El soft law como instrumento para dirigir al gobierno local

Soft law to allign local goverments

Juan Carlos Covilla Martínez

Universidad Externado de Colombia (Colombia)

ORCID: https://orcid.org/0000-0003-1978-0388

juan.covilla@uexternado.edu.co

NOTA BIOGRÁFICA

Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona, su tesis doctoral ha sido galardonada por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (España). Ha sido investigador visitante de la SPISA de la Universidad de Bolonia (Italia). Sus principales líneas de investigación son el derecho local y la contratación pública.

RESUMEN

Los instrumentos de soft law pueden ser más efectivos para alinear a los gobiernos locales que los mecanismos tradicionales de coordinación, como los planes. Dos perspectivas explican la eficacia de estos instrumentos. En primer lugar, cuando un Gobierno local adopta políticas exitosas sugeridas por una administración pública con la intención de imitarlas. En segundo lugar, en el caso en el que una administración pública se ve constreñida por la falta de financiación y por ello no puede ejercer de manera adecuada sus competencias. Un instrumento de soft law podría funcionar mejor que un mecanismo tradicional de coordinación cuando se aprovecha de esta falta de financiación y emite una decisión para dirigir al gobierno local.

PALABRAS CLAVE

Soft law; Gobierno local; eficacia; relaciones interadministrativas; descentralización.

ABSTRACT

Soft law can be more effective in aligning local governments than using traditional methods, for example sectoral plans. Two contexts help to explain the superior efficacy of soft law instruments. The first is when local authorities adopt successful policies suggested by the public authority with the intention of imitating them. The second is when a local authority feels constrained by lack of funding and thus cannot feasibly exercise their powers. In an intergovernmental relationship, a non-traditional method works better than a traditional one when it takes advantage of budget cuts to adopt a soft law instrument.

KEYWORDS

Soft law; local government; efficacy; intergovernmental relationship; decentralization.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN. 1. CAMBIO DEL PARADIGMA EN LAS FORMAS DE ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 2. EL FUNCIONAMIENTO DEL SOFT LAW COMO INSTRUMENTO PARA DIRIGIR AL INTERIOR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 2.1. TIPOS DE SOFT LAW. 2.2. EFICACIA DEL SOFT LAW SOBRE LOS GOBIERNOS LOCALES. 2.2.1. Motivos amplificativos de la autonomía. 2.2.2. Motivos restrictivos de la autonomía. 3. LA RELACIÓN ENTRE EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA LOCAL Y LAS DECISIONES DE SOFT LAW. 3.1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA LOCAL IRRADIA TODAS LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 3.2. GARANTÍAS PROCEDIMENTALES CONCRETAS. 3.2.1. Competencia. 3.2.2. Intervención del ente local. 3.2.3. Motivación. 3.2.4. Publicidad. 4. EL CARÁCTER VERSÁTIL DE LAS RELACIONES INTERADMINISTRATIVAS EN NUESTROS DÍAS. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

INTRODUCCIÓN1

Pensemos que una parte del territorio de un Estado se encuentra en peligro como consecuencia de una gran oleada de calor, la más alta vista en los últimos cincuenta años. Una administración pública del orden nacional decide publicar en su página web y enviar a cada municipio afectado un documento que ha denominado «Información de interés». Este documento contiene reglas específicas, no señaladas en la ley, sobre la forma cómo deben responder a la oleada de calor.

En concreto, el documento establece la obligación de mitigar los incendios dentro de los 10 días siguientes bajo unas determinadas condiciones con el apoyo de la administración pública que adoptó la decisión. Además, hace referencia a la obligación de los municipios de informar las medidas que adoptarán. Finalmente, se le hace saber a los municipios que si no se acatan las reglas de la «información de interés» no se abrirán convocatorias para subvenciones de actividades de administraciones locales en el año siguiente.

Los municipios encuentran que la decisión de someter el cumplimiento de esta «información de interés» a la no apertura de procedimientos de adjudicación de subvención puede parecer un constreñimiento a las decisiones que deben adoptar para responder ante el incendio, pero también encuentran razonable las medidas que se exigen, más aún si todos los municipios utilizarán los mismos métodos de mitigación.

En la práctica administrativa se encuentran instrumentos de soft law utilizados por la administración pública para ejercer un poder de dirección sobre un ente local. Aun cuando este tipo de instrumentos no son obligatorios, la capacidad de dirigir a los entes locales viene derivada de los motivos que llevan a que el ente local opte por seguir lo indicado en el instrumento. La realidad muestra que incluso este tipo de instrumentos pueden llegar a ser más eficaces que los mecanismos tradicionales de relación interadministrativa de coordinación, como los planes sectoriales del artículo 59 de la LRBRL.

Este instrumento se considera como uno más entre las diversas formas de actuación de la Administración pública. Estas cambian dependiendo de la realidad en que se encuentra. Una determinada administración pública entonces buscará la forma para ejercer sus competencias y cumplir las finalidades que le han sido asignadas a través de todos los instrumentos que tiene a disposición.

