓN DE PERSONAL. 1. RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LOS CONSORCIOS. 2. CLASES DE PERSONAL. 3. SELECCIÓN, PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO Y MOVILIDAD DE PERSONAL. 4. CAMBIO DE ADSCRIPCIÓN Y DISOLUCIÓN DEL CONSORCIO: INCIDENCIA EN EL PERSONAL A SU SERVICIO. III. CONCLUSIONES. IV. BIBLIOGRAFÍA.

I. CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA FIGURA: EVOLUCIÓN Y SITUACIÓN ACTUAL

1. La legislación local y las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas

El régimen jurídico de los consorcios ha experimentado, especialmente en los últimos años, una modificación sustancial en los contornos básicos que han caracterizado tradicionalmente a esta figura1. Sus principales características podrían sintetizarse en las siguientes ideas:

1.ª Se trata de un instrumento de cooperación que disponen las Entidades Locales, y ya sea entre Entidades Locales exclusivamente o entre éstas y la Administración autonómica respectiva, la Administración General del Estado o, inclusive, con entidades privadas sin ánimo de lucro. Por tanto, estamos en presencia de una figura de carácter asociativo y voluntario cuya iniciativa corresponde a la Administración Local.

2.ª La finalidad de esta asociación debe ser la ejecución o gestión de intereses públicos concurrentes entre los entes asociados.

3.ª La asociación de entes consorciados adquiere personalidad jurídica y serán sus Estatutos los que determinen las particularidades del régimen orgánico, funcional y financiero.

4.ª La gestión de los servicios concurrentes, ya sea directa o indirecta, sustituirá a los entes consorciados.

5.ª Sus órganos de decisión estarán integrados por representantes de todas las entidades consorciadas, en la proporción que se fije en los Estatutos respectivos.

Esta caracterización que se deriva de la normativa estatal será objeto, en algunos casos como señala BARRERO RODRÍGUEZ, «de complemento por el ordenamiento autonómico del que, con carácter general, puede afirmarse, no obstante, su clara opción en favor de la determinación del régimen del consorcio en los propios estatutos de cada una de las entidades creadas».

El consorcio, de esta forma, prolifera extraordinariamente y se consolida a juicio de la autora «como una entidad absolutamente versátil, dada, de una parte, las amplias posibilidades que ofrece en su propia composición subjetiva y, de otra, su adscripción al servicio de lo más diversos fines. Los consorcios se convierten así en una entidad que vale tanto para prestar servicios municipales básicos como para el desarrollo de objetivos diferentes que exceden del ámbito específico de la competencia municipal por implicar a las de otras instancias; una fórmula idónea para la satisfacción de un objetivo coyuntural, pero, también, una entidad válida para el desempeño de cometidos permanentes en el tiempo»2.

Este crecimiento desorbitado de los consorcios va provocar una reacción, tanto a nivel estatal como autonómico, para ejercer un control esencialmente en el ámbito económico-financiero dando cumplimiento así a los objetivos de estabilidad presupuestaria. La Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, dirigida a delimitar el sector público estatal y sus entes integrantes (el consorcio entre ellos) y, muy especialmente, su control económico-financiero3; y, el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, van a constituir dos buenos ejemplos en esta dirección.

2. Un cambio de rumbo: la racionalización del sector público y las nuevas leyes administrativas

La crisis económica iniciada en el año 2008 y que provocará, entre otros efectos evidentes que aun perduran, la entrada anticipada de un nuevo Gobierno de la Nación en las elecciones de diciembre de 2011, harán centrar la atención del legislador en la reforma de las Administraciones Públicas y especialmente en el «adelgazamiento» de las diferentes organizaciones públicas que conforman el sector público.

El Informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas constituye, sin duda alguna, un punto de inflexión en la materia. El objetivo de este Informe era realizar un estudio integral en la temática que permitiera concretar un conjunto de propuestas en línea con los ejes de acción marcados en el Plan Nacional de Reformas 2012 y orientadas fundamentalmente, en consecuencia, a seguir conteniendo el gasto público como vía prioritaria para reducir el déficit público.

Del elenco de reformas aprobadas hasta la fecha como consecuencia de las medidas propuestas en el Informe, tres nuevas leyes destacan especialmente y marcarán un cambio de rumbo en la configuración jurídica de los consorcios, a saber4: la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL, en adelante); la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de Racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa (LRSP, en adelante); y, Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP, en adelante). Los ejes fundamentales del nuevo cambio de rumbo pueden sintetizarse en las siguientes ideas.

