1 Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía y Competitividad DER2015-67695-C2-1-P (MINE-CO/FEDER, UE). Grupo de investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196.

2 A ello se sumó una jurisprudencia que sistemáticamente optó por una interpretación extensiva de la necesidad de licencia urbanística para prácticamente todo uso del suelo que excediera del uso natural agrario. Ofrece un buen panorama F. IGLESIAS GONZÁLEZ, Licencias urbanísticas, Francis Lefebvre, Madrid, 2000, págs. 15 a 42 y 69-70.

3 Vid. R. RIVERO ORTEGA, “La trasposición de la Directiva de Servicios en España”, en R. RIVERO ORTEGA (dir.), Mercado europeo y reformas administrativas. La transposición de la Directiva de Servicios en España, Civitas, Cizur Menor, 2009, págs. 59 a 88.

4 Es la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, que aquí citaremos por su apodo de «Ley Paraguas».

5 Sobre lo que esta legislación comporta para el sometimiento de actividades privadas a controles administrativos previos vid. M. REBOLLO PUIG, “El principio de necesidad y proporcionalidad de los límites a las actividades económicas”, en J. GUILLÉN CARAMÉS, M. CUERDO MIR (dirs.) y L. RAMS RAMOS (coord.), Estudios sobre la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, Civitas, Cizur Menor, 2017, págs. 127 a 137. También M. REBOLLO PUIG, “El Estado autonómico tras la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado y sus principios de necesidad y eficacia nacional”, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 91 (2015), sobre todo, págs. 108 a 112; y en M. LÓPEZ BENÍTEZ, J. A. FUENTETAJA PASTOR y S. RODRÍGUEZ-CAMPOS GONZÁLEZ, Las reformas administrativas de la crisis, Civitas, 2017, págs. 94 a 99. La LGUM ha sido parcialmente anulada (SSTC 79, 110, 111 y 119/2017). Pero las anulaciones no afectan a su plasmación radical del principio de proporcionalidad respecto a sujeción a autorizaciones, que es lo que aquí interesa.

6 En la legislación local, que nos interesa aquí particularmente, esto queda reflejado en el art. 84 bis LRBRL (tras su incorporación por Ley 2/2011 de Economía Sostenible y su reforma por Ley 27/2013, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local). Su apartado 1 proclama que «con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia…». Su apartado 2 dice que «las instalaciones o infraestructuras físicas para el ejercicio de actividades económicas sólo se someterán a un régimen de autorización cuando lo establezca una Ley…». Refuerza la exigencia de ley el art. 17.1 LGUM y en Andalucía el art. 3.1 de su Ley 3/2014 de medidas normativas para reducir las trabas administrativas.

7 En realidad, las licencias urbanísticas ni siquiera eran en principio objeto directo de esa legislación que se centraba inicialmente en las autorizaciones de actividades de servicio y después más ampliamente de actividades económicas. Así, la propia Directiva de Servicios aclara en su considerando 9: «La presente Directiva (…) no se aplica a requisitos tales como (…) normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo (…) normas de construcción (…), que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada». A la larga, la tendencia a la reducción de autorizaciones sí que afecta en alguna medida a las licencias urbanísticas. Vid. M. DOMÍNGUEZ MARTÍN, «La transformación del control local: de la licencia urbanística a la actuación comunicada», RDUyMA, núm. 311 (2017), págs. 105-106. Pero su fin encaja entre los siempre admitidos. Se justifican por lo que la Directiva de Servicios considera «razones imperiosas de interés general». Lo mismo hay que decir de la adecuación de su fin a las normas españolas aprobadas para su transposición (aunque sea una transposición radical) y a los más restrictivos de la LGUM [art. 17.1.b)]: en todo caso admiten autorizaciones para preservar el medio ambiente, el entorno urbano y el patrimonio histórico, fines de por sí suficientes para amparar las licencias urbanísticas.

8 Proviene del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, concretamente de su art. 23.1. En su preámbulo citaba la STS de 28 de enero de 2009 y explica que se trata de buscar «seguridad jurídica en el sector inmobiliario»: «Para ello, nada mejor que explicitar el carácter negativo del silencio en los procedimientos más relevantes de declaración de conformidad, aprobación o autorización administrativa en dichos ámbitos, lo que sin duda contribuirá a una mayor seguridad jurídica, impidiendo que la mera pasividad o inexistencia de actuaciones de actuaciones tempestivas de los Ayuntamientos permita entender a cualquier privado que le hayan sido concedidas licencias urbanísticas del más variado tipo».

9 Procede de la transformación en Ley del Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo. Sobre éste vid. M. C. NÚÑEZ LOZANO, “La transposición de la Directiva de Servicios en la ordenación del comercio. En especial, la previsión de autorizaciones, declaraciones responsables y comunicaciones”, en M. REBOLLO PUIG (dir.), Derecho de la regulación económica, IX, Comercio interior, Iustel, 2013, págs. 539 a 543.

10 Inicialmente no tipificaba infracciones ni preveía infracciones. Vid. B. LOZANO CUTANDA, “Ley 12/2012, de medidas urgentes de liberalización del comercio minorista y determinados servicios”, Revista CESCO de Derecho del Consumo, núm. 5 (2013), pág. 213. Sólo tras la reforma que introdujo la Ley 5/2015 (que añadió un nuevo Capítulo III a la Ley 12/2012) se introdujo un régimen sancionador que, en cualquier caso, queda ahora al margen de nuestro objeto.

11 De entre los servicios recreativos, culturales y los relacionados con espectáculos y turismo lo único que sí cae dentro de la Ley 12/2012 son las bibliotecas y museos, así como la organización de congresos y la expedición de billetes para espectáculos públicos.

12 Por tanto, cuando se trate de establecimientos no permanentes no es de aplicación la Ley 12/2012. Pero no indica nada esta Ley sobre ese concepto de establecimiento permanente ni de lo que queda al margen de él. Tampoco indica el régimen de esos establecimientos no permanentes ni el de las actividades comerciales o de servicios que se desarrollen en ellos. Si quedan o no sujetos a licencias dependerá de lo que se deduzca del resto de la normativa.

13 Pero nótese que lo que hay que computar es la «superficie útil de exposición y venta al público». Así que el establecimiento puede tener en realidad una dimensión superior a esos 750 metros cuadrados en tanto que, como es normal, haya espacios no dedicados a «exposición y venta al público». No hay reglas específicas para determinar qué ha de entenderse por tal superficie útil de exposición y venta al público. Sí las hubo en la legislación de comercio, pero a otros efectos, los de calcular los 2.500 metros cuadrados de los grandes establecimientos comerciales. Por ejemplo, art. 23 del Texto Refundido de la Ley de Comercio Interior de Andalucía que excluía, entre otros, los espacios destinados a almacén o aparcamiento. Pero es dudoso que este género de preceptos puedan utilizarse para interpretar el art. 2.1 de la Ley 12/2012. Además, el concepto mismo de «superficie útil de exposición y venta al público», que es apropiado para establecimientos de comercio minorista, es inadecuado para muchas de las actividades a que se refiere esta Ley y que no son de comercio minorista sino de servicios y hasta industriales, como hemos notado.

14 Se proyecta sobre las más diversas autorizaciones que tuvieran por objeto las actividades a que se refiere esta ley, no sólo sobre las clásicas licencias municipales. Es cierto que alude expresamente a las «licencias de ámbito municipal» en su art. 1 y es indudable, desde luego, que éstas quedan incluidas en su ámbito de aplicación. Pero éste es más amplio como se deduce de todos los preceptos de la Ley, incluso de su art. 1 que, sólo tras referirse a todo género de «cargas y restricciones administrativas» se refiere «en particular» a la «supresión de las licencias de ámbito municipal». Entre las municipales que hay que entender afectadas están desde luego la tradicional de apertura y las ambientales. El Estado ha hecho él mismo un juicio de proporcionalidad y ha concluido que para todas las actividades incluidas en el ámbito de la Ley 12/2012 es excesiva –o sea, desproporcionada– la exigencia de tales autorizaciones y de todo cuanto tendían a controlar previamente sobre sus riesgos para la seguridad, la salubridad y la tranquilidad públicas y, en suma, para el medio ambiente.

