La protección del denunciante: regulación autonómica actual y propuestas de futuro1

Plaintiff’s protection: regional regulation, regulatory changes and future trends

Andrea Garrido Juncal

Universidad de Santiago de Compostela (España)

ORCID: https://orcid.org/0000-0003-3332-3255

andrea.garrido@usc.es

NOTA BIOGRÁFICA

Profesora contratada Doctora de Derecho Administrativo en la Universidad de Santiago de Compostela. Líneas de investigación: servicios sociales, contratación del sector público, instrumentos de la actividad administrativa.

RESUMEN

Este trabajo plantea una reflexión sobre la figura del denunciante. No se trata ahora de ahondar en si este reúne o no la condición de interesado en el procedimiento sancionador, ni tampoco de reabrir el debate de en qué medida este estaría legitimado para impugnar una resolución, puesto que ambas cuestiones, aunque sean de permanente interés, ya han sido estudiadas por la doctrina. En la actualidad parece que se pretende impulsar un pacto entre los ciudadanos y los poderes públicos dirigido a conseguir el máximo respeto posible por la legalidad, ofreciendo a los primeros protección. Varias Comunidades Autónomas han legislado recientemente con el cometido de superar las reticencias a denunciar, la Unión Europea acaba de presentar también una propuesta de Directiva en la misma dirección y en el Congreso de los Diputamos tres Proposiciones de Ley se tramitan en estos momentos con idéntica finalidad. Si bien existe una unanimidad sin precedentes respecto al importante papel que podría ejercer el denunciante en la recta aplicación del ordenamiento jurídico y la lucha contra la corrupción, no son pocos los temas que se están abordando de forma ambigua o confusa; por ello, en este estudio nos proponemos identificarlos y realizar algunas propuestas de mejora.

PALABRAS CLAVES

Denunciante; corrupción; whistleblowing; compliance; denuncia.

ABSTRACT

This work poses a reflection of the plaintiff’s role. It’s aim is not to find out whether the plaintiff is entitled as stakeholder in the penalty procedure, nor to reopen the debate of determining to what extent the plaintiff would be entitled to challenge a judgment. Although permanently interesting, both points have being already considered by the legal doctrine. Nowadays, it appears that an agreement between citizens and public authorities is encouraged in order to achieve the maximum observance of the law. Several Autonomous Regions have recently ruled with the objective of overcoming the reluctance to present a claim, the European Union has also submitted a proposal of European Directive on this matter in the same lines and Congress of Deputies (of Spain) is currently processing three Proposals of Regulation with the same aim. Although it exists an unprecedented consensus regarding the importance of the plaintiff’s role in the strict enforcement of the law, there are not few subjects being addressed ambiguously or confusingly, thus the present research aims to identify them and to develop some proposals for improvement.

KEYWORDS

Plaintiff; corruption; whistleblowing; compliance; complaint.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN. 2. ¿A QUIÉN CONSIDERAMOS DENUNCIANTE? ¿PROTEGEMOS A ALGUIEN MÁS? 3. ¿DAR PARTE DE UNA ACTUACIÓN ILÍCITA DEBE CONFIGURARSE COMO UN DERECHO O UNA OBLIGACIÓN? 4. EL USO DE PROGRAMAS INFORMÁTICOS PARA LA DETECCIÓN DE PRÁCTICAS ILEGALES Y DENUNCIAS FALSAS. 5. LA INFORMACIÓN CONSTITUTIVA DE DENUNCIA, DE QUEJA Y DE SUGERENCIA. UNA APROXIMACIÓN ACERCA DE UNA DISTINCIÓN NECESARIA. 6. EL DENUNCIANTE DE MALA FE Y LAS DENUNCIAS FALSAS: DEL PROBLEMA A LA SOLUCIÓN. 7. EL ESTABLECIMIENTO DE CANALES DE RECEPCIÓN DE DENUNCIAS Y LA TRAMITACIÓN DE LAS DENUNCIAS. 8. ¿QUÉ AUTORIDADES SON COMPETENTES PARA RECIBIR E INVESTIGAR LAS DENUNCIAS? LA INFINIDAD DE ALTERNATIVAS QUE EXISTEN. 9. EL ETERNO DEBATE SOBRE LAS DENUNCIAS ANÓNIMAS: ¿SÍ O NO? 10. EL CATÁLOGO DE DERECHOS DEL DENUNCIANTE Y LA POLÉMICA PROPUESTA DE ABONAR PREMIOS CUANDO SE RECUPERE DINERO PÚBLICO. 11. REFLEXIONES FINALES. 12. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUCCIÓN

El índice de Percepción contra la Corrupción 2017 elaborado por Transparency International revela que España ocupa el puesto 42 en un ranking en el que participan 180 países2. El hecho de que muchos Estados miembros de la Unión Europea hayan recibido mejores puntuaciones en la referida clasificación no será un dato extraño para aquellos que sigan la actualidad política española, la cual ilustra frecuentemente prácticas poco éticas o ilegales por parte de las personas que trabajan en el sector público.

La preocupación por restaurar la confianza en las instituciones democráticas ha favorecido la aprobación de múltiples textos legales a favor de la transparencia, el buen gobierno y la participación ciudadana. La necesidad de regular e inducir comportamientos honrados en la actividad pública ha ido conformando incluso un nuevo campo de estudio en el seno de las ciencias sociales, descrito con los nombres de Ética pública, de Ética política o también, más concretamente, de Ética administrativa, fomentándose, además, su inclusión, como materia importante, en la formación de los servidores públicos (CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, 2010: 9). El reforzamiento y la credibilidad institucional de la Administración debe ser el fruto de un cambio en la forma de hacer las cosas, en las de controlar como se hacen y en la de asumir responsabilidades por la gestión realizada (PALOMAR OLMEDA, 2016: 13). Debido a que resulta imposible analizar todos los cambios normativos adoptados en los últimos años en la línea de regenerar la vida pública, me limitaré a exponer, a continuación, el incipiente debate que se está generando en torno a la posibilidad de proteger al informante de actuaciones ilícitas o riesgos de fraude en el ámbito público. La acotación de la temática a analizar en el presente trabajo me parece oportuna por tres razones.

La primera, la entrada en vigor en Francia de la Loi núm. 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, que incluye un título dedicado a los lanceurs d’alerte, y la publicación el 14 de diciembre de 2017 en la Gaceta Oficial de la República Italiana de la Legge 30 novembre 2017, núm. 179, Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato3. En la actualidad en España está tramitándose en el Congreso de los Diputados la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, cuyo articulado ha sido objeto de 375 enmiendas, y, de forma paralela, se han presentado otras dos Proposiciones de Ley con la aspiración de remplazar a la primera. Lo anterior es solo una muestra más del escaso consenso existente en la regulación de la materia, así como de la necesidad de acometer un estudio de la misma desde la perspectiva del Derecho comparado, ya que este método jurídico constituye un instrumento indispensable para llevar a cabo la renovación de la ciencia jurídica, permiténdonos trasladar soluciones que han funcionado con éxito en otros países.

Las insuficientes aportaciones de la doctrina administrativista es el segundo motivo que justificaría la elección del tema. En el último medio siglo hemos sido testigos de un gran proceso de transformación de las formas del ejercicio de la potestad sancionadora, auspiciado por el firme convencimiento de que la construcción del Derecho Administrativo Sancionador no puede seguir dependiendo en exclusiva de la extensión de los principios del Derecho Penal (NIETO GARCÍA, 2012: 30). A nuestro juicio, las teorizaciones se han centrado en los trámites procedimentales a través de los cuales se ha de formar la voluntad represiva de los poderes públicos, a pesar de que sólo una mínima parte de las infracciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico llegan a ser castigadas. Las investigaciones se han aproximado tradicionalmente al ciudadano como posible infractor, pero en pocas ocasiones como denunciante, quizá porque siempre ha prevalecido una evaluación negativa de esta figura, percibida como el «traidor», «soplón» o «chivato», más que como el «guardián de la legalidad» o el «ciudadano cumplidor de sus deberes éticos y sociales». Desconociendo si existen estadísticas fiables sobre el porcentaje de denuncias que dan origen a algún tipo de actuación administrativa, tal vez no sea arriesgado afirmar que las denuncias no siempre producen efecto y que el denunciante se encuentra indefenso ante esta situación. No obstante, en un contexto en el que se buscan fervientemente mecanismos para prevenir y detectar irregularidades, parece que la mala fama de la denuncia y, por ende, del denunciante está llamada a desaparecer. Dicho en otras palabras, la construcción científica del Derecho Administrativo español no puede continuar relegando a un segundo plano la perspectiva subjetiva o la relación jurídico-administrativa, para centrarse, de manera prioritaria, en su dimensión objetiva o formal.