La LRSAL viene a adicionar la regulación básica de los consorcios a través de varias Disposiciones. En primer lugar, y bajo la denominación de «Consorcios constituidos para la prestación de servicios mínimos», la Disposición Adicional Decimotercera establece que el personal al servicio de los consorcios públicos constituidos hasta su entrada en vigor que presten servicios mínimos podrá integrarse por quienes no sean personal funcionario o laboral procedente de una reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes en el consorcio5.

En segundo lugar, y a través de su Disposición Final Segunda, establece una nueva redacción a la Disposición Adicional Vigésima de la LRJPAC introduciendo el nuevo régimen jurídico de los consorcios conforme a las siguientes reglas básicas:

1.ª Los Estatutos de cada consorcio determinarán, en cada ejercicio presupuestario y por todo este periodo, la Administración Pública a la que estará adscrito, así como su régimen orgánico, funcional y financiero.

2.ª Los criterios de prioridad que determinan qué Administración Pública es a la que está adscrito el consorcio6.

3.ª Los consorcios estarán sujetos al régimen de presupuestación, contabilidad y control de la Administración Pública a la que estén adscritos. El órgano de control de esta Administración será el responsable de llevar una auditoría de las cuentas anuales.

4.ª Los consorcios deberán formar parte de los presupuestos e incluirse en la cuenta general de la Administración Pública de adscripción.

5.ª El régimen jurídico del personal al servicio de los consorcios será el de la Administración Pública de adscripción y sus retribuciones en ningún caso podrán superar las establecidas para puestos de trabajo equivalentes en aquélla7.

En consecuencia, los consorcios que cumplan todos y cada uno de los requisitos reseñados se regirán por las previsiones establecidas en sus respectivos Estatutos. Aquéllos que no lo cumplan deberán ajustar sus Estatutos al nuevo régimen que se deriva de la LRSAL8.

El marco jurídico de los consorcios establecido por la LRSAL, aplicable a cualquier consorcio con independencia de su dimensión estatal, autonómica o local, no termina aquí. Y es que, en efecto, no podemos perder de vista las exigencias dirigidas específicamente a los consorcios locales contenidas en la nueva redacción del art. 57 LBRL.

La incidencia más directa que se deriva de este precepto es que la constitución de un consorcio a iniciativa de una Entidad Local tendrá carácter subsidiario. Sólo podrá tener lugar cuando la cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración Local y la Administración del Estado o la Comunidad Autónoma no pueda formalizarse a través de un convenio y siempre que, en términos de eficiencia económica, aquélla permita una asignación más eficiente de los recursos económicos.

Además, tiene que constatarse que la constitución del consorcio no pone en riesgo la sostenibilidad financiera de la Entidad Local y del propio consorcio, el cual no podrá demandar más recursos de los inicialmente previstos. Y todo ello teniendo en cuenta, además, que la constitución del consorcio ha de mejorar la eficiencia de la gestión pública, eliminar duplicidades administrativas y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera (art. 57. 2 y 3 LBRL).

Este precepto, a mi juicio, condiciona de forma muy acentuada la posibilidad de crear consorcios a iniciativa de la Administración Local y presenta serias dudas de constitucionalidad por lo que a la potestad de autoorganización local y a las competencias sobre régimen local que tienen atribuidas las Comunidades Autónomas se refiere. La realidad, sin embargo, es que el art. 57 LBRL ha sido avalado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 41/2016, de 3 de marzo; dando preferencia así a los criterios de racionalidad económica, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera9.

Otra exigencia dirigida específicamente al ámbito local se contiene en la nueva redacción de la Disposición Adicional Novena LBRL introducida por la LRSAL que, bajo la denominación de «Redimensionamiento del sector público local», prohíbe que las Entidades Locales (y sus organismos autónomos) puedan adquirir, constituir o participar en la constitución, directa o indirectamente, de nuevos consorcios durante el tiempo de vigencia de su plan económico-financiero o de su plan de ajuste. Planteándose incluso, para los ya existentes, su disolución si no se encuentran en situación de superávit, equilibrio o no tienen resultados positivos de explotación.

Todo este marco jurídico de la LRSAL se verá complementado con la LRSP10, en la que se regula las causas y procedimiento para el ejercicio del derecho de separación de un consorcio, los efectos del ejercicio del derecho de separación, el régimen de liquidación del consorcio así como el plazo de adaptación de estatutos y derecho supletorio (arts. 12 a 15 LRSP).