15 Surge la duda de si sólo están eximidas las obras que se realizan inicialmente o si lo están también las que se acometan después para adecuar o adecentar el local. Dicho de otra forma: si lo están sólo las realizadas para la apertura y puesta en funcionamiento o también las que, con la misma escasa relevancia, se afronten después. Y ello ya sea para un establecimiento que, por el momento en que se abrió, sólo hizo declaración responsable o para el que, por llevar funcionando más tiempo, contó en su momento con licencia. El art. 1 de la Ley 12/2012 habla de «determinadas obras previas». Del Preámbulo de la Ley se deduce que lo que sobre todo le preocupa y lo que trata de atajar son los retrasos en la implantación de actividades que es lo que genera más dificultades para la creación y funcionamiento de las empresas. Por todo ello cabría sostener que las únicas obras liberadas de licencia son las iniciales, las que se producen para adecuar un local hasta ahora no utilizado o tras algún traspaso de negocio o cambio de ramo. Pero esa interpretación produce resultados poco lógicos. No se acertaría a comprender, por ejemplo, que la obra para hacer un modesto probador de ropa quede sometida a declaración responsable si se acomete al principio pero que necesitará licencia si se hace después. En suma, mejor es no distinguir para la misma obra en el mismo establecimiento según se haga al principio para abrirlo o se haga después para acomodarlo o adecentarlo.

16 Recuérdese que según el art. 2.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en la redacción que le dio la Ley 8/2013, requieren proyecto técnico las siguientes obras: a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta. b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio. Y c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección. Es amplia la exigencia de proyecto técnico. Por tanto, relativamente reducida la exoneración de licencia de obras que preceptúa el art. 3.3 de la Ley 12/2012. Y parece incluso que el siguiente art. 3.4 dice una obviedad cuando afirma que «la inexigibilidad de licencia que por este artículo se determina no regirá respecto de las obras de edificación que fuesen precisas conforme al ordenamiento vigente, las cuales se seguirán regulando, en cuanto a la exigencia de licencia previa, requisitos generales y competencia para su otorgamiento, por su normativa correspondiente». Incluso resulta desconcertante pues lo que dice resulta meridianamente del limitado ámbito en que suprime las licencias de obras que, desde luego, no cubre la las obras de edificación aunque lo sean para construir un local comercial de menos de 750 metros cuadrados.

17 La exigencia de licencia urbanística de obras en esos casos puede deducirse también del hecho de que en estos casos se exige proyecto técnico de acuerdo con el art. 2.2.c) LOE. Así que ello sumado al art. 3.3 de la Ley 12/2012 ya sería suficiente por sí para exigir licencia de obras.

18 Aplicándolo, por ejemplo, a la legislación andaluza hay que incluir sin duda todos los bienes inmuebles inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, sean de inscripción individual o colectiva o incluso cuando cuenten sólo con anotación preventiva (art. 6 de la Ley andaluza 14/2007). Englobemos también los inmuebles del Inventario de Bienes Reconocidos del Patrimonio Histórico Andaluz (art. 13 de la misma Ley). Tengamos en cuenta asimismo, puesto que se habla de «impacto en el patrimonio» y no precisamente de actuación sobre los bienes del patrimonio histórico, las intervenciones en el entorno de los bienes para evitar que los degraden o impidan o distorsionen su contemplación (arts. 19, 27.1 y 28 Ley 14/2007). Incluyamos asimismo los bienes de los catálogos urbanísticos (art. 16 Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía) y, en general, los que tengan protección de cualquier modo por el planeamiento urbanístico por su valor histórico. En todos estos casos tan ampliamente delimitados lo que tiene sentido es que todas las obras –aunque estén ligadas al acondicionamiento de locales de menos de 750 metros cuadrados para desempeñar las actividades del Anexo de la Ley 12/2012– estén sujetas a las autorizaciones exigidas por la legislación de patrimonio histórico y por la urbanística.

19 Por ejemplo, art. 194.6 del TR de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo y art. 301.2 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León aprobado por Decreto 22/2004.

20 Muchas razones justifican esta afirmación. Por lo pronto, si la comunicación o declaración responsable sustitutiva de la licencia de obras puede presentarse según la Ley 12/2012 el mismo día de comienzo de las obras y permite por sí misma acometerlas, es irracional que se exija otra comunicación o declaración para iniciarlas. Por otro lado, si aquí se parte de que no se ha dado licencia de obras es absurda una declaración cuyo contenido sería afirmar la coincidencia con tal licencia.

21 Lo declara su disposición final decimoprimera. Más aún: concede facultades al Gobierno para dictar normas que también tendrán carácter básico. No se trata de simples habilitaciones a su potestad reglamentaria (esto sólo está previsto para desarrollar el Título II de esta Ley que está por completo al margen de lo que nos ocupa). Se trata de deslegalizaciones por las que se autoriza al Gobierno a modificar algunos aspectos importantes de la Ley: el catálogo de actividades del Anexo (disposición final octava), el umbral de superficie (disposición final novena) y el importe de las sanciones (disposición final decimotercera). Nunca ha hecho uso el Gobierno de estas deslegalizaciones que le permiten aumentar las actividades sin licencia (las modificaciones se han hecho por Decreto-Ley y por Ley). Pero si lo hiciera, la nueva regulación gubernamental tendría el mismo carácter básico.

22 Si una ley autonómica no respeta lo establecido en esta Ley 12/2012 incurrirá en inconstitucionalidad mediata. Y lo mismo cabe decir si se trata de reglamentos o actos administrativos. A este respecto el Preámbulo de la Ley 12/2012 afirma: «… por aplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, cualquier norma, disposición o acto, adoptado por cualquier órgano de las administraciones autonómicas o locales que contravenga o dificulte la aplicación de este régimen, podrá ser declarado nulo de pleno derecho, sin perjuicio de la exigencia, en su caso, de la correspondiente responsabilidad patrimonial a la Administración pública incumplidora». E igual que aquella Ley 30/1992 permitía que cualquier ley consagrara nuevos supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos [art. 62.1.g)], idéntica regla se contiene ahora en el art. 47.1.g) de su sucesora, la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común. Lo extraño es que tal proclamación del Preámbulo no encuentra ningún reflejo en el articulado de la Ley 12/2012 (como tampoco lo encontraba en el Real Decreto-ley 19/2012, que está en su origen). No existiendo ningún precepto legal que prevea tal causa de nulidad, más bien cabe sostener que los actos administrativos contrarios a esta Ley 12/2012 son sólo anulables. Sí que son nulos de pleno derecho todos los reglamentos (y planes) contrarios a esa Ley 12/2012 porque para ellos siempre se admite que su vulneración de las leyes es determinante del grado máximo de invalidez, esto es, de nulidad de pleno derecho (art. 47.2 LPAC, igual al anterior art. 62.2 de la Ley 30/1992). Sea como fuere, con anulabilidad o con nulidad, que no es eso lo importante, cualquier actuación administrativa (mediante reglamento, plan o acto) contraria a la Ley 12/2012 será inválida y así lo deberá declarar la jurisdicción contencioso-administrativa.

23 Cosa distinta es que, al margen de la Ley 12/2012, justamente en materia de urbanismo ese máximo de liberalización sí existe y se deriva, como ya nos consta, del LS/15; en concreto de su art. 11.4, que impone en ciertos casos la licencia urbanística, y de su art. 28.1.b) que impone para las escrituras de obra nueva que al menos se haya hecho comunicación. Por tanto, ni se pueden suprimir las licencias en aquellos casos ni se puede optar por excluir cualquier control previo en estos.

24 En realidad, ya antes de las leyes estatales expuestas, algunas leyes autonómicas urbanísticas preveían comunicaciones en lugar de algunas licencias. Vid. J. A. CHINCHILLA PEINADO, “El control municipal de los actos de uso del suelo y edificación a través de la figura de la comunicación previa como alternativa a la licencia urbanística. Análisis de la regulación legal y municipal y de la aplicación judicial”, RDUyMA, núm. 242 (2008), págs. 18 a 42. Pero ahora esa posibilidad es admitida mucho más ampliamente. Son excepción las Comunidades de Asturias, Cantabria y La Rioja que, salvo error, no han modificado sus respectivas leyes urbanísticas para prever expresamente ningún supuesto de declaración responsable o comunicación. Pese a ello, su legislación hay que entenderla desplazada para adecuarla, al menos, a la sustitución de licencias por comunicaciones o declaraciones impuesta por la Ley estatal 12/2012. Madrid, aunque no ha modificado su ley urbanística, aprobó la Ley 2/2012 de Dinamización de la Actividad Comercial que incorporó la Ley estatal 12/2012 y fue algo más lejos. Además, en su Ley del Suelo (Ley 9/2001), de manera oscura y desconcertante, hay elementos que apuntan a una cierta admisión de comunicaciones urbanísticas con la aberrante figura de la «licencia de actuación comunicada». Vid. J. A. CHINCHILLA PEINADO, “El control municipal…”, cit., págs. 51-52; y A. M. NIETO-GUERRERO LOZANO, Licencia urbanística y comunicación previa de obras, Aranzadi, 2007, págs. 113 a 116.