Las administraciones públicas que se encuentran en un nivel territorial superior respecto de los gobiernos locales observan las competencias atribuidas a estos últimos. Respecto de estas analizarán aquellas que pretendan alinear o hacer coherente con sus políticas a través del ejercicio de un poder de dirección. Para ello utilizarán el mecanismo que consideren que tienen a disposición (allí entrará en juego la posibilidad de usar tanto mecanismos de coordinación, como los planes, o instrumentos de dirección como el soft law)2.

El ejemplo de las medidas que se deben tomar en materia de desastres, tal como como el que se expuso atrás, es percibido, por lo general, de manera favorable por estar ligado a decisiones que prohíjan intereses constitucionales reconocidos, como es el caso del medio ambiente (Brandsen, Boogers y Tops, 2006: 548). Con este caso hipotético se observa que este tipo de decisiones pueden restringir capacidad del ente local de tomar sus propias decisiones. Esto demuestra que el soft law utilizado para coordinar a gobiernos locales puede ser efectivo y a su vez defender intereses legítimos.

El eje central del presente trabajo se encuentra en la recurrente utilización de instrumentos no obligatorios con el fin de dirigir a los entes locales y las consecuencias que esto produce sobre la autonomía local. Para desarrollar esta idea, en primer lugar, (1.) se analizará el cambio de paradigma que se ha dado en la administración pública frente a la posibilidad de lograr sus finalidades a través de diversas formas de actuación. Posteriormente, (2.) se estudiará el funcionamiento del soft law como instrumento para dirigir a los entes locales. Más adelante, (3.) se verá cuál es la relación que tienen los instrumentos de soft law y el principio de autonomía local. Finalmente, (4.) se expondrán unas reflexiones sobre la necesidad de repensar las relaciones interadministrativas en nuestros días.

1. CAMBIO DEL PARADIGMA EN LAS FORMAS DE ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Antes de entrar a analizar el caso del soft law como fórmula de actuación de la Administración pública, es conveniente exponer la tendencia actual de la diversidad de opciones con que esta cuenta para actuar. El análisis del funcionamiento de la Administración pública por mucho tiempo se redujo a los instrumentos clásicos como actos administrativos y contratos. Sin embargo, desde hace varias décadas se han puesto a disposición de la Administración nuevos instrumentos que permiten el cumplimiento de los fines de interés general.

La tendencia a incorporar nuevas fórmulas de actuación ha presionado a los jueces y a la doctrina jurídica a intentar adaptar a estas nuevas fórmulas a los instrumentos clásicos de actuación o tratar de identificar características comunes que lleven a definir nuevas categorías de instrumentos.

Desde hace ya un tiempo la doctrina ha expuesto esta tendencia (Kagan, 1984: 6-13) (Hamburger, 2014: 51-57). Al final, lo que se podría leer entre líneas de esta tendencia es la prevalencia del interés de la Administración pública por la eficacia en el cumplimiento de sus decisiones, más que en la utilización de uno u otro instrumento clásico. De ahí que la Administración no haya tenido inconveniente en recurrir de manera reiterada a fórmulas como las que serán objeto de estudio en este artículo, aun cuando no siempre existan regulaciones sobre la materia. La eficacia es un concepto esencial entonces en el Derecho Administrativo actual.

Además de esta, otra tendencia más se advierte en la actuación de la Administración pública. Se trata de la preferencia de medidas no coercitivas para precisamente cumplir con eficacia los fines de interés general. Esta tendencia demuestra entonces el interés del Estado de mostrarse como un aliado del particular que busca de manera amable promover, cambiando así las formas más tradicionales que llevaban inmersas la coerción.

La necesidad de la Administración pública de actuar de manera libre y autónoma se advierte también al notar lo fatigoso que en ocasiones pueden llegar a ser los procesos legislativos o de producción normativa. Para superar esta situación la Administración pública acude a mecanismos de relación informales, no vinculantes, que no obedecen a las categorías tradicionales, tales como actos o contratos, pero que tienen igual –y en ocasiones más– eficacia que estos.

De esto ya da cuenta la doctrina administrativa desde hace un tiempo3. Pero, en todo caso, es la interdisciplinariedad la que ha logrado hacer notar al Derecho Administrativo esta situación. Es así como trabajos que vienen desde la economía conductual y de la filosofía4 han mostrado cómo la finalidad del Estado ha llevado a la satisfacción del interés general mediante la preferencia de fórmulas no coercitivas, debido a que transmiten un mensaje más cercano a los destinatarios que repercute en el interés que genera en cumplir las decisiones. Se trata entonces del reemplazo de instrumentos unilaterales, obligatorios y coercitivos por fórmulas más amables y cercanas a los destinatarios, con el fin de cumplir con el cometido de manera agradable.

Así pues, dos conceptos podrían resumir la tendencia en los instrumentos de la Administración pública de nuestros días: eficacia y amabilidad. El objeto de este estudio es precisamente analizar el caso de un instrumento que conjuga estas dos tendencias: el soft law.

El soft law es uno más entre la variedad de instrumentos que tiene la Administración pública para relacionarse con otras administraciones públicas o con los particulares. Es utilizado por ella no solo por su versatilidad, sino por su eficacia en el cumplimiento de los objetivos que establece. El origen del soft law como instrumento de la Administración pública parece ser la necesidad de ejercer facultades de una manera más libre y autónoma para responder ante la gran cantidad de intereses que debe satisfacer y la prontitud con que debe hacerlo (Cassese, 1998: 222-223).