La LRJSP, finalmente, elevará a los consorcios a las nuevas bases del régimen jurídico del sector público (arts. 118 a 127 LRJSP), constituyéndose así como la normativa de cabecera en la materia al atribuirle expresamente el carácter de supletorio a las normas contenidas en la LBRL y a las introducidas por la LRSAL.

Bajo este marco jurídico básico de la LRJSP se define a los consorcios como «entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias», estableciéndose como actividades propias de los mismos «las actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes».

Se crean mediante convenio suscrito por las Administraciones, organismos públicos o entidades participantes (art. 123. 1 LRJSP). Y son los Estatutos de cada consorcio los que determinan la Administración a la que está adscrito, en cada ejercicio presupuestario y por todo ese periodo, de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 120.2 LRJSP11.

En los supuestos en que participen entidades privadas, el consorcio no tendrá ánimo de lucro y estará adscrito a la Administración Pública que corresponda en función de los criterios señalados12. Asimismo, cualquier cambio de adscripción a una Administración Pública, cualquiera que fuere su causa, conllevará la modificación de los estatutos del consorcio en un plazo no superior a seis meses, contados desde el inicio del ejercicio presupuestario siguiente a aquel en se produjo el cambio de adscripción (arts. 120. 3 y 4 LRJSP)13.

Esta es, en la actualidad, la configuración jurídica de los consorcios locales, autonómicos y estatales14. Me corresponde ahora profundizar un poco más en la materia aunque no en su globalidad, ya que se excedería de la pretensión de este trabajo, sino que me centraré en la específica problemática que se plantea en la gestión del personal a su servicio.

II. PROBLEMÁTICA DE SU RÉGIMEN JURÍDICO: ESPECIAL REFERENCIA A LA GESTIÓN DE PERSONAL

1. Régimen jurídico del personal al servicio de los consorcios

El régimen jurídico del personal al servicio de los consorcios, conforme al art. 121 LRJSP, está constituido por las siguientes notas básicas:

• • El personal al servicio de los consorcios podrá ser funcionario o laboral y habrá de proceder exclusivamente de las Administraciones participantes. Si no fuera posible contar con personal procedente de estas Administraciones se podrá contratar personal directamente por parte del consorcio, con carácter excepcional y para el ejercicio de las funciones que no se pueden cubrir15.
• • Su régimen jurídico será el de la Administración Pública de adscripción y sus retribuciones en ningún caso podrán superar las establecidas para puestos de trabajo equivalentes en aquélla.

Estas notas de carácter básico deben ser complementadas por la normativa básica, de carácter específico, que regula el régimen jurídico de los empleados públicos, esto es, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP, en adelante), como así se deriva expresamente del art. 2.1 EBEP.

Ambas normas, en consecuencia, son las que han de guiar el análisis del régimen jurídico del personal de los consorcios. Y específicamente, para el personal laboral, además el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET, en adelante) y por las demás normas convencionalmente aplicables cuando así lo disponga expresamente el EBEP (art. 7 EBEP).

El análisis, sin embargo, no es tan sencillo y han de tenerse en cuenta también otras normas de carácter presupuestario que vienen a establecer limitaciones para este colectivo. Me refiero, efectivamente, a los Presupuestos Generales del Estado que, con carácter anual aunque no necesariamente ha sido así durante los últimos años, han venido recogiendo determinaciones específicas en la materia.

Así la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 (LPGE de 2018, en adelante) establece las siguientes limitaciones conforme a los arts. 149.1.13.ª y 156.1 CE16:

• • Aquellos consorcios que pueden contratar personal propio pueden realizar contratos indefinidos con un límite del 75 por ciento de su tasa de reposición salvo para los consorcios que gestionen servicios públicos o realicen actividades específicas (educación, sanidad, asesoramiento jurídico y gestión de recursos públicos, servicios sociales, transporte público, etc.)17.
• • Queda prohibida la contratación de personal temporal, excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables.

No obstante, para el conjunto de consorcios locales, tanto los exentos del régimen LRSAL como a los que sí es de aplicación, hay que tener en cuenta asimismo las siguientes limitaciones relativas a:

• • La masa salarial del personal laboral del sector público (art. 103 bis LBRL).
• • La dotación de personal eventual (art. 104 bis LBRL), cuya versión original de este precepto (apartados 3 y 4) llegaba a prohibir que las plantillas de los consorcios pudieran incluir puestos de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual y que han sido declarados inconstitucionales y nulos por la STC 54/2017, de 11 de mayo.
• • Las retribuciones en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público local y número máximo de miembros de los órganos de gobierno (Disposición Adicional Duodécima LBRL).