25 Así, la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia enumera de forma taxativa las actuaciones sujetas a licencia (art. 142.2). Igual es la Ley 13/2015 de Ordenación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia (art. 263.2). Y similar es la Ley 4/2017 del Suelo y los Espacios Protegidos de Canarias que termina su enumeración de actuaciones sometidas a licencia con esta cláusula: «la realización de cualquier otra actuación que en la presente ley se someta al régimen de licencia urbanística» (art. 330.1.t)].

26 La Ley valenciana 5/2014 de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, art. 213.t), termina su lista de actuaciones sometidas con este añadido: «Todas las demás actuaciones en que lo exija el planeamiento o las ordenanzas municipales». A la misma idea responde la Ley 12/2017 de Urbanismo de la las Islas Baleares, art. 146.1.p). En Andalucía el art. 169.1.g) de su Ley de Ordenación urbanística [reiterado por el art. 8.q) de su Reglamento de Disciplina Urbanística] permiten que sus ya largas listas de actuaciones sometidas a licencia sean ampliadas por planes generales u otros reglamentos. Por su parte el art. 226.2.g) del Texto Refundido de la Ley de Urbanístico de Aragón (Decreto Legislativo 1/2014) se refiere a «otros supuestos establecidos en el plan general por concurrir razones especiales de interés público que habrán de especificarse en la memoria». El art. 207.1 de la Ley vasca 2/2006 de Suelo y Urbanismo termina su enumeración de los actos sujetos a licencias con «cualquier otro que señalen los instrumentos de planeamiento de ordenación territorial y urbanística». Igual son los arts. 165.1.t) y 169.1.c) del TR de Castilla-La Mancha. El art. 151.1.t) de la Ley del Suelo de Madrid (Ley 9/2001) se refiere a «los demás actos que señalen los instrumentos de planeamiento urbanístico».

27 El ejemplo extremo lo ofrece el País Vasco. Su Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo sigue sometiendo todas las actuaciones a licencia y en ningún caso la sustituye por declaración o comunicación. Pero su art. 207.5 (tras la reforma operada por Ley 7/2012) dispone: «Las ordenanzas municipales podrán sustituir la necesidad de obtención de licencias por una comunicación previa (…) cuando se trate de la ejecución de obras de escasa entidad técnica, para las cuales no sea necesaria la presentación de proyecto técnico, o para el ejercicio de actividades que no tengan la condición de molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, y para aquellas otras actuaciones que prevean las propias ordenanzas». Más frecuentemente, las Comunidades Autónomas han optado por sustituir ellas mismas las licencias por declaraciones y comunicaciones, pero permitiendo a los Ayuntamientos aumentar esa sustitución. Por ejemplo, el Decreto Foral Legislativo 1/2017 sujeta a declaración o comunicación ciertas actuaciones y «aquellas obras de escasa entidad o dimensión que se determinen en las ordenanzas municipales correspondientes» [art. 192.1.b)]. En Baleares esto se presenta con una singularidad: se permite eso, no a los Ayuntamientos, sino a los Consejos Insulares y, además, en supuestos relativamente reducidos [por ejemplo, no pueden hacerlo para «la primera ocupación de las edificaciones de nueva planta», art. 148.1.h)]. En Aragón, esa facultad municipal estaba reconocida con carácter general en su Ley de Administración Local. Concretamente, su art. 194 bis, según la redacción que le dio el Decreto-Ley 1/2010, dice que «las entidades locales, salvo que una ley sectorial establezca lo contrario, podrán prever en sus ordenanzas la sustitución de la necesidad de obtención de licencia por una comunicación o declaración responsable (…) cuando se trate del acceso a una actividad de servicios y su ejercicio u otras actuaciones previstas en dichas ordenanzas». Es dudoso que se pueda aplicar a las licencias urbanísticas. En Cataluña esa posibilidad municipal estaba prevista en el art. 71.2 del Reglamento de Protección de la Legalidad Urbanística (Decreto 64/2014 que concordaba con el art. 187.4 de su Ley), pero acaso esa previsión reglamentaria haya quedado desfasada tras la Ley catalana 16/2015. Vid. M. VAQUER CABALLERÍA, “La licencia de obras”, en L. PAREJO ALFONSO (dir.), Autorizaciones y licencias, hoy, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 54-55.

28 Así, la Ley 4/2017, de 13 de julio, de Espacios Protegidos y Espacios Públicos de Canarias establece las denominadas «actuaciones exentas» que se permiten realizar sin licencia ni declaración ni comunicación. Entre otras, se incluyen aquí el arreglo de las instalaciones vinculadas a la agricultura, la reparación de muros en suelo agrícola y, sobre todo, «las obras de conservación o reforma consistentes en la sustitución de acabados interiores de una vivienda o local, como solados, alicatados, yesos y pinturas, cuando no estén protegidos arquitectónicamente, todo ello sin perjuicio de contar con las autorizaciones necesarias para la retirada de residuos inertes» (art. 333).

29 Se habla de declaración responsable en la legislación urbanística de Aragón, de Castilla y León, de la Comunidad Valenciana. Por el contrario, en la legislación urbanística de Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Cataluña, Extremadura y Galicia se exigen comunicaciones. Habla de «declaración responsable o comunicación previa», sin decidirse por una figura o la otra o como si fuesen expresiones sinónimas, el Decreto Foral Legislativo 1/2017 (arts. 192 y 195).

El Texto Refundido aragonés, por una parte establece las actuaciones sujetas a declaración responsable (art. 227.2) y, por otra, se refiere a la «comunicación previa en materia de urbanismo» (art. 228), pero no señala ningún supuesto.

30 Así, la Ley murciana 13/2015, de 30 de marzo, de Ordenación Territorial y Urbanística: declaraciones responsables para ciertos actos (art. 264.2) y comunicaciones para otros (art. 265). Igualmente, el Texto Refundido de Urbanismo de Aragón (Decreto Legislativo 1/2014) distingue entre «declaración responsable en materia de urbanismo» (art. 227) y «comunicación previa en materia de urbanismo» (art. 228). Enumera taxativamente las actuaciones sujetas a la primera y dice que cualquier otra actuación no sometida ni a licencia ni a declaración responsable requerirá comunicación previa.

31 V. gr., art. 238.4 TR de Aragón; art. 222.3 Ley valenciana; art. 158.1 TR de Castilla-La Mancha tras la reforma por Ley 1/2013; art. 266.2 de la Ley murciana.

32 Por ejemplo, en las de Canarias, Extremadura y Galicia quince días antes del inicio de las obras o actuación. Aunque para hacerlo más complicado en algunas Comunidades son días naturales y en otras días hábiles. En Baleares se exige según los casos uno o quince días. En Cataluña, según su Reglamento de Protección de la Legalidad Urbanística (Decreto 64/2010), la regla general es que la comunicación permite la realización inmediata del acto; pero hay excepciones como la relativa a la comunicación de primera utilización y ocupación que debe realizarse con antelación de un mes (arts. 72.3 y 75.2).

33 Andalucía, sin modificar ni un solo artículo de su Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística, le añadió por Ley 3/2014, una disposición adicional 14.ª en la que para «el ámbito de aplicación de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre», dice: «…no será exigible licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad económica cuando no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con el art. 2.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. En esos casos, será sustituida por la presentación de una declaración responsable o bien por una comunicación previa».

34 En Castilla-La Mancha los únicos casos que expresa y claramente quedan sometidos a comunicación son los de «obras necesarias para el acondicionamiento de los establecimientos en los que se pretendan implantar las actividades señaladas en la letra anterior (son en suma las de la Ley estatal 12/2012) cuando no requieran la presentación de un proyecto de obras» (art. 157 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, tras la reforma por Ley 1/2013). En otras Comunidades hay también alusiones a lo previsto en esa Ley 12/2012 pero ello unido a otros supuestos. Por ejemplo, en la Ley extremeña del Suelo y Ordenación del Territorio (Ley 15/2001, tras reforma por Leyes 12/2010 y 10/2015) se somete a comunicación «la apertura de establecimientos permanentes en los que se desarrollen actividades comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 750 metros cuadrados y siempre que no supongan un impacto sobre el patrimonio histórico-artístico o sobre el uso privativo y ocupación de bienes de dominio público» [art. 172.1.f)]. Además de eso, en esta Ley extremeña sólo se prevé comunicación para «las obras de mera reforma y las que modifiquen la disposición interior de las edificaciones o construcciones, cualquiera que sea su uso que no requieran la redacción de un proyecto por no alterar su configuración arquitectónica ni supongan impacto sobre el patrimonio histórico-artístico o sobre el uso privativo y ocupación de bienes de dominio público» [art. 172.1.a)]. En la legislación navarra quedan sujetas a declaración responsable «la realización de obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial de conformidad con la normativa sectorial…» [art. 192.1.a) del Decreto Foral Legislativo 1/2017].