2. EL FUNCIONAMIENTO DEL SOFT LAW COMO INSTRUMENTO PARA DIRIGIR AL INTERIOR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La expresión soft law se ha utilizado para referirse a decisiones no vinculantes de la Administración pública, pero que gozan de una amplia aceptación en sus destinatarios (Sarmiento Ramírez-Escudero, 2008: 28)5. Se puede decir que en términos generales el soft law es una decisión emitida por una autoridad con capacidad de proferir normas que no cumplen con las formalidades establecidas necesarias para que sean vinculantes (Gersen y Posner, 2008: 6) (Georgieva, 2014: 12-17). Dentro de este grupo de instrumentos denominados soft law, este trabajo se enfocará en aquellos que consisten en una decisión unilateral que va dirigidas a otra administración pública, concretamente a un Gobierno local6.

Una decisión de soft law como instrumento de dirección es, entonces, una decisión unilateral no vinculante por medio de la cual una administración pública de un nivel territorial superior a una administración local sugiere a esta última un comportamiento para lograr con ello coordinar su modo de actuación.

Dos aspectos se deben resaltar sobre las definiciones que se acaba de exponer. En primer lugar, que se utiliza el vocablo «decisión» con la intención de indicar que el soft law se va a manifestar a través de diversos instrumentos: bien se puede encontrar la denominación orden, nota aclaratoria, nota interpretativa, circular o instrucción.

En segundo lugar, pueden existir diversos tipos de soft law dependiendo del ámbito en el que nos encontremos. Así habrá un soft law en derecho internacional (Alonso García, 2001: 80-84) y un soft law interorgánico. Sin embargo, el tipo de soft law sobre el cual nos referiremos es particularmente el que se da entre administraciones públicas, esto es, interadministrativo. Además, no se hará referencia a los antecedentes y los cuestionamientos problemáticos que se puedan plantear en la utilización de esta figura en otros sectores sobre ser fuente de derecho o la capacidad de ser enjuiciado7.

El soft law tiene tres características principales. En primer lugar, la decisión que se adopte no debe ser de obligatorio cumplimiento para el ente local. Es por esto que la administración que emite el instrumento bien podría interpretar, sugerir o preceptuar el ejercicio de una conducta al ente local, pero no por ello el ente local debe acatarla.

En segundo lugar, la decisión que se adopte mediante soft law debe ser diferente de una regulación existente de hard law, es decir, de una norma jurídica que sea vinculante para el ente local. En consecuencia, una decisión de soft law que inste al cumplimiento de una norma vinculante no sirve como ejemplo para este estudio, ya que en realidad la eficacia de esta decisión se da como consecuencia de la obligatoriedad del hard law y no por un efecto directo del soft law.

Por último, el soft law es flexible en cuanto a su procedimiento y tipo de decisión. No existe un determinado tipo de decisiones de soft law, ni un tipo general de procedimiento para su aprobación. Todo dependerá del sector en el que nos encontremos, ya que en ocasiones habrá una regulación sobre el tipo de decisión y su procedimiento y en ocasiones no.

En este apartado se estudiará, en primer lugar, (2.1.) los tipos de soft law que puede emitir la Administración pública relevante para el objeto de este trabajo. En segundo lugar, se analizará (2.2.) la eficacia del soft law.

2.1. Tipos de soft law

Una de las características del soft law es la flexibilidad para su emisión. La posibilidad de crear estos instrumentos por parte de las administraciones públicas lleva a que en la práctica administrativa se denominen desde «directrices» hasta «notas» y la única forma de agruparlas sea su carácter no vinculante.

Por ello resulta complejo agrupar todas las clases de soft law, pero, en términos generales, a partir del contenido que pueda tener cada instrumento podemos clasificarlos en aquellos que son interpretativos o sugestivos y aquellos que son instrumentos prescriptivos no vinculantes. Todas pretenden modificar el comportamiento del Gobierno local, pero unas buscan hacerlo de manera más encubierta (cuando se redactan de manera interpretativa o sugestiva) y otras de manera más directa (cuando se redactan a manera de normas).

Por un lado, los instrumentos interpretativos o sugestivos no contienen una prescripción exacta de cómo debe ajustarse el comportamiento del Gobierno local. Estas, entonces, se muestran como una «información» que emite la administración pública de un nivel territorial superior a un ente local sin que resulte vinculante para la autoridad destinataria.

Estos instrumentos se muestran como la forma de interpretar normas de hard law. Sin embargo, este tipo de instrumentos solamente será relevante para nuestro estudio en tanto se salgan un poco del cauce de la norma vinculante y fijen nuevas prescripciones con la vocación de condicionar la actuación del Gobierno local. A manera de ejemplo, una «directriz» expedida por el Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña que «inste» a los municipios a cumplir con las condiciones establecidas en una ley autonómica no será relevante en nuestro estudio, por cuanto solo se encarga de reproducir el contenido normativo vinculante proferido por el cuerpo legislativo de la comunidad autónoma. Diferente sería que dicha directriz, además de instar al cumplimiento, agregara preceptos a los municipios no expresados en la ley.