Todo este entramado normativo, en suma, constituye el régimen jurídico del personal al servicio de los consorcios. Una amplia regulación que no impide la problemática jurídica y los variados interrogantes que se derivan de la misma.

En este contexto, y a la hora de abordar las principales consecuencias jurídicas que se derivan de la normativa subrayada anteriormente, hay que partir de la base de que nos encontramos en la actualidad con «tres tipos de consorcios», o de consorcios con distinta normativa de referencia si se prefiere denominar así.

Y es que, en efecto, las Disposiciones de la LBRL y de la LRSAL tienen carácter supletorio en todo aquello que no disponga la LRJSP. Y, como veremos, en materia de personal hay determinados aspectos que no aborda expresamente la LRJSP (por ejemplo en materia de selección y provisión de puestos de trabajo). Así las consecuencias jurídicas que se derivan del régimen de personal de los consorcios serán distintas en función del tipo de consorcio ante el que nos encontremos.

En primer lugar, podemos encontrarnos consorcios constituidos antes de la entrada en vigor de la LRSAL y que han tenido que adaptar sus Estatutos al régimen establecido en aquélla, siendo de aplicación las Disposiciones de la LRJSP y supletoriamente la LRSAL, adquiriendo especial relevancia en esta última la Disposición Final Segunda LRSAL, por la que se modifica la Disposición Adicional Vigésima de la LRJPAC, no derogada expresamente y cuya aplicación genera importantes contradicciones en materia de personal18.

En segundo lugar, aquellos consorcios especiales que se exceptúan del régimen LRSAL y se rigen por lo dispuesto en sus Estatutos, respetando la normativa general y autonómica en la materia. Planteándose así el interrogante de cuál es la normativa de aplicación en todo aquello que no aborde la LRJSP o la respectiva ley autonómica.

Y, en tercer lugar, los consorcios adscritos a una Entidad Local a los que les será de aplicación también la LRJSP y el régimen de la LRSAL supletoriamente, aunque con carácter preferente también en aquellas Disposiciones introducidas en la LBRL que inciden en el personal al servicio de la Administración Local.

Todas estas particularidades derivadas de los criterios de adscripción del consorcio deberán ser tenidas en cuenta, en consecuencia, a la hora de abordar el régimen jurídico de este personal. Y todo ello también sin perder de vista la normativa básica específica en la materia (EBEP), la normativa de aplicación que así disponga éste (ET y demás normas convencionalmente aplicables) así como las limitaciones establecidas en la LPGE de 2018.

2. Clases de personal

Cualquier consorcio, como así se establece en el art. 121 LRJSP, puede contar con personal funcionario o laboral procedente de las Administraciones consorciadas. Y sólo en aquellos supuestos en que no existiera un empleado público para ejercer las funciones que el puesto de trabajo demanda, se puede contratar directamente desde el consorcio.

Ahora bien, en este punto, es preciso aclarar dos cuestiones importantes. La primera, la delimitación de qué puestos de trabajo a desarrollar en el consorcio pueden ser ocupados por personal funcionario y cuáles por personal laboral. La segunda, qué clase de funcionario o de personal laboral pueden ocupar esos puestos, es decir, ¿pueden trabajar en un consorcio los funcionarios interinos, el personal laboral de carácter temporal, ejercer funciones de confianza o asesoramiento especial el denominado personal eventual o, en el caso específico de los consorcios locales, los funcionarios de habilitación nacional?

Ambas cuestiones guardan relación entre sí y no permiten una respuesta fácil, más si cabe para el caso de los consorcios locales, si tenemos en cuenta la reforma introducida en la LRSAL en la que se deroga la Disposición Adicional Segunda del EBEP y las particularidades de los funcionarios de Administración Local que pasan nuevamente al texto de la LBRL.

Y es que si bien es cierto que la delimitación de la funciones que han de ejercer los funcionarios de Administración Local del art. 92 LBRL son similares a las contenidas en el art. 9.2 EBEP para el conjunto de funcionarios de carrera19. No es menos cierto también que el precepto de la LBRL opta por un generalización de los funcionarios en el ámbito local, no siendo ésta la opción utilizada por el EBEP.

Los funcionarios de habilitación estatal de entonces han sido, a mi parecer, la principal motivación de la reforma LRSAL sobre el EBEP, aunque con ello se haya llevado por delante al resto de funcionarios de Administración Local. Pero creo que esta operación legislativa no era necesaria, bastaba con una modificación de la Disposición Adicional Segunda del EBEP ya sea a través de la LRSAL o ya sea, como considero más idóneo, sobre el propio texto del EBEP.