La tercera razón que probaría la conveniencia de acometer un análisis sobre la regulación del denunciante está relacionada con la aprobación, el pasado 16 de abril de 2019, de una Resolución legislativa sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (en adelante, PrDPD)4. Sobre la propuesta de Directiva, interesa realizar dos observaciones.

En primer lugar, la Unión Europea pretende establecer únicamente unas normas mínimas, de forma que los Estados miembros puedan introducir o mantener disposiciones más favorables al denunciante. Por tanto, la transposición de la Directiva no constituirá, bajo ninguna circunstancia, una justificación válida para la disminución del nivel de protección del que ya gozan los denunciantes en virtud de la legislación nacional en sus ámbitos de aplicación. En segundo término, y en línea con la primera observación, el ámbito material de la Directiva se ha delimitado en base a la identificación de los ámbitos en los que la introducción de la protección del denunciante resultaba justificada y necesaria. Sin embargo, no se descarta que este ámbito de aplicación material se pueda ampliar si se estima oportuno, a iniciativa de la Unión Europea o de los Estados miembros.

A día de hoy, la Unión Europea entiende que debe brindar protección a las personas que denuncien las siguientes infracciones del Derecho de la Unión:

«a) infracciones que correspondan al ámbito de aplicación de los actos de la Unión enumerados en el anexo (parte I y parte II) por lo que se refiere a las políticas siguientes: i) contratación pública; ii) servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo; iii) seguridad de los productos; iv) seguridad del transporte; v) protección del medio ambiente; vi) protección contra las radiaciones y seguridad nuclear; vii) seguridad de los alimentos y los piensos, salud animal y bienestar de los animales; viii) salud pública; ix) protección de los consumidores; x) protección de la intimidad y los datos personales, y seguridad de las redes y los sistemas de información;

b) infracciones que afecten a los intereses financieros de la Unión, tal como se definen en el artículo 325 del Tratado y tal como se concretan en las correspondientes medidas de la Unión;

c) infracciones relativas al mercado interior, conforme a lo dispuesto en el artículo 26, apartado 2, del TFUE, incluidas las infracciones de las normas en materia de competencia y ayudas estatales, y por lo que respecta a actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades o a disposiciones cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable del impuesto sobre sociedades»5.

En las próximas páginas se hará referencia a aquellos aspectos que más polémica pueden suscitar en el supuesto de que el legislador de España apueste definitivamente por aprobar la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, un texto que, además de ofrecer protección a los denunciantes como su propio título indica, desea regular la actividad de los lobbies, crear una Autoridad independiente de integridad pública, modificar la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la Ley de 18 de junio de 1870, de Reglas para el ejercicio de la Gracia de indulto, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, entre otras.

El 11 de junio de 2019 se publicaba en el Boletín Oficial de las Cortes Generales la Proposición de Ley de protección integral de los alertadores, presentada por Joan Baldoví Roda (GMx) y catorce Diputados, pero que ha sido redactada, en realidad, por el colectivo activista Xnet. No obstante, durante XIII Legislatura, el Grupo Parlamentario Vox se ha animado también a registrar otra iniciativa con el mismo fin; se trata de la Proposición de Ley de protección integral de los denunciantes de corrupción, publicada el 25 de junio en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. De cuanto antecede se deduce que cobra cada vez más fuerza la idea de aprobar un texto legal que se centre de manera exclusiva en proteger a quien decide informar sobre irregularidades; sujeto al que, por cierto, deberían llamar de un único modo. «Informante», «alertador» o «denunciante» son los téminos empleados por la PrDPD y las iniciativas legales mencionadas, por lo que, además de discutir cómo proteger a aquellos que revelen actuaciones ilícitas que afecten al interés general, habrá que prestar atención y no descuidar la cuestión de cómo los denominamos.

En otro orden de consideraciones, importa precisar que algunos Parlamentos Autonómicos ya se han adelantado a ejercer la potestad legislativa en este campo, por lo que en el presente estudio se hará también alusión a esa precursora regulación autonómica6.