Así como este ejemplo, pueden existir varios más, como es el caso de las notas explicativas que ha hecho el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas sobre la LRSAL (Galán Galán, 2015: 4) (Velasco Caballero, 2015: 23). No solo se interpretan leyes, sino actos administrativos, tratados internacionales, decisiones judiciales (Rabinovitz, Pressman y Rein, 1976: 413), entre otras.

Por otro lado, se encuentran los instrumentos prescriptivos no vinculantes. Aun cuando se trate de normas no vinculantes, en ocasiones los instrumentos de soft law aparecen como verdaderas decisiones que cuentan con un supuesto de hecho y una consecuencia, a diferencia de la forma sutil como vienen expresadas los instrumentos interpretativos.

Al igual que en las interpretativas o sugestivas, es necesario que la prescripción que contiene este instrumento de soft law difiera del contenido del hard law por lo que se establecería un contenido normativo nuevo frente a lo que ya es vinculante.

La doctrina ha hecho una advertencia de lo que habría podido suceder en un caso concreto que podría servir de ejemplo. Se trata de las «instrucciones» que se podrían expedir por parte de la Administración de la Generalidad de Cataluña sobre la forma de organización y funcionamiento del Portal de Transparencia en relación con las reglas que deberían emitir los municipios para estar ajustados a parámetros necesarios para adaptar el funcionamiento del sistema de transparencia municipal con el de la Generalidad, si se atiene a lo contenido en el art. 5.5. de la TACIPBG (Font i Llovet, 2015: 281). Algo parecido sucedió con circulares y nota explicativas (Galán Galán, 2015: 14) (Font i Llovet, 2014: 608) que se han expedido sobre la LRSAL fijando condiciones diferentes a lo establecido expresamente en la ley.

2.2. Eficacia del soft law sobre los gobiernos locales

En los Estados complejos donde existen diversos centros de poder representados en el Estado, el nivel intermedio de gobierno y los gobiernos locales, no resulta sencillo lograr una alineación de todos sus intereses. Pues bien, ante la gran cantidad de fórmulas que se pueden utilizar para alinear intereses, en ocasiones los mecanismos vinculantes como los planes sectoriales8, pueden ser adecuados para unos determinados casos, pero insuficiente para otros (Sarmiento Ramírez-Escudero, 2008: 53-54 y 153). El soft law aparece como un mecanismo por medio del cual se pueden alinear a las administraciones públicas de una manera eficaz y con procedimientos menos complejos que los que se utilizarían para los formales y vinculantes (Korkea-Aho, 2018: 275).

El hecho de que el soft law no sea vinculante trae un aspecto importante al debate de las relaciones interadministrativas y es que se trata de un mecanismo no impositivo, en tanto que no es vinculante y la autonomía del ente local le permite seguir o no lo establecido en el instrumento.

Fruto de este debate salta a la vista otra preocupación. Consiste en la conexión entre eficacia y legitimidad democrática que tienen las decisiones de soft law que servirán para que el gobierno local complete el contenido de una decisión discrecional. La razón es que el soft law no proviene directamente de la misma Administración local que adopta la decisión sino de otra administración pública autónoma y diferente9.

Pues bien, la práctica administrativa ha mostrado cómo en ocasiones las administraciones públicas de nivel territorial superior a las administraciones locales han utilizado estos instrumentos mientras ejercen presión sobre el gobierno local, de manera que se constriñe a este último al cumplimiento de su cometido. Sin embargo, la irrupción de esta figura como un nuevo instrumento de relación interadministrativa dirigido a los gobiernos locales usado de la manera antes señalada no debe llevar a limitarlo, sino, por el contrario, a abordar su estudio y darle una solución que permita evitar una afectación grave de la autonomía local con la intención de prevenir la arbitrariedad por parte de quienes emiten este tipo de decisiones (Santaella Quintero, 2011: 101) (Bauer, 1993: 143).

Las administraciones públicas de un nivel territorial superior a los gobiernos locales analizarán las competencias de estos últimos que pretenden alinear y hacer coherente con sus políticas y para ello utilizará la medida más conveniente (allí entrarán en juego la posibilidad de usar los planes, subsidios, el soft law, entre otros10), todo ello porque se observa incluso que el trámite de proferir leyes puede ser un obstáculo para la eficiente producción normativa que vaya acorde con el funcionamiento adecuado de la administración pública11.

La administración pública que emite el soft law puede lograr hacer eficaz su decisión de diversas formas. En este trabajo se han dividido en dos grupos que se han denominado (2.2.1.) motivos amplificativos y (2.2.2.) motivos restrictivos, bien sea porque amplifican o restringen la autonomía local.

El extremo más «restrictivo» de la autonomía local sería que una administración pública de un nivel territorial superior al gobierno local se aprovechara de la falta de recursos económicos de este último para dirigir el ejercicio de sus competencias. Por su parte, el extremo más «amplificativo» de la autonomía local sería la reproducción de políticas exitosas de las administraciones públicas de nivel territorial superior.

2.2.1. Motivos amplificativos de la autonomía

La decisión de soft law proferida por la administración pública de nivel territorial superior a la Administración local que contiene un motivo amplificativo de la autonomía local no tiene por intención presionar a un gobierno local a que cumpla lo decidido, sino que respeta la autonomía de este último y solo informa sobre buenas prácticas que se han dado en la administración que emite la decisión.