Ciertamente, me parece poco acertada la decisión desarrollada por la LRSAL y se debería contener en un mismo texto legal todas las particularidades del régimen jurídico de los empleados públicos en su sede natural, esto es, el EBEP. Y que la LBRL se centrara en todas aquellas cuestiones de organización y funcionamiento de los Entes Locales.

La situación actual no hace más que generar incertidumbre y poca certeza jurídica. En este punto, se produce una colisión entre el EBEP y la LBRL ya que conforme a los postulados del primero (art. 11 EBEP) corresponde a las leyes de desarrollo del EBEP la determinación de los criterios que delimiten los puestos de trabajo que pueden ser desarrollados por personal laboral. Y ya son varias las Comunidades Autónomas las que han determinado estos criterios y que incluyen a los consorcios dentro de su ámbito de aplicación20.

La solución, a mi juicio, pasa por dar una interpretación preferente al apartado 1 del art. 92 LBRL y que todo lo no regulado en éste se regirá por «la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en la materia de función pública», por mucho que se opte por una generalización de los funcionarios en las Entidades Locales21.

Y consecuentemente habrá que tener en cuenta no sólo la legislación de las Comunidades Autónomas que han desarrollado el EBEP sino también la de aquéllas que no lo han hecho y mantienen en vigor sus respectivas leyes de función pública así como la propia legislación del Estado que sigue en vigor (en todo aquello que no sea de aplicación directa del EBEP y no sea contrario a lo dispuesto en éste)22.

Desde estos planteamientos, y entrando ya en el segundo de los interrogantes planteados, es necesario precisar si más allá de los funcionarios públicos y del personal laboral, en sentido estricto, qué otras clases de empleados públicos pueden ser considerados como personal al servicio del consorcio. Me refiero concretamente a los funcionarios interinos, al personal laboral temporal, al denominado personal eventual y, específicamente para el caso de los consorcios locales, los funcionarios de habilitación nacional.

No hay duda, por lo que respecta a los funcionarios interinos, que las circunstancias legales que habilitan el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, establecidas en la normativa básica de empleo público (arts. 10.1 EBEP), permiten la existencia de estos empleados públicos. Y más aun si tenemos en cuenta la dicción del apartado 6 de este precepto por el que se permite prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas.

El mismo planteamiento podría trasladarse al personal laboral temporal ya que las limitaciones establecidas para esta modalidad de contratación también están habilitadas expresamente en la propia LPGE de 2018, en el mismo sentido que se justifica la existencia de los funcionarios interinos, esto es, por razones excepcionales y de urgencia e inaplazables23.

En el caso del personal eventual, su presencia igualmente está permitida y no sólo en los consorcios estatales o autonómicos sino también en los de ámbito local, aunque con las limitaciones numéricas establecidas en el art. 104 bis LBRL, como así ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 54/2017, de 11 de mayo24. Cuestión distinta es que, como se viene apuntando doctrinalmente, las funciones que éstos desempeñan (de confianza o asesoramiento especial) deberían ser asumidas, en su día, por la figura del personal directivo profesional (art. 13 EBEP), cuando finalmente llegara a implantarse en nuestro país25.

En este sentido, además, no podemos perder de vista el papel que le atribuye el art. 130.3 LBRL a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, para el desempeño de las funciones de los órganos directivos de los municipios de gran población, ni tampoco la legislación autonómica en la materia como así ha declarado la STC 103/2013, de 25 de abril26.

Y es que, en efecto, de lo que se trata es de que estas funciones directivas sean asumidas por personas reclutadas mediante procesos competitivos en función de sus conocimientos, destrezas, aptitudes, habilidades y actitudes para dirigir y, con experiencia y trayectoria en la dirección de organizaciones; ya se trate de personal funcionario o laboral, o ya se trate de personas externas al ámbito de lo público, aunque no sea ésta la posición de la LBRL27.