35 En esa Ley murciana 13/2015 basta declaración responsable para las «obras de ampliación, modificación, reforma, rehabilitación o demolición sobre edificios existentes cuando no produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, la envolvente total o el conjunto del sistema estructural, o cuando no tengan por objeto cambiar los usos característicos del edifico», así como la «renovación de instalaciones en las construcciones» (art. 264.2). Asimismo somete a declaración responsable «de conformidad con la legislación básica estatal (…) la realización de obras de acondicionamiento de locales para desempeñar actividades de comercio minorista y de prestación de servicios cuando no requieran la presentación de un proyecto de obras» (art. 264.3). Y es suficiente comunicación para las «obras menores», esto es, «aquéllas que por su escasa entidad constructiva y económica y sencillez en su técnica no precisan ni de proyecto técnico ni de memoria constructiva consistiendo normalmente en pequeñas obras de simple reparación, decoración, ornato o cerramiento» (art. 265.2).

36 Por ejemplo, en Castilla y León requieren únicamente declaración responsable (arts. 105 bis de la Ley 5/1999, modificada por Leyes 4/2008 y 7/2014, y 314 bis de su Reglamento): las obras de modificación, reforma o rehabilitación de construcciones e instalaciones, cuando tenga carácter no integral o parcial; las obras de mantenimiento y reparaciones puntuales del edificio; las obras e instalaciones en el subsuelo, cuando no tengan entidad equiparable a las obras de nueva planta o ampliación ni afecten a elementos estructurales; y las obras menores tales como sustitución, renovación o reparación de revestimientos, alicatados, pavimentos, falsos techos, carpintería interior, fontanería, instalaciones eléctricas, enlucidos y pinturas, así como los trabajos previos a la construcción, tales como sondeos, prospecciones, catas… Vid. M. A. GONZÁLEZ BUSTOS, «Simplificación administrativa, licencias urbanísticas y declaración responsable», Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 39 (2016), págs. 19 a 21. En la misma dirección está la Ley valenciana 5/2014, aunque también sujeta sólo a declaración responsable las obras «de modificación o reforma que afecten a la estructura o al aspecto exterior e interior de las construcciones, los edificios y las instalaciones de todas clases, cualquiera que sea su uso, que no supongan ampliación ni obra de nueva planta». Asimismo, art. 332.1 de la Ley canaria 4/2017, requieren comunicación: a) las obras de conservación, restauración, reforma, rehabilitación o reestructuración de edificaciones e instalaciones, siempre que no afecten a edificios catalogados ni incrementen volumen ni edificabilidad; y b) las obras exteriores en edificios no catalogados, salvo que se refieran a la modificación general de fachada o al acristalamiento de terrazas existentes mediante un proyecto conjunto de fachada.

37 Por ejemplo, en la legislación gallega (Ley 2/2016 y Reglamento aprobado por Decreto 143/2016) se someten a comunicación «los actos de edificación (…) que, conforme a la normativa general de ordenación de la edificación, no precisen de proyectos de obras de edificación». Igualmente en Cataluña necesitan sólo comunicación «las construcciones e instalaciones de nueva planta y las obras de ampliación, reforma, modificación, rehabilitación o demolición total o parcial de construcciones e instalaciones existentes que, de acuerdo con la legislación sobre ordenación de la edificación, no requieren la elaboración de un proyecto técnico» [art. 187 bis.a) del Texto Refundido de Ley de Urbanismo tras su reforma por Ley 16/2015]. Aunque la Ley balear 12/2017 de Urbanismo también alude a la necesidad de proyecto técnico, en realidad es más restrictiva: somete a licencia casi todo lo que tradicionalmente la ha requerido. Lo que sujeta directamente a comunicación son «las obras de técnica sencilla y entidad constructiva escasa u obras de edificación que no necesiten proyecto, de acuerdo con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación», así como «la instalación de placas solares (…) sobre la cubierta de los edificios y las instalaciones de puntos de recarga para vehículos eléctricos…» (art. 148.1 y 4).

38 Así sucede en Aragón [art. 227.2.d)]; Castilla y León [art. 105 bis.1.b) de la ley 5/1999, tras las reformas introducidas por Leyes 4/2008 y 7/2014]; Canarias [art. 332.1.c)], que también se refiere expresamente al cambio de uso de edificios e instalaciones [art. 332.1.d)]; Cataluña: concretamente se sujeta a comunicación «la primera utilización y ocupación de los edificios» y «el cambio de uso de los edificios y las instalaciones, salvo a uso residencial» [art. 187 bis b) y c) del Texto Refundido de la Ley de urbanismo tras reforma por Ley 16/2015].; Murcia: somete a declaración responsable la «primera ocupación de edificaciones de nueva planta y sucesivas ocupaciones en edificios existentes» [art. 264.2.c) de la Ley 13/2015].. Ejemplo de esta regulación es el art. 214.d) de la Ley valenciana 5/2014 que somete a declaración responsable «la primera ocupación de las edificaciones y las instalaciones, concluida su construcción (…) así como el segundo y siguientes actos de ocupación de viviendas». Sin embargo, esta Ley valenciana exige licencia para «la modificación del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones, así como del vuelo sobre los mismos» [art. 213.g)]. En Galicia quedan expresamente sujetas a comunicación el uso del suelo y subsuelo cuando previamente haya habido obras de las que no requieren proyecto; «la utilización del suelo para el desarrollo de actividades mercantiles, industriales, profesionales, de servicios u otras análogas»; «el uso del vuelo sobre las edificaciones e instalaciones de cualquier clase»; y «la modificación del uso de parte de los edificios e instalaciones, en general, cuando no tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio ni implantar un uso residencial» (art. 360 del Reglamento).

39 Ejemplo claro es el de Baleares. Su Ley 12/2017 somete a licencia «la primera ocupación o utilización de los edificios y las instalaciones en general» [art. 146.1.m)]. Andalucía las mantiene igualmente [arts. 169.1.e) de su Ley de Ordenación Urbanística y 8.e) de su Reglamento de Disciplina Urbanística]. Por su parte, Extremadura sólo ha asumido esa sustitución muy limitadamente. Lo que su Ley del Suelo y Ordenación Territorial sujeta sólo a comunicación es la «modificación de usos de los edificios, construcciones e instalaciones cuando no se sujete a licencia urbanística». Pero su art. 184 exige licencia para: a) La primera ocupación, total o parcial, de los edificios residenciales de nueva planta y de las casas prefabricadas y similares, provisionales o permanentes; b) La primera utilización, total o parcial, de los edificios, construcciones e instalaciones de nueva planta….; d) La modificación del uso de los edificios, construcciones o instalaciones cuando comporten obras sujetas a licencia urbanística conforme al art. 180 o, en todo caso, la modificación del uso característico o mayoritario”.

40 Es lo que ha sucedido en Andalucía. La autorización de inicio de obras se impuso en el art. 21 de su Reglamento de Disciplina Urbanística de 2010 para otorgarse ya a la vista del proyecto de ejecución y si se comprobaba que no había alterado el proyecto básico tenido en cuenta para dar la licencia de obras. Por Decreto andaluz 337/2012 se modificó aquél art. 21 para, según su preámbulo, proceder a una simplificación «mediante la sustitución de la autorización de inicio de las obras por una declaración responsable». En realidad, es una verdad a medias porque la autorización de inicio de obras sigue siendo necesaria cuando hay cualquier variación, incluso insustancial, respecto al proyecto básico.