Cuando el gobierno local acoge este tipo de decisiones se concreta su autonomía local, ya que se encuentra libre de coerciones y lo hace de manera voluntaria por considerar para el adecuado ejercicio de la función administrativa.

Se trataría, por ejemplo, de un mecanismo que permita cambiar prácticas de las administraciones locales considerando la experiencia que ya se ha tenido en el nivel estatal y que puede mejorar el desempeño de las demás administraciones públicas al trasmitir la fórmula exitosa de una política pública (Brandsen et al., 2006: 547-549)12.

A su vez, la Administración local lo recibe como una buena práctica que puede imitar en el nivel local y de esta manera evita esfuerzos innecesarios probando entre diferentes opciones la más adecuada, cuando otra administración de un nivel superior ya lo ha hecho con anterioridad.

2.2.2. Motivos restrictivos de la autonomía

Se han denominado motivos restrictivos de la autonomía local aquellos que suponen la explotación de las mejores condiciones en que se encuentra la administración que emite la decisión, tanto desde la (a.) perspectiva territorial como (b.) financiera.

a) El «temor reverencial» al nivel territorial superior

En ocasiones los gobiernos locales tienen un cierto «temor reverencial» respecto de las administraciones públicas que se encuentran en un nivel territorial superior, debido que estas cuentan con un poder de intervención de naturaleza financiera o política (Brandsen et al., 2006: 547).

Quizá la misma reminiscencia de un tiempo en que el Estado era centralizado lleva a los gobiernos locales a ver las decisiones que aprueban las administraciones públicas que se encuentran en un nivel territorial superior como decisiones que siempre deben ser aceptadas, aun cuando no sean obligatorias. Se trata de un lastre que arrastran desde esos tiempos y que no permite a los gobiernos locales creer en su propia autonomía. Varias razones pueden dar lugar a esta percepción: dinámicas políticas y en consecuencia diferentes colores políticos entre quienes hacen parte de la relación interadministrativa o aspectos propios de control disciplinario que puede ejercer el nivel central, las que, en ocasiones, pueden ser inciertas (y en ocasiones irreales) que llevan a que el Gobierno local reitere su temor reverencial.

En todo caso, se debe hacer notar que esta percepción del Gobierno local no obedece a una apreciación adecuada de su regulación, porque en realidad los entes locales cuentan con toda una serie de garantías constitucionales y legales para adoptar sus decisiones con autonomía13.

b) Capacidad financiera de quien emite el soft law

El ejercicio de las competencias por las entidades locales requiere de una financiación y el debate sobre la posibilidad de percibir que las administraciones públicas reciban y gestionen todos los recursos para ejercer sus competencias es de vieja data.

Desde luego que ésta debería ser una situación excepcional, pues tal como lo señala el art. 9 de la CEAL, «Las entidades locales tienen derecho, en el marco de la política económica nacional, a tener recursos propios suficientes de los cuales pueden disponer libremente en el ejercicio de sus competencias». En esa medida, las entidades locales deberían contar con los recursos suficientes para ejercer las competencias que tienen a su cargo.

Sin embargo, a falta de una completa financiación de los entes locales, éstos deben recurrir a las transferencias dinerarias otorgadas por otras administraciones públicas, las cuales pueden establecer condicionantes para el ejercicio de la actividad financiada. Además, a través de un instrumento de soft law puede una administración pública condicionar el otorgamiento de la financiación14.

Representa una situación particularmente anómala que, además de que los entes locales no cuenten con la financiación suficiente para ejercer sus competencias, otra administración pública se la suministre y a su vez condicione la forma como debe actuar el ente local (Tubertini, 2012: 407-410). Por ello, la CEAL, en los arts. 9.5 y 9.7, establece el deber de proteger a las entidades locales que financieramente son más débiles evitando precisamente que la financiación sea un mecanismo de reducción de su libertad de elección y con ello causar perjuicios a la autonomía local.

En el caso del soft law se puede dar que la motivación por la cual el Gobierno local procede a ejecutar la decisión de dirección establecida en este instrumento vendrá dada por la capacidad financiera que tenga la administración pública de nivel territorial superior a aquél. Será una forma de constreñir a la autoridad local bajo el presupuesto de que con posterioridad podrá recibir otros recursos financieros y así cumplir con las funciones a su cargo15.

La financiación que recibirá con posterioridad la autoridad local no debe relacionarse necesariamente con la actividad que se pretende coordinar mediante el soft law, basta con una promesa de recibir o estar recibiendo sumas dinerarias, lo que ejercerá una influencia suficiente como para acatar el instrumento de soft law aún sin ser obligatorio.

3. LA RELACIÓN ENTRE EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA LOCAL Y LAS DECISIONES
DE SOFT LAW

El objetivo de este epígrafe es analizar el despliegue del principio de la autonomía local frente a decisiones de soft law que afecten de manera grave la capacidad del Gobierno local de tomar sus propias decisiones. En primer lugar, se estudiará (3.1.) la capacidad del principio de autonomía local de irradiar todas las actuaciones de la administración pública y, en segundo lugar, (3.2.) las garantías concretas que se pueden llegar a exigir.