En cuanto la posibilidad de ejercer las funciones que legalmente tiene atribuidas los funcionarios con habilitación de carácter nacional en los consorcios en que participa alguna Entidad Local, nada impediría que así fuera28. Como señala CASTILLO BLANCO: «Respecto de este tipo de funcionarios, que prestan sus servicios exclusivamente en entidades locales, ya en su momento se planteó si podían o no desempeñar necesariamente sus funciones en aquellos consorcios en que participasen entidades locales y no planteó problema alguno que, para el ejercicio de funciones reservadas a éstos (art. 92 bis LBRL), se acudiese a este tipo de funcionarios que, inclusive, podrían prestar sus servicios de forma acumulada con los de una entidad local perteneciente al Consorcio según dispusiesen los Estatutos del Ente consorciado (STS de 30 de abril de 1999, RJ. 4692). Quiere decirse que, en este tipo de funciones reservadas, los Estatutos adquieren, de nuevo, una importancia fundamental y serán éstos los que determinen la forma de prestación de esas funciones con carácter general, aunque en los que tengan carácter local en razón de la Administración a la que queden adscritos su prestación por éstos no plantea duda alguna si bien con las singularidades propias de la figura consorcial»29.

3. Selección, provisión de puestos de trabajo y movilidad de personal

En este punto, el régimen jurídico del personal al servicio de los consorcios es también contradictorio. Efectivamente, la LRJSP, que es la norma de preferente aplicación, no alude expresamente a la forma de provisión de los puestos de trabajo y sólo establece que procederán exclusivamente de las Administraciones participantes. Y si ello no fuera posible, se podrá contratar personal directamente por parte del consorcio, con carácter excepcional y para el ejercicio de las funciones que no se puedan cubrir.

La LRSAL, por el contrario, en la redacción que incorpora a la Disposición Adicional Vigésima de la LRJPAC, estable expresamente que el personal de los consorcios (locales, autonómicos y estatales) procederá exclusivamente de una reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes.

La interpretación más lógica a esta dicotomía, para evitar los problemas jurídicos que se derivan de la aplicación supletoria de la LRSAL, pasa por aplicar la normativa básica de empleo público30. Nuevamente, en este punto, la LRSAL vuelve a generar incertidumbre jurídica y se aleja de los planteamientos del EBEP, dejando a un lado asimismo las leyes autonómicas en desarrollo de éste que han regulado sus propios procedimientos de provisión31.

Creo sinceramente que la solución que mayor certeza jurídica plantea es la aplicación de la normativa básica de empleo público (arts. 78 a 84). Y no sólo para los funcionarios públicos sino también para el personal laboral. Y es que si bien es cierto que en materia de provisión de puestos de trabajo y movilidad del personal laboral, el EBEP se sitúa como norma subsidiaria de lo que establezcan los convenios colectivos aplicables como así establece el art. 83 del EBEP (con la excepción de la movilidad por razón de violencia de género en la que sí se establece una aplicación común para todos los empleados públicos).

No es menos cierto también que, en este punto, el EBEP se remite únicamente a los convenios colectivos que sean de aplicación y no a la legislación laboral. Planteándose así la duda interpretativa, como sostiene SALA FRANCO, «de si lo dispuesto en los arts. 39 y 40 del ET, sobre movilidad funcional y movilidad geográfica de los trabajadores, resulta no obstante de aplicación al personal laboral de las Administraciones Públicas (debido, sobre todo, a su carácter mínimo imperativo cara a la negociación colectiva) o si, por el contrario, tal como se deduce de una interpretación literal del EBEP, en caso de ausencia de regulación convencional, será de aplicación tal cual los arts. 78 a 84 del EBEP y no el ET»32.

En mi opinión, y siguiendo el criterio establecido por la propia jurisprudencia de la Audiencia Nacional cuando se han planteado dudas interpretativas sobre la aplicación preferente entre el EBEP y el ET, el conflicto tendría que resolverse atendiendo al principio de especialidad. Así, conforme a este principio, teniendo en cuenta que el EBEP es una ley especial que se aplica exclusivamente al personal laboral al servicio de la Administración Pública; tendría que tener una aplicación preferente a lo que establezca la ley general (ET) sobre este colectivo de trabajadores en esta materia (SAN 14/2008, de 6 de marzo).

Y lo que sí parece claro asimismo es que no está prohibida la contratación de personal por parte del consorcio, con carácter excepcional, para el ejercicio de las funciones que no se pueden cubrir por parte del personal de las Administraciones participantes. La aplicación preferente de la LRJSP es clara en este sentido y deja sin efecto la prohibición de la LRSAL.

4. Cambio de adscripción y disolución del consorcio: incidencia en el personal a su servicio

El Estatuto de los consorcios juega un papel clave a la hora de determinar el régimen jurídico de su personal cuando se produzca un cambio de adscripción del consorcio, conforme a los criterios establecidos en el art. 120 LRJSP, o incluso la propia disolución del mismo33.