41 Vid. “Disciplina urbanística y declaraciones responsables”, REDA, 2019 (en prensa).

42 De este aspecto crucial se han ocupado M. C. NUÑEZ LOZANO, “Aproximación al régimen jurídico de las declaraciones responsables y las comunicaciones”, cit., pág. 117; y J. M. TRAYTER JIMÉNEZ, “Declaraciones responsables, comunicaciones previas y derechos de los ciudadanos”, en M. REBOLLO PUIG, M. LÓPEZ BENÍTEZ y E. CARBONELL PORRAS (coords.), Régimen jurídico básico de las Administraciones Públicas. Libro Homenaje al Profesor Luis Cosculluela, Iustel, 2015, pág. 519. Según NÚÑEZ es necesaria una habilitación legal aunque «debe entenderse de un modo flexible». Para TRAYTER existe una reserva de ley y es contrario al sistema «establecer nuevas comunicaciones previa o declaraciones responsables en materias o sectores del ordenamiento que antes no preveían licencia o autorización y, además, que esta operación se haga sin una Ley previa de cobertura». Según creo, se deduce esa respuesta del principio de legalidad administrativa como vinculación positiva a la ley para todo aquello que suponga límites a la libertad genérica de los ciudadanos; principio en cuya virtud la Administración no puede imponer deberes o restricciones a los ciudadanos nada más que si cuenta con una habilitación legal para ello. No puede hacerlo ninguna Administración, tampoco las locales. No puede hacerlo por ningún medio, especialmente no puede hacerlo por reglamento o, en el ámbito, local, por ordenanza. Imponer que para abordar una actividad privada fruto del ejercicio de la libertad genérica de los ciudadanos o incluso de algún derecho fundamental (tales como la libertad de empresa y la propiedad) el sujeto debe comunicarlo a la Administración con más o menos concreción y manifestaciones complementarias también es una limitación; una limitación menos gravosa que la de la autorización, pero una limitación a fin de cuentas. Una limitación que consiste en esto: está prohibido ejercer una actividad (y ejercer un derecho) mientras no se haga una comunicación o declaración ante la Administración. Y, por ello, conforme a aquella vinculación positiva a la ley, tal sujeción sólo la puede hacer directamente la ley o, si acaso, hacerla la Administración (mediante reglamento, incluidas las ordenanzas) si cuenta con habilitación legal concreta que acote bien sus posibilidades.

43 Lo que a los planes debe corresponder es la ordenación urbanística del término municipal, no inventar regímenes jurídicos: igual que no tiene sentido confiarles los sistemas de restablecimiento de la legalidad, tampoco lo tiene atribuirles la determinación de los supuestos sometidos a licencia o a otras cargas alternativas. Lo que sí puede aceptarse es una habilitación a los planes más modesta para que concreten los casos ya determinados por la ley. Por ejemplo, sí que pueden ser los planes, atendiendo a sus concretas previsiones de ordenación, los que especifiquen cuándo se deberá considerar que hay cambio de uso para que sólo sea tal y sólo quede sometido a cargas formales el que tenga alguna relevancia a la vista de las atribuciones de uso hechas en el mismo plan. Pero esto es completamente distinto de permitirles que decidan qué género de actuaciones necesitarán licencias, declaraciones o comunicaciones o nada.

44 Seguramente cabe hacer algunos reparos a esa propuesta; por ejemplo, cabe decir que el hecho de que se exija o no proyecto técnico, aunque revela la intensidad de los problemas constructivos de la obra, no siempre refleja su relevancia urbanística. Aun así, sí que hay normalmente una relación entre esos dos factores (complejidad constructiva y relevancia urbanística) y, además, es un criterio manejado por el legislador estatal (Ley 12/2012) y por algunos autonómicos (Galicia y Cataluña). Además, no puede dejar de reconocerse que el art. 2.2 LOE tiene varios conceptos jurídicos indeterminados que harían a veces dudoso si es o no necesaria licencia. Pero estas ocasionales incertidumbres serían las mismas que las que se dan para determinar cuándo es necesario proyecto técnico sin crear nuevos factores de inseguridad.

45 Es ilustrativo A. BOIX PALOP, “La discutible necesidad de la licencia de obras menores”, en J. M. BAÑO LEÓN y J. CLIMENT BARBERÁ, Nuevas perspectivas del régimen local. Estudios en homenaje al Profesor José M.º Boquera Oliver, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 1.327 y ss., que refiriéndose a las obras menores califica su sujeción a licencia de «desproporcionado engorro» con «trámites verdaderamente superfluos». El mismo trabajo, por cierto, pone de manifiesto, la ambigüedad del concepto de obra menor (que han acogido, como hemos visto, varias leyes autonómicas para señalar lo que ahora requiere sólo comunicación o declaración responsable, ambigüedad que aconseja huir de ese término y optar, como aquí se ha hecho, por servirse del art. 2.2 LOE.

46 Naturalmente que ello no supondría ninguna patente de corso para realizar obras distintas de las autorizadas. Claro está, por el contrario, que si antes de comenzar las obras o durante su realización se hacen alteraciones habrá que instar modificaciones en la licencia inicial o incluso solicitar una nueva licencia. Por supuesto, además, que si las obras realmente ejecutadas no se ajustan a las autorizadas por la licencia se estará ante uno de los supuestos que dan lugar al restablecimiento de la legalidad y, en su caso, a sanciones. Lo mismo mutatis mutandis habrá que decir respecto a las obras que superen las declaradas o comunicadas. Pero, además de que ello tiene un cierto control con el certificado que se exige para la declaración de obra nueva terminada, es un ámbito que hay que dejar a la inspección ordinaria posterior y no recargar a los administrados (ni a las mismas Administraciones) con esta carga adicional que lo complica todo extraordinaria y desproporcionadamente.

47 Lo afirmado respecto al inicio de obras, ocupación, utilización y cambio de uso se propone en general, no sólo para los casos cubiertos por la Ley 12/2012, para los que, como mantuvimos antes, la supresión de tales licencias es obligada por esa Ley estatal básica Ahora, con la propuesta formulada, no sería necesario referirse específicamente a ello pues las obras comprendidas en la Ley 12/2012 quedarían incluidas, junto con otras, en la regla general.

48 Por ejemplo, el art. 130.1 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña enumera los «títulos administrativos habilitantes» y, entre ellos, junto a las licencias, aparecen «las declaraciones de innecesariedad de licencia urbanística de parcelación». Y dice el art. 192 de ese Texto Refundido: «1. Toda parcelación urbanística debe ser objeto de licencia… 2. Para hacer efectivo lo que se establece en el apartado 1, debe someterse a fiscalización previa municipal toda división o segregación sucesiva de terrenos. Si la operación prevista es una parcelación urbanística, se debe autorizar o denegar… En caso contrario, el Ayuntamiento declara innecesaria la licencia de parcelación…». En Andalucía se desprende de los arts. 52.1.B in fine, 66.4, 5 y 6 y 169.1.a) de su Ley Urbanística y 8.a), 22.4.c), 28.1.ll) y 28.3 del su Reglamento de Disciplina Urbanística. En teoría cabría, y sería más lógico, que cuando se tratara de divisiones de fincas que no constituyan parcelación urbanística bastara una comunicación o declaración responsable frente a la que la Administración pudiera reaccionar si observara que esconde una parcelación urbanística. Pero esa posibilidad está cerrada por la legislación estatal Estaba cerrada por al art. 11.4.a) del LS/15 que imponía la licencia expresa (con silencio negativo) para cualesquiera «parcelaciones, segregaciones y otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación». Pues nótese que no se constriñe a las parcelaciones urbanísticas. Pero como ese inciso del art. 11.4.a) fue declarado inconstitucional y nulo por STC 143/2017, de 14 de diciembre, ya no es obstáculo. Donde sí hay un obstáculo es en el art. 26.2 LS/15 y en el art. 78 del RD 1093/1997. El primero exige para autorizar cualquier escritura de división de fincas y para su inscripción registral que haya algún acto que exprese la conformidad de la Administración. Y el segundo exige «el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad, que deberá testimoniarse literalmente en el documento». Así las cosas, no puede ser suficiente una mera comunicación o declaración responsable del particular. Ante ello lo que quizá sería oportuno es, dejándose de eufemismos, proclamar que toda parcelación (urbanística o no) está sometida a licencia, licencia que se otorgaría entre otros casos en aquellos en los que actualmente procede esa declaración de innecesariedad.

49 Procedía conforme al art. 9.7.º a) y c) RSCL de 1955, al que se remitía la LS de 1956. Vid. B. BOSCH y SALOM, La licencia municipal de obras y edificación, Ministerio de la Vivienda, Madrid, 1972, págs. 194-195.

50 Se incorporó al art. 178.3 del TR de LS de 1976. Después al art. 242.5 del TR de 1992, cuya constitucionalidad salvó la STC 61/1997 por entender que entraba dentro de las competencias estatales sobre bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. También aparecía en el TR de 2008, art. 8.b). Esto suponía algo distinto de la nulidad de la licencia ilegal conseguida por silencio: comportaba que ni siquiera se producía ese silencio positivo. Y por eso, si se ordenaba la reposición de la realidad, no había derecho a indemnización, como disponía el art. 5.2 RDU de 1978. Además, claro está, permitía denegar tardíamente la licencia sin que fuese necesaria una revisión de oficio. La complejidad inherente a este silencio positivo secundum legen aumenta si se entiende que la licencia debe ser conforme, no ya con la ordenación urbanística, sino con toda la legalidad, como sostiene M. VAQUER CABALLERÍA, “La licencia de obras”, cit., págs. 79-80.