3.1. El principio de autonomía local irradia todas las actuaciones de la administración pública

Una de las perspectivas que se pueden deducir hasta este punto es que el soft law se caracteriza por ser una decisión no vinculante sobre los gobiernos locales y, en consecuencia, deja a la autonomía del ente local la posibilidad de acatar lo establecido en la decisión. Sin embargo, en ocasiones los motivos por los cuales una autoridad local acepta seguir su contenido se dan con base en el constreñimiento que ha ejercido la administración pública de nivel territorial superior a esta (los denominados motivos restrictivos que se han expuesto en el apartado anterior).

A partir de este momento, entonces, dejamos de lado aquellas decisiones no vinculantes que adopte la administración local con fundamento en su propia autonomía para dedicarnos a las que adopta como consecuencia del constreñimiento que ejerce la administración de un nivel territorial superior.

El hecho de que las dejemos por fuera no quiere decir que no cuenten con una garantía de protección de la autonomía local, pues realmente lo que ellas tienen es la máxima garantía posible: que el ente local adopte la decisión libre de constreñimiento16, de decidir si siguen o no el contenido de la decisión de soft law. En caso de que la administración pública de nivel territorial superior a la administración local pretenda exigir el cumplimiento de dicha disposición haciendo uso de su condición de superior territorial o a través de la financiación se trasladará a uno de los casos en los que existe un «motivo restrictivo» y dará lugar a la protección que a continuación se señala, ya que da a entender que con esta decisión se pretende ejercer la imposición sobre el ente local.

Si los que hemos denominado motivos restrictivos («temor reverencial» y la insuficiencia financiera del ente local) ejercen tanta influencia sobre el ente local como para constreñirlo a ejecutar lo establecido en el instrumento emitido por la administración pública que se encuentra en un nivel territorial superior, la autonomía local se ve afectada gravemente, tanto que no le es permitido adoptar sus propias decisiones.

Es en estos momentos en que se nota que la decisión que inicialmente no era vinculante podría llegar a convertirse en una forma de dirección. Pueden suceder dos cosas. En primer lugar, la decisión desconoce la autonomía local, por ejemplo, al pretender recentralizar competencias. En este caso nos encontraríamos en una decisión contraria al principio constitucional establecido en el art. 140 CE. Dicha decisión puede ser revisada por el juez a partir del cotejo con la vulneración de la garantía constitucional de la autonomía local y sería suficiente para que quedara anulada, porque contiene una afectación al contenido sustancial de la autonomía local17.

En segundo lugar, la decisión no necesariamente desconoce el contenido sustancial de la autonomía local, pero sí la afecta, en los mismos términos que la afectaría un mecanismo de coordinación vinculante y formal, como los planes sectoriales18. Por esto, el ente local se encuentra constreñido a seguir el contenido del instrumento de dirección por los «motivos restrictivos» que se han mencionado.

En ese caso, el ente local debería tener garantías similares a las que tendría en el caso de una decisión de coordinación vinculante. Se usa la expresión «similares», pues el otorgamiento de las mismas garantías eliminaría la lógica misma del soft law, ya que la administración pública del nivel territorial superior a la administración local acudiría al mecanismo vinculante y en consecuencia se desconocería la práctica administrativa de buscar mecanismos menos fatigosos de producción normativa19.

A continuación, revisamos las garantías específicas que se deben exigir como consecuencia del principio de autonomía local. Estas reglas las adaptaremos a las condiciones particulares del soft law que hemos ya estudiado. Como se verá, algunas de las medidas que referenciamos a continuación requieren de una modificación legislativa como ha sucedido en otros ordenamientos jurídicos (Tollenaar, 2012: 10)20. El Tribunal Constitucional en el fallo STC 331/1993 se ha referido a la posibilidad que tienen las comunidades autónomas de regular sus propias relaciones interadministrativas, lo que permitiría incorporar al soft law como un mecanismo específico21.

3.2. Garantías procedimentales concretas

En el apartado anterior se expuso cómo el principio de autonomía local tiene consecuencias importantes en la actuación de los gobiernos locales. Estas consecuencias demuestran el carácter progresivo y expansivo de la autonomía local, ya que opera en escenarios en los que incluso no se ha fijado una regulación normativa concreta (Covilla, 2018: 85-87). La activación del principio se da entonces a partir de la eventual afectación de la autonomía local que se pueda dar a través de cualquier tipo de decisiones.

En esa medida, el ordenamiento jurídico debe proveer garantías concretas que permitan proteger a estos últimos de aquellas decisiones que intervengan sobre el ejercicio de sus competencias propias. Entre esas decisiones se encuentran aquellas no vinculantes, como el soft law22.

Este tipo de garantías bien pueden adoptarse a partir de lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente o pueden requerir de una modificación legislativa. Se trata de cuatro garantías del procedimiento: (3.2.1) competencia, (3.2.2.) intervención del ente local, (3.2.3) motivación y (3.2.4.) publicidad.

3.2.1. Competencia

En ocasiones, la administración pública del nivel territorial superior a la administración local se aprovecha de títulos competenciales especialmente debilitados para la expedición de decisiones de soft law, como por ejemplo cuando se le atribuye al Estado las bases de coordinación económica (Sarmiento Ramírez-Escudero, 2008: 154) y adopte una decisión dirigida a la competencia propia de un Gobierno local.