El art. 121 LRJSP, en este sentido, lo único que establece es que el régimen jurídico de su personal será el de la Administración Pública de adscripción y sus retribuciones en ningún caso podrán superar las establecidas para puestos de trabajo equivalentes en aquélla. Por tanto, el interrogante fundamental giraría en torno al significado del régimen jurídico de la Administración de adscripción.

Frente a cualquier interpretación inicial que nos pudiera llevar a pensar que estamos ante una integración del personal en la Administración de adscripción, en el caso del personal funcionario, o ante una sucesión de empresas del art. 44 ET, para el caso del personal laboral34; es importante tener en cuenta un primer dato, siguiendo en este sentido la tesis de CASTILLO BLANCO.

Y es que, en efecto, el art. 120.2 LRJSP determina que el consorcio quedará adscrito, en cada ejercicio presupuestario y por todo este periodo, a la Administración Pública resultante en función de los criterios de prioridad que establece. Pero una cosa debe quedar bien clara como señala el autor: «que el régimen jurídico de la Administración dominante les sea de aplicación no tiene que tener, necesariamente, esas consecuencias antes aludidas. Es decir, y por decirlo de una vez, no parece que pueda hablarse de que se produce una integración del personal funcionario al servicio del Consorcio en el empleo público de la Administración a la que queda adscrito ya que nada se dispone respecto de ello y, por demás, y en el supuesto de que se produjese de nuevo un cambio en la Administración de adscripción el resultado sería una especie de funcionario “itinerante” que sucesivamente se iría integrando en una u otra Administración a la que quedara adscrito el Consorcio».

Tampoco, y por la misma razón, «se produce una sucesión de empresas en el caso específico del personal laboral. A mi juicio no es posible una solución de tal tipo que, de otro lado, no se menciona expresamente a diferencia de lo acontecido en los supuestos de reestructuración del sector público acontecidos en los últimos tiempos»35.

Adscripción, por tanto, no significa integración y ante cualquier eventual cambio de adscripción del consorcio, el personal funcionario seguirá teniendo la condición de personal del consorcio si así fue seleccionado, en los supuestos en que no proceda de las Administraciones consorciadas; en la situación administrativa de servicio en otras Administraciones si procede de alguna de las Administraciones consorciadas (art. 88.1 EBEP) o, alternativamente, permanecerá en servicio activo en la Administración de procedencia ocupando un puesto de trabajo en el consorcio (art. 86.1 EBEP). En los supuestos de disolución del consorcio habrá que tener en cuenta asimismo las garantías jurídicas contenidas en los arts. 79.4 y 88.3 EBEP36.

En el caso del personal laboral habrá que estar a lo que la normas convencionales del consorcio establezcan y, en este punto, es especialmente importante que se ofrezca una solución similar que la planteada para los funcionarios públicos; más si cabe teniendo en cuenta la posibilidad de una eventual disolución del consorcio y poder evitar así la aplicación de fórmulas extintivas de la relación de empleo, toda vez que los servicios que se prestaban en el consorcio seguirán prestándose por alguna de las Administraciones que hasta entonces estaban consorciadas. La negociación colectiva, en consecuencia, es esencial para alcanzar una asimilación de las condiciones de trabajo en estos supuestos37.

Un supuesto especial, finalmente, lo constituye los puestos reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional en consorcios locales creados con anterioridad a la LRSAL. En este caso, conforme la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de este colectivo, estos puestos de trabajo se podrán declarar a extinguir o reclasificar en puestos de colaboración de la Entidad Local a la que se adscriban38.

III. CONCLUSIONES

El régimen jurídico de los consorcios ha experimentado, en los últimos años, una atención normativa sin precedentes. Su régimen orgánico, funcional, presupuestario y de gestión de personal se ha intensificado notablemente. El objetivo de las últimas reformas ha sido muy loable y comprensible tras todos estos años de crisis económica que seguimos padeciendo. Pero creo que las medidas normativas que han sido adoptadas se han cebado en exceso en torno a esta figura que no hace sino dar cumplimiento a uno de los principios más esenciales de nuestro Estado de Derecho como es el principio de cooperación entre organizaciones públicas para la satisfacción de intereses a la ciudadanía.

Pero es que, además, hay que tener en cuenta que las reformas que han sido introducidas paulatinamente (LRSAL, LRSP y LRJSP) han generado más incertidumbre que certeza jurídica, especialmente en materia de personal al servicio de los consorcios. Y todo ello sin tener en cuenta, asimismo, la incidencia de la legislación de las Comunidades Autónomas en la temática.