51 La regla fue introducida por Real Decreto-ley 8/2011 que fue anulado por STC 29/2015 por no concurrir el presupuesto habilitante. Esta anulación, no obstante, resulta irrelevante porque lo mismo se estableció por Ley 8/2013. Ahora luce en el art. 11.3 y 4 LS/15. Aunque a su vez, como vimos, la STC 143/2017 anuló parcialmente ese art. 11.4 por superar la competencia estatal, mantiene su validez en parte y, entre otras cosas, sigue imponiendo el silencio negativo para las licencias de obras de edificación de nueva planta.

52 Radical y correcta es la solución del art. 239 del TR de la Ley de Urbanismo de Aragón y del art. 268.5 de la Ley de Ordenación Territorial y Urbanística de Murcia que optan con carácter general por el silencio negativo. Por el contrario, siguen manteniendo al menos para algunas licencias urbanísticas el silencio positivo secundum legem la Ley de Baleares (art. 151.4), la de Canarias (art. 345), la de Castilla-La Mancha (art. 161.3.2.º del TR de la Ley de Ordenación Territorial y de la Actividad Urbanística), etc. Andalucía no ha modificado su Ley Urbanística (cuyo art. 172.5.ª sigue proclamando el silencio positivo) pero sí el art. 20 del Reglamento de Disciplina Urbanística que, tras reforma por Decreto 327/2012, establece para unos supuestos el silencio negativo y para otros conserva el silencio positivo secundum legem.

53 Estoy, pues, de acuerdo con J. M. BAÑO LEÓN, Derecho urbanístico común, Iustel, Madrid, 2009, págs. 360 y 365: «El silencio positivo secundum legem supone una contratio in terminis. El particular no puede recurrir la desestimación porque el silencio es positivo, pero tampoco tiene seguridad jurídica alguna de que los actos ejecutados en virtud de la inactividad administrativa tengan alguna validez jurídica»; “… paradójicamente, es mucho más beneficioso para el particular el silencio negativo compatible con la tutela efectiva y el resarcimiento de los daños y perjuicios producidos por la demora en el otorgamiento de la licencia (…) que el silencio (positivo) secundum legem donde el interesado queda sujeto a una situación pasiva de incertidumbre”. También son muy atinadas las críticas a este silencio que formula J. C. LAGUNA DE PAZ, “La soportable levedad de las licencias urbanísticas”, RDUyMA, núm. 251 (2009), págs. 24-25; más moderadamente T. QUINTANA LÓPEZ, “El silencio administrativo en el Derecho Urbanístico”, en la obra colectiva coordinada por el mismo Profesor, El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 421.

54 Recuérdese el antes citado art. 333 de la Ley del Suelo y Espacios Protegidos de Canarias con sus cuatro «actuaciones exentas» entre las que están «las obras de conservación y reforma consistentes en la sustitución de acabados interiores de una vivienda o local, como solados, alicatados, yesos y pinturas, cuando no estén protegidos arquitectónicamente».

55 Debe notarse que la sujeción a declaración responsable, aun siendo más suave que la necesidad de autorización, sólo cabe por razones imperiosas de interés general y sólo si es proporcionada (art. 17.2 LGUM). Es decir, lo que la Directiva de Servicios y la Ley Paraguas exigían para las autorizaciones, la LGUM lo exige para las declaraciones responsables. Vid. M. REBOLLO PUIG, “El principio de necesidad y proporcionalidad…”, cit., págs. 127 a 129.

56 Aun aceptada la oportunidad de reconocer actuaciones exoneradas de toda carga formal previa no es conveniente que ello aparezca en una relación con pretensiones de exhaustividad. En principio hay que partir de que las actuaciones sometidas a licencia serán únicamente las que sujete la ley a tal autorización. Igualmente sólo necesitarán declaración responsable aquellas otras que enumere la ley con tal carga. Y todas las demás actuaciones hay que entenderlas eximidas de cualquier carga formal previa. No es, pues, necesario enunciar una serie de actuaciones no necesitadas ni de uno ni de otro requisito formal previo. Lo que sí sería oportuno es proclamar que cualquier otra actuación no comprendida entre las expresamente enunciadas como sujetas a licencia ni a declaración se puede realizar sin carga formal previa y completar esa afirmación con alguna enumeración ejemplificativa en la que se comprendan algunos de los casos exonerados de ambas cargas formales.

57 Las autorizaciones dan a su titular una cierta seguridad sobre la legalidad de su actuación que una comunicación o declaración responsable no ofrece. Cuando tiene una autorización sabe que, aunque no está al abrigo de impugnaciones o de revisiones de oficio, la Administración en principio considera legal su actividad; y hasta es posible que la anulación de su autorización le confiera derecho a indemnización. Pero cuando presenta una comunicación o declaración no sabe si a la Administración le parece legal o ilegal. Y puede que la primera noticia que tenga sobre la ilegalidad de su actividad comunicada o declarada sea la incoación de un procedimiento para sancionarle o, como mínimo, para restablecer la legalidad, con los costes que ello le irrogará. Vid. J. M. BAÑO LEÓN, “Declaración responsable y derechos de terceros. El lado oscuro de la llamada «better regulation»”, en M. REBOLLO PUIG, M. LÓPEZ BENÍTEZ y E. CARBONELL PORRAS (Coords.), Régimen jurídico básico de las Administraciones Públicas. Libro homenaje al Profesor Luis Cosculluela, Iustel, 2015, págs. 351 a 371; J. ESTEVE PARDO, “La deconstrucción y previsible recomposición del modelo de autorización administrativa”, en A. NOGUEIRA LÓPEZ (dir.ª), M. A. ARIAS MARTÍNEZ y M. ALMEIDA CERRADA (coords.), La termita Bolkestein. Mercado único vs. derechos ciudadanos, Civitas, 2012, págs. 38-39; M. MORA RUIZ, “Comunicación previa…”, cit., pág. 271; y M. REBOLLO PUIG, “El repliegue de las autorizaciones y la articulación de alternativas…”, cit., págs. 1.997-1.998. El mismo problema se ha presentado en Alemania como explica H. MAURER, Derecho Administrativo. Parte general, traducción española coordinada por G. DOMÉNECH PASCUAL, Marcial Pons, Madrid, 2011. En pág. 42 dice: «La exigencia de una licencia para la realización de diversos proyectos y actividades (…) no es para el interesado sólo una carga sino que también le resulta beneficiosa en cuanto con la licencia se establece de forma vinculante la legalidad del proyecto o actividad en cuestión. La actual tendencia en el marco del “adelgazamiento” de la Administración a suprimir la obligación de licencia (también) tiene la consecuencia de que se carga al ciudadano con el riesgo de la legalidad de su actividad».

58 Dice el art. 226.3 del TR de Urbanismo de Aragón (D legislativo 1/2014): «En todo caso, también puede solicitarse voluntariamente licencia para los actos de transformación, construcción, edificación o uso del suelo o el subsuelo no enumerados en el párrafo anterior cuando así lo estimen conveniente los solicitantes por razones de seguridad jurídica o de otro tipo». Asimismo, art. 263.3 de la Ley murciana 13/2015 de Ordenación Territorial y Urbanística y art. 332.2 de la Ley canaria del Suelo y Espacios Protegidos.

59 Vid. por todos F. LÓPEZ MENUDO, “La transposición de la Directiva de Servicios y la modificación de la Ley 30/1992: el régimen de la declaración responsable y de la comunicación previa”, publicado inicialmente en Revista Española de la Función Consultiva, núm. 14 (2010), y recogido después en F. LÓPEZ MENUDO, Obra escogida, Universidad de Sevilla, Sevilla, 2018, de donde se citará. En concreto, lo que ahora interesa está en tomo I, págs. 434 a 441.