Además, la administración de un nivel territorial superior al Gobierno local puede emitir decisiones de soft law siempre que encuentre la habilitación a partir de una competencia sobre el sector específico sobre el cual se expide la decisión, sin necesidad de que expresamente se cuente con la competencia para «expedir decisiones no vinculantes o de soft law sobre la materia».

La propuesta para superar lo anterior es que quien adopte una decisión de soft law deba tener competencia para ello. La competencia es un aspecto que afecta la validez de la decisión. Una decisión que no se pueda atribuir a una autoridad en especial o que ha sido emitida por autoridad sin contar con la competencia para ello afecta su validez y se puede declarar nulo de pleno derecho (Sánchez Morón, 2012: 561-562).

Esta idea ratifica lo expuesto previamente: la particularidad del soft law es su falta de obligatoriedad. Lo importante en la decisión es que no sea vinculante para quien esté dirigida, lo que no quiere decir que quien la expida no esté legitimado. Es por esto que no presenta ningún inconveniente que una decisión de soft law se encuentre regulada en la ley (en relación con su competencia, temas a tratar, sentido de la decisión que se pueda emitir, por ejemplo), pero se indique expresamente que no es obligatoria para el destinatario. De esta forma se podría lograr limitar el soft law a unas determinadas situaciones y con ello evitar que se utilice para constreñir al ente local para bajo motivos que puedan restringir la autonomía local.

3.2.2. Intervención del ente local

La posibilidad de que la administración local conozca, aporte y opine sobre la decisión a emitir por la administración pública de nivel territorial superior será relevante, no solo para evitar una afectación de la autonomía local, sino que también servirá para mejorar la calidad del instrumento de soft law (Tarrés Vives, 2003: 167-168).

En el art. 4.6. de la CEAL se señala que deben ser consultadas las «entidades locales, en la medida de lo posible, a su debido tiempo y de forma apropiada» cuando se adelanten procesos de planificación y de decisión que les afecte directamente23. La expresión «en la medida de lo posible», tendrá una particular relevancia en el tema que estamos tratando, pues permitirá matizar la necesidad de consultar a la administración local cuando se vaya a emitir el instrumento de soft law.

Así pues, si se observa que la decisión que se va a emitir es de una urgencia extrema que no daría la oportunidad de dar un traslado a las administraciones locales para escuchar su opinión sobre el instrumento. Por ejemplo, en un desastre natural, la administración de nivel territorial superior al Gobierno local podrá relevarse de dicha obligación. Por el contrario, cuando se trate de decisiones que admiten un período más amplio que dé oportunidad a las administraciones locales de pronunciarse, la administración del nivel territorial superior podrá idear formas particulares que permitan la intervención de los posibles afectados. Sería conveniente aquí, con la intención de que se convierta en un trámite fatigoso (y así se desestimule la utilización del soft law) que la forma de pronunciarse sea flexible, por ejemplo, publicar por espacio de unos días en la página web de la administración para que se reciban por correo electrónico los comentarios de los posibles afectados.

3.2.3. Motivación

Uno de los aspectos más importantes que habíamos advertido en este estudio es que cuando se dan «motivos restrictivos» en la adopción del soft law la administración local se veía más constreñida a seguirla con la posibilidad de afectar de manera grave la autonomía local. Además de ello, notamos como en algunas ocasiones podían observarse decisiones de soft law que llevaban expresa su motivación.

Si bien es poco esperable que la administración del nivel territorial superior a la administración local deje expreso el «motivo restrictivo» por el cual emite la decisión de soft law, en todo caso la razón expresada servirá para cotejarla frente a la verdadera intención con que cuente la administración pública que profiere dicha decisión. Nuevamente no será necesaria una motivación detallada y extensa que haga más compleja la expedición de este tipo de decisión frente a una decisión que se encuentre en la ley.

3.2.4. Publicidad

Sería útil la publicación de la decisión para que las administraciones locales que se vean afectadas puedan conocerla. La necesidad de publicar no debe ser satisfecha a través del BOE, sino de mecanismo más ágiles como la propia página web de la administración pública24.

4. EL CARÁCTER VERSÁTIL DE LAS RELACIONES INTERADMINISTRATIVAS
EN NUESTROS DÍAS

Se debe hacer una reflexión final para concretar lo analizado hasta este punto. El soft law no es un instrumento tradicional para concretar una relación interadministrativa. Sin embargo, su utilización es bastante frecuente en nuestros días. Por esto, resulta indispensable entender el carácter versátil que tienen hoy en día las relaciones interadministrativas y tomar una posición frente a las consecuencias que puede tener sobre la autonomía de los gobiernos locales.

El instrumento mediante el cual se crea un vínculo entre dos administraciones públicas será objeto de análisis desde la perspectiva de las relaciones interadministrativas desde el momento en que interviene en la esfera del ejercicio de competencias de las administraciones que se relacionan.