El resultado alcanzado, más allá de esta costumbre legislativa de refundir diferentes normas en un mismo texto, no me parece positivo. Y es que si bien es cierto que puede considerarse plausible la regulación efectuada en determinados aspectos. No es menos cierto también que en otros tantos presenta importantes contradicciones que dejan en entredicho la refundición normativa realizada por la LRJSP, y genera no pocos interrogantes que no hacen más que complicar, aún más, a los operadores jurídicos.

Un buen ejemplo de lo que vengo apuntado tiene su máximo exponente en la LRSAL, y no sólo por lo que respecta a los consorcios locales sino también a los autonómicos y estatales, especialmente en materia de personal. Y aquí se genera precisamente un problema importante. Los preceptos de la LRSAL, a pesar de su carácter supletorio en todo aquello que no aborde la LRJSP, trascienden del ámbito local. Me refiero concretamente a la Disposición Final Segunda LRSAL por la que se incluye una nueva Disposición Adicional Vigésima a la LRJPAC («Régimen jurídico de los consorcios»).

Esta Disposición, a mi juicio, no ha sido derogada expresamente por ninguna norma. Habría que entender lo contrario si tenemos en cuenta la derogación normativa de la LRJPAC a través de la LPAC, aunque lo más correcto es que esta derogación se hubiera producido por la LRJSP, que es la norma que regula propiamente el régimen jurídico del sector público.

Pero la realidad es que la LRJSP no ha derogado expresamente la Disposición Final Segunda LRSAL y el art. 119.3 LRJSP atribuye, además, a las normas contenidas en la LBRL y la LRSAL sobre los consorcios locales el carácter de supletorio. Pero como sabemos la Disposición Final Segunda LRSAL no se limita a la dimensión local de los consorcios sino que se extiende también a los autonómicos y estatales. Otra interpretación posible, a la vista de la técnica legislativa utilizada por la LRSJP, es que se quiere mantener esta Disposición exclusivamente dirigida a los consorcios locales, aunque si esa era la intención tendría que haber sido incluida esa modificación de un hipotético régimen jurídico de los consorcios locales a través de una nueva Disposición Final de la LRJSP.

En cualquier caso, creo que todo este enredo jurídico responde a la forma en que se ha venido legislando en los últimos años, que aunque era necesario responder con rapidez a los problemas económicos del país, el resultado final de los diferentes textos normativos no son los más acertados. Prueba de ello son las numerosas críticas que ha venido cosechando la LRSAL o la fórmula legislativa realizada a través de las dos nuevas leyes administrativas (LPAC y LRJSP), alejándose de las consideraciones del propio Consejo de Estado. Era previsible que, tarde o temprano, las contradicciones surgirían y con ello la inseguridad jurídica que se deriva. Y más en una materia como esta, el régimen de personal, tan desubicada en estas normas y a la que era más que previsible su poca congruencia.

Ciertamente la solución más fácil para buena parte de los interrogantes que se plantean para el personal al servicio de los consorcios sería entender derogada esta Disposición. En mi caso, y atendiendo a la realidad normativa de que no ha sido derogada expresamente, he considerado que la solución a estos problemas pasa por dar una aplicación preferente al art. 92.1 LBRL y que todo lo no regulado en ésta se regirá por «la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en la materia de función pública».

Con esta interpretación pueden ser abordadas las contradicciones entre la LBRL y la LRSAL con el EBEP y con la legislación de desarrollo a éste, y se viene a dar una solución más sensata que la que nos aporta la normativa básica local, por lo que a los empleados públicos locales se refiere; evitando con ello, especialmente también, el conflictivo régimen de la Disposición Final Segunda LRSAL, por el que el personal de los consorcios ha de proceder exclusivamente de una reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes.

Creo sinceramente que la solución que mayor certeza jurídica plantea es la aplicación de la normativa básica, estatal y autonómica de empleo público. El EBEP, las leyes autonómicas en desarrollo del EBEP, pero también aquellas normas de empleo público que aun siguen en vigor, tanto a nivel estatal como autonómico. Y todo ello teniendo en cuenta, asimismo, la sobriedad de la LRJSP en esta materia. Son en estas normas, a mi juicio, en las que se debería contener todo el régimen jurídico de los empleados públicos y, sensu contrario, que la normativa básica de régimen local se centrara en todas las cuestiones de organización y funcionamiento de la Administración Local.

Habrá que esperar, en consecuencia, a si la experiencia de estos años nos hace reconducir los aciertos pero también los errores cometidos, y nos permite seguir funcionando a través de fórmulas asociativas que prestan servicios públicos a la ciudadanía, y que se siga haciendo en las condiciones más coherentes.

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