60 Si acaso, el compromiso de poner a disposición de la Administración la documentación exigida que debe aparecer en la declaración responsable pero no en la comunicación tiene una trascendencia mínima. Lo más importante que puede deducirse de esa precisión legal es que hay ahí una consagración implícita de la potestad administrativa de requerir del declarante la presentación de esa documentación obligatoria. Ahora bien, esa potestad y otras muchas de comprobación pueden estar previstas por las leyes para todo tipo de actividades privadas aunque no sean de las sometidas a declaración responsable, ya se trate de las que requieran mera comunicación o de las de libre acceso. Así que, frente a éstas también puede tener –y tiene frecuentemente– la Administración la potestad de requerir la documentación necesaria para ejercer la actividad. Es más, podrá ser considerada una potestad inherente a la Administración siempre que las leyes le confíen la vigilancia de cumplimiento de un sector del ordenamiento. Vid. M. REBOLLO PUIG, “La actividad inspectora”, en J. J. DÍEZ SÁNCHEZ (Coord.), Función inspectora, AEPDA/INAP, 2013, pág. 62.

61 Entre las estatales citemos aquí los dos ejemplos más relevantes para lo que ahora nos incumbe. De un lado, la Ley 12/2012 dice: «La declaración responsable, o la comunicación previa, deberán contener una manifestación explícita del cumplimiento de aquellos requisitos que resulten exigibles de acuerdo con la normativa vigente incluido, en su caso, estar en posesión de la documentación que así lo acredite y del proyecto cuando corresponda» (art. 4.2). Como se ve, establece exactamente el mismo contenido para la declaración responsable y para la comunicación, contenido que se corresponde con el que la legislación general da a la primera. De otro lado, el Código Técnico de la Edificación, tras su modificación por Ley 8/2013, dice: «En caso de que la exigencia de licencia o autorización previa sea sustituida por la de declaración responsable o comunicación previa, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, se deberá manifestar explícitamente que se está en posesión del correspondiente proyecto o memoria justificativa, según proceda» (art. 2.3 in fine). También aquí se establece un contenido para las comunicaciones que según las disposiciones generales es propio de las declaraciones responsables. Entre los ejemplos de normas autonómicas que han borrado las diferencias entre declaraciones responsables y las comunicaciones citemos los de las leyes urbanísticas antes citadas. Así, en la Ley del Suelo de Galicia, aunque se opta por las comunicaciones, se exige que en éstas haya «manifestación expresa de que (se) cumple en todos sus extremos con la ordenación urbanística de aplicación», manifestación que en principio es más propia de una declaración responsable. En igual dirección, el Texto Refundido de Urbanismo de Aragón impone como contenido de la «comunicación previa en materia de urbanismo (…) la declaración de que concurren los requisitos administrativos aplicables, especificando cuando proceda los relativos a la seguridad de personas y bienes» [art. 228.2.b)]. En normas de más amplio ámbito es ejemplo revelador la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, de Emprendimiento y Competitividad de Galicia: sólo contempla la comunicación (art. 24), pero prevé para ella unas manifestaciones y una documentación adjunta que parecen más propias de lo que normalmente son declaraciones responsables.

62 En realidad, no se trata de afirmar el cumplimiento de toda la normativa aplicable a la actuación sino sólo de una parte de ella. Abordaremos esto en “Disciplina urbanística y declaraciones…”, cit., epígrafe 2.

63 Igual que ahora rechazamos que se permita a los Ayuntamientos exigir más datos que los impuestos en la ley, rechazaremos después que puedan exigir a su albur documentación complementaria. Es oportuno proclamarlo diáfanamente. Dice llanamente J. M. TRAYTER JIMÉNEZ, “Declaraciones responsables…”, cit., págs. 524-525, que «la cabra tira al monte y las Administraciones públicas, desconfiadas de las nuevas técnicas de intervención y reacias a abandonar el sistema de autorización y licencia, han aprovechado los recovecos que ha dejado la normativa (…) para imponer (…) todo tipo de trabas e impedimentos (…). Normalmente, estas trabas e impedimentos se encuentran agazapados en normas reglamentarias (…). Al respecto, merece una mención especial la regulación contenida en las ordenanzas locales…». En págs. 526 a 528 se ocupa de la «exigencia en la presentación de la declaración responsable y la comunicación previa de un gran número de documentos». M. DOMÍNGUEZ MARTÍN, “La transformación del control local…”, cit., pág. 114 habla de la «burocratización» de las comunicaciones por la exigencia de «mucha documentación». Buen ejemplo de esos excesos ofrece A. ROSELLÓ VILA, Las licencias urbanísticas en el ámbito municipal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, págs. 46 a 48. En realidad, es una tendencia general en todos los controles previos, como explica G. DOMENECH PASCUAL, “¿Mejor antes o después? Controles públicos previos versus controles públicos posteriores”, Papeles de Economía Española, núm. 151 (2017). Importa, pues, dejar claro lo que realmente se puede exigir a las comunicaciones y declaraciones y poner freno a esa tendencia malsana que puede arruinar las ventajas de la supresión de licencias.

64 No es éste un aspecto que se considere baladí. Desde la Directiva de Servicios se aspira a que todas las formalidades para la realización de actividades, además de poder realizarse a distancia por medios electrónicos, no dependan de singularidades locales que supongan una dificultad adicional para los foráneos y para la libertad de establecimiento y circulación. En esa línea por Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de mayo de 2013 se aprobó para la simplificación administrativa el denominado programa “Emprende en 3” para las entidades locales que se adhieran. Por Resolución de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas de 31 de mayo de 2013 se aprobaron las condiciones de uso, luego flexibilizadas por Resolución de la misma Secretaría de 20 de enero de 2014. Los Ayuntamientos que se adhieren se comprometen, entre otras cosas, a aceptar el modelo electrónico de declaración responsable ajustado a la Ley 12/2012 que se incluye en el Anexo y a no solicitar ninguna otra documentación «o bien la exigida por la normativa autonómica específica». Así que la adhesión cierra todo resquicio para que los Ayuntamientos (por ordenanza, plan o, menos aún, por la simple práctica) exijan datos o documentos adicionales.

65 Muestra de ello es el art. 153.1 de la Ley de Urbanismo de Baleares; el art. 349.4 de la Ley del Suelo de Canarias; el art. 105 quáter de la Ley de Urbanismo de Castilla y León; el art. 195.2.c) del Decreto Foral Legislativo; el art. 146.1 de la Ley del Suelo de Galicia; etc. Incluso en algún caso se habilita a las Ordenanzas locales para aumentar la documentación obligatoria.

66 Dice su art. 227.3.c) que en la declaración responsable se debe contener «relación de los documentos acreditativos del cumplimiento de los (…) requisitos, indicando en cada caso su contenido general y el nombre del técnico o profesional que lo suscriba, sin perjuicio de que voluntariamente puedan aportarse copias de tales documentos».

67 Vid. J. I. CUBERO MARCOS, La comunicación previa, la declaración responsable y el procedimiento administrativo: especial referencia al establecimiento de actividades y a la prestación de servicios, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, págs. 40-41.

68 Lo dicho antes sobre el programa “Emprende en 3” refuerza la imposibilidad de exigir documentos adicionales para los Ayuntamientos adheridos.

69 Así lo establece, por ej., el art. 349.4.b) de la Ley canaria 4/2017 del Suelo y los Espacios Protegidos.

70 “Disciplina urbanística y declaraciones responsables”, REDA (en prensa).

71 El TRHL (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo) se modificó en dos ocasiones para tener en cuenta la sustitución de licencias municipales por declaraciones responsables o comunicaciones. Primero lo hizo la Ley de Economía Sostenible y entonces sólo se tuvo en cuenta la posibilidad de tasas por la actividad municipal de verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos para actividades que, en sustitución de la licencia de apertura, pasaran a ser comunicadas o declaradas ante los Ayuntamientos. Después lo hizo la Ley 12/2012 que, como también eximía de ciertas licencias de obras, introdujo complementariamente la posibilidad de tasas por la verificación de las obras que desde entonces ya eran sólo objeto de comunicación o declaración responsable, así como la de ligar a éstas el ICIO. Pero para que la tasa sea exigible es necesario que se haya aprobado ordenanza fiscal acordando su imposición tras los correspondientes estudios económico-financieros. Véase la STS 1558/2016, de 28 de junio, y S. GAVIEIRO GONZÁLEZ, “Análisis de la jurisprudencia sobre las comunicaciones previas y declaraciones responsables de actividades comerciales o de servicios”, RAP, núm. 205 (2018), págs. 208-209.