Además de esto, las relaciones interadministrativas no se producen únicamente por instrumentos que desde la ley se han fijado para tal fin. En ocasiones, se emiten instrumentos que tienen un objetivo explícito diverso, pero de manera implícita pretenden concretar una relación interadministrativa diversa. Por ejemplo, un convenio interadministrativo originalmente pensado para financiar una actividad del ente local, lo que puede analizarse desde la perspectiva de la cooperación, también puede estudiarse desde la perspectiva del control o coordinación que implicaría por parte de la administración pública que financia al Gobierno local al establecer la actividad concreta que debe realizar.

Por su parte, hay otro tipo de instrumentos que no se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurídico como mecanismos de coordinación, pero son igual o más efectivos que estos, como los instrumentos de soft law. Todos ellos generan un interés desde la perspectiva de las relaciones interadministrativas, porque lo realmente importante de éstos no es la fórmula matemática que identifique y encasille los mecanismos de coordinación de acuerdo con las características establecidas en la normativa y la jurisprudencia, sino el efecto que materialmente produce en el ejercicio de competencias de la administración pública coordinada o dirigida.

Un análisis jurídico de esta práctica plantea dos soluciones: o se prohíben a través de una regulación normativa los instrumentos que enmascaran una relación interadministrativa o se regula su funcionamiento para que no se concreten riesgos que afecten principios constitucionales tan importantes como el de la autonomía local.

La premisa que se sostiene a lo largo de este estudio es que estos instrumentos de dirección, como el soft law, no deben ser prohibidos a través de una regulación normativa. Al final, estos instrumentos hacen parte del abanico de opciones con que cuentan las administraciones públicas para cumplir el objetivo que le ha sido encomendado y bien pueden usarlo para el fin que inicialmente fue pensado o para otro.

Sin embargo, esta perspectiva de las relaciones interadministrativas no podría llegar hasta el extremo de permitir abusos por parte de las administraciones públicas que se encuentran en mejores condiciones frente al ente local. Lo complejo de esta situación es que se trata de una práctica administrativa y no una actuación prescrita en una norma jurídica, por lo que la regulación y su consecuente ajuste y normalización no es fácil de combatir por la ley.

El Derecho entra a regular este tipo de prácticas administrativas y a exigir que el instrumento tenga su uso adecuado, sin que con ello se desnaturalice la figura objeto de regulación. Es por esto que planteamos las garantías que deberían ser adoptadas frente a estos instrumentos de dirección de entes locales.

Por supuesto, al momento de elaborar la regulación se deberá ser consciente de su alcance para evitar que con ella se llegue a desincentivar el uso de la figura para la cual ha sido concebida y a su vez garantizar que el ente local no se vea afectado en su autonomía.

La regulación que consideramos adecuada consiste en identificar a estos instrumentos como de dirección para así poder incorporar las garantías que se han establecido en el presente trabajo. Principalmente, para evitar que con ello se alcance el límite de vulnerar la autonomía local. Esto implica, entonces, que en aquellos instrumentos de relación interadministrativa que se advierta que son eficaces para dirigir a los entes locales, sea cual sea su naturaleza, se permita al ente local hacer uso de las garantías que contiene la autonomía local.

Consideramos que el principio de la autonomía local opera de manera activa y tiene la posibilidad de intervenir en situaciones en que de manera inesperada se ve afectada como, por ejemplo, cuando mediante instrumentos de dirección se afecta la capacidad del ente local de adoptar sus propias decisiones.

CONCLUSIONES

Existe una serie de instrumentos que no son propiamente mecanismos de coordinación –debido a que les faltan uno o varios de los requisitos para que sean definidos como tal–, pero pueden ser igual o más eficaces que los mecanismos de coordinación para efectos de dirigir a un ente local. El ejemplo que utilizamos fue el de los instrumentos de soft law.

Esta eficacia bien puede venir dada por motivos positivos, tales como que el ente local adopte políticas sugeridas por la administración pública porque son políticas de éxito y pretenden ser imitadas, o bien pueden ser motivos negativos, como cuando el ente local se siente constreñido por la falta de financiación para el ejercicio de sus competencias o como consecuencia de un «temor reverencial» a las administraciones públicas que se encuentran en un nivel territorial superior al Gobierno local.

Este análisis nos llevó a concluir que era necesario la proyección de las garantías de la autonomía local para estos casos. Al final, se evidencia una dirección por medios informales frente a la cual se le deben otorgar mecanismos de protección a los entes locales. Estas garantías se deberían adecuar a cada instrumento para que no se pierda la finalidad para la cual ha sido pensada.

La conclusión a la que llegamos es que, contrario a la percepción negativa que a priori se podría tener de estos instrumentos utilizados para coordinar a entes locales, si la administración pública que los aprueba no pretende aprovecharse de la mejor posición que se encuentra frente al ente local y a su vez le otorga al ente local las garantías que devienen de su autonomía, bien podrían ser un instrumento útil para dirigir a entes locales.

Esto nos llevaría a considerar que se debe ampliar la noción que se tiene de la dirección de gobiernos locales y no limitarla a los mecanismos de coordinación tradicionales, tal como hoy se estudian. La propuesta es identificar casos en los que los instrumentos de relación entre administraciones públicas contengan formas de dirección sobre los entes locales. Aun cuando no se trate de mecanismos de coordinación tradicionales, a estos se deben aplicar las limitaciones y garantías que devienen del principio constitucional de la autonomía local.

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