72 La Ley 12/2012 se limitó a decir esto: «En todo caso, el declarante deberá estar en posesión del justificante de pago del tributo correspondiente cuando sea preceptivo» (art. 4.1 in fine). No ya es que no diga cuándo es preceptivo sino que no aclara si, siéndolo, ello debe ser objeto de las manifestaciones que haga el declarante o si incluso debe acompañar a su declaración o comunicación justificante de pago. En la Ordenanza tipo aprobada por la Federación Española de Municipios y Provincias el 25 de junio de 2013 se incluye como una de las declaraciones que hay que hacer; esto es, al hacer la declaración responsable correspondiente a la Ley 12/2012 hay que manifestar que se cuenta con justificante de pago de los tributos correspondientes. Pero no se exige que haya que acompañar el justificante de pago. Al contrario, esa posibilidad se excluye razonadamente en sus notas. En varias de las Leyes urbanísticas autonómicas se exige expresamente que la comunicación o declaración urbanística se acompañe de justificante de pago de los tributos municipales [así, art. 146.1.e) de la Ley gallega 2/2016; y en parecidos términos, art. 158.5.c) del TR de Castilla-La Mancha]. Pero la mayoría son sibilinamente evasivas y ambiguas. Ejemplo es el Decreto andaluz 1/2016. Dice que «mediante la declaración responsable (…) la persona interesada manifestará, bajo su responsabilidad, que reúne los requisitos (…) y dispone de los documentos que se exijan, además de estar en posesión del justificante de pago del tributo correspondiente cuando sea preceptivo» (apartado 3.1). Con lo que a la postre no se sabe a ciencia cierta si, cuando es preceptivo, forma parte necesaria de las manifestaciones del declarante el decir que tiene el justificante de pago o si, aunque haya de tenerlo, eso queda al margen tales manifestaciones. Sí parece claro que no debe acompañarlo. Pese a ello, los Ayuntamientos normalmente lo exigen.

73 Incluso así, más difícil sería aceptar que se pueda obligar a adjuntar documento acreditativo de tal pago lo que parece contrario al derecho a no presentar documentos que ya obren en las Administraciones [art. 53.1d) LPAC], como será el caso de esos documentos de gestión tributaria.

74 Desde este punto de vista, declaraciones y comunicaciones son distintas de las autorizaciones porque aquéllas tienen efectos con su sola presentación sin necesitar una tramitación administrativa y aunque ni siquiera haya la más mínima actividad de verificación. Por el contrario, cuando se exige autorización la Administración puede negarse a la tramitación si no se han pagado las tasas y sin ello no habrá ninguna autorización. Por tanto, las soluciones asumidas respecto al pago de las tasas correspondientes a autorizaciones no se pueden trasladar simplistamente a las comunicaciones y declaraciones responsables.

75 Vid. J. I. CUBERO MARCOS, La comunicación previa…, cit., págs. 184 a 189.

76 Y por eso no hay que dar importancia al hecho de que algunas leyes sigan hablando de declaración responsable o comunicación «previa». Así lo hace, por sólo citar un ejemplo de los que aquí nos afectan directamente, la Ley 12/2012. Estaba en concordancia con el entonces vigente art. 71 bis de la Ley 30/1992 que sí que calificaba a las comunicaciones de previas. Pero era un adjetivo ya entonces insustancial. Incluso la Ley 12/2012, habla, incurriendo en incongruencia con esa calificación de previa, del oxímoron de «la comunicación previa dentro de un plazo posterior al inicio o desarrollo de las actividades comerciales y de prestación de servicios».

77 Por ejemplo, para realizar la actividad de franquiciador o de venta a distancia se ha impuesto una comunicación en un plazo de tres meses desde el inicio de tal actividad; arts. 38.2 y 62.2 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista en la redacción dada por Ley 1/2010.

78 Cosa por completo distinta es que la declaración responsable o la comunicación tardía tenga eficacia desde el mismo momento de su presentación. Eso puede y debe aceptarse. Pero no impide afirmar que esa presentación posterior al inicio de la actividad suponga la ilicitud de lo realizado antes: fue ilegal la realización de la actividad desde que comenzó hasta que se presentó la comunicación o declaración y se habrá incurrido durante ese periodo en una infracción merecedora de sanción.

79 Y, de hecho, prevista en muchas normas. Vid. F. LÓPEZ MENUDO, “La transposición…”, cit., págs. 447-448.

80 Ante ello se habla a veces de comunicaciones con posibilidad de veto. Vid. M. C. NÚÑEZ LOZANO, Las actividades comunicadas…, cit., págs. 26, 77, 113-114, 120, 128 y ss., y 163 a 171. F. LÓPEZ MENUDO, “La transposición…”, cit., págs. 447-448 las llama comunicaciones «con eficacia demorada».

81 Fácil es para el notario comprobar que se ha presentado la declaración responsable y que ha transcurrido el plazo de preaviso. Lo difícil será comprobar que durante ese plazo el Ayuntamiento no ha puesto objeción. El medio más lógico sería un certificado municipal que acreditara que se ha superado el plazo de preaviso sin que se haya tomado ninguna medida en contra. Pero ello comportaría retrasos y complicaciones. En cierto modo, produciría también una desnaturalización de la declaración responsable y su conversión, o casi, en una autorización. Téngase en cuenta que tanto la Directiva de Servicios (art. 4.6) como la Ley Paraguas (art. 3.6) y la LGUM [Anexo, apartado f)] consideran que hay autorización siempre que se exija un acto expreso o tácito (u «obtener un documentos oficial», dice la Directiva) para realizar una actividad. Aquí, si se exigiese un certificado administrativo, no se trataría exactamente de eso pero sí de algo parecido que arruinaría la simplificación propia de la sustitución de la licencia por una declaración.

82 La legislación autonómica ha convertido las licencias en requisito para la contratación de los suministros de agua, electricidad, gas o telecomunicaciones. Al sustituirse tales licencias por comunicaciones o declaraciones responsables basta acreditar ante las compañías suministradoras la presentación de éstas. Así lo han previstos varias Comunidades Autónomas: art. 336 de la Ley canaria 4/2017 del Suelo y de los Espacios Protegidos; art. 164.2.d) del TR castellano-manchego de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística; apartado 6 del artículo único del Decreto andaluz 1/2016, con la singularidad problemática de que lo circunscribe al suelo urbano consolidado y de que no se ha modificado el art. 175 LOUA; etc. Pero si se establece un plazo de preaviso parece que sería necesario acreditar antes las compañías no sólo que se presentó con esa antelación sino que durante ese tiempo el Ayuntamiento no ha reaccionado con lo que surgirían los mismos problemas expuestos para realizar escrituras públicas.

83 Así F. LÓPEZ MENUDO, “La transposición…”, cit., pág. 449: «… no vemos base jurídica alguna que permita sostener que el transcurso del plazo (de preaviso) conlleve la caducidad de la potestad de control» que «podrá ejercerse en cualquier momento, exista o no un periodo específico para vetar la actividad…». También lo acepta J. M. BAÑO LEÓN, “Declaración responsable…”, cit., pág. 355: “… el transcurso del plazo (de preaviso) habilita a desarrollar la actividad, pero no implica reconocimiento de derecho subjetivo, pudiendo prohibirse o modificarse los términos en que la actividad se ejerce en cualquier tiempo si la Administración si la Administración demuestra que la actividad no se ajusta a Derecho”. Cosa distinta es que lege ferenda postule la solución opuesta por la asimilación de la superación de ese plazo con la obtención de un acto presunto favorable por silencio, propuesta que desborda lo que ahora nos ocupa (vid. “Disciplina urbanística y declaraciones responsables”, cit., epígrafe 4) y de la que suficiente será aquí decir que discrepo respetuosa pero rotundamente. Además de falta de base legal y dogmática y muy perjudicial para los intereses generales, la identificación de los plazos de preaviso con un término fatal a partir del cual ya no podría reaccionar la Administración contra la actividad comunicada sería letal para los intereses de terceros (por ejemplo, vecinos) que verían que, tras una comunicación de la que ni siquiera han tenido conocimiento, se consolida una situación ilegal y lesiva para sus intereses.

84 Es expresión de ello el art. 105 quáter de la Ley de Urbanismo de castellanoleonesa: «Los actos legitimados por declaración responsable deberán ejecutarse dentro de los plazos de inicio, interrupción máxima y finalización que se determinen reglamentariamente (…) El régimen de caducidad será el señalado en el art. 103», o sea, el establecido para las licencias. Y el art. 314 quáter.5 de su Reglamento establece: «Los actos de uso del suelo amparados por declaración responsable deben realizarse dentro de los siguientes plazos de inicio y finalización, sin posibilidad de interrupción ni de prórroga, cumplidos los cuales la declaración se entiende caducada: a) Plazo de inicio: antes de un mes desde la presentación de la declaración. b) Plazo de finalización: antes de seis meses desde la presentación de la declaración».

85 “Disciplina urbanística y declaraciones responsables”, epígrafe 3.