A pesar de que actualmente existe una plena consciencia de que la corrupción pública representa un freno al desarrollo económico y una amenaza para el Estado de Derecho, las reformas normativas aprobadas en España con el propósito de erradicar este problema no han sido todo lo ambiciosas que debieran y los órganos encargados de controlar y combatir las distintas prácticas corruptas han ejercido su labor de forma ineficaz. Así lo han advertido organismos públicos especializados, como la Fiscalía General del Estado o la Comisión Europea; organizaciones no gubernamentales, como Transparencia Internacional; o la doctrina, que ya había avisado con preocupación de esta ineficacia hace dos décadas (CAPDEFERRO VILLAGRASA, 2016: 17). Aunque todavía está por ver el impacto que tendrá la regulación de la protección del denunciante, no faltan los que albergan esperanzas de cambio. En particular, se argumenta: «un estudio de 2017 realizado para la Comisión Europea calculó la pérdida de beneficios potenciales debido a la falta de protección de los denunciantes, solo en el ámbito de la contratación pública, en una horquilla de entre 5.800 y 9.600 millones euros anuales para el conjunto de la Unión Europea»7. ¿Será verdad que podemos luchar contra la corrupción pública ofreciendo una protección a aquellos que nos ayuden a descubrirla?

Frente al mito de que los Gobiernos no pueden luchar con un cierto grado de éxito contra la corrupción pública, se aclara que, aunque es probable que dicha tarea no sea fácil, esto no quiere decir que no sea posible y a tal posibilidad debe contribuir el Derecho Administrativo mediante el diseño normativo de adecuadas estructuras organizativas, debidos procedimientos de toma de decisión y mecanismos de refuerzo de la transparencia administrativa. (PONCE SOLÉ, 2012: 104-105). El Derecho Penal está llamado a desplegar un papel subsidiario, más complementario que protagonista. La transparencia, los controles eficaces previos profesionalizados o los mecanismos de obligada dación de cuenta, son armas que se revelan con una capacidad preventiva muy superior (MORAL GARCÍA, 2016: 43-44).

Aunque la legislación penal española haya experimentado un avance considerable en este terreno, conviene apuntar que el mismo Código Penal se apresura a recordar, en su art. 31 quinquies, que las disposiciones relativas a la responsabilidad penal no se aplican al Estado o a las Administraciones Públicas; por lo tanto, el límite es evidente. En consecuencia, el Compliance Officer y el Legal Compliance no pueden encontrar aplicación en el ámbito del sector público.

La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado introduce la necesidad de implantar canales de denuncia internos para el registro de incumplimientos o actividades ilícitas. Esta Circular, que viene a interpretar la reforma del Código Penal en lo relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, considera los canales de denuncia como uno de los elementos clave de los modelos de prevención, precisando que los mismos deben permitir a los empleados informar de incumplimientos o irregularidades de manera confidencial, garantizándoles, a su vez, que no sufrirán represalias por denunciar. A nuestro entender, del reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de la puesta en funcionamiento de los Compliance Programmes podrían extraerse valiosas lecciones extrapolables a la hora de diseñar medidas que sirvan para aflorar la información sobre actuaciones ilícitas en las que esté involucrado el sector público. No en vano, podría decirse que el art. 24.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales sugiere este método de aprendizaje, al declarar que los principios que rigen los sistemas de información de denuncias internas de una entidad de Derecho privado serán aplicables a los sistemas de denuncias internas que pudieran crearse en las Administraciones Públicas.

Finalmente, hay que añadir que provoca sonrojo escuchar que algunos políticos y empleados públicos se han visto tentados a ir «por el mal camino» porque su sueldo no era acorde con sus responsabilidades o porque la financiación percibida por los partidos resultaba insuficiente. Las causas que determinan la persistencia de la corrupción, entre las que se menciona incluso la tolerancia social respecto a este fenómeno, no se abordarán a continuación. Con base en lo expuesto, resta agregar que la identificación de las estrategias a seguir para combatir las irregularidades en el marco del desarrollo de actividades públicas es susceptible de ser examinada, por supuesto, desde perspectivas muy distintas a la seleccionada en el presente trabajo. Sin embargo, el objetivo de las siguientes líneas escritas se limitará a identificar cada uno de los debates que habrá que emprender en el caso de que nuestro ordenamiento jurídico opte por proteger a aquel ciudadano que decida actuar en salvaguarda del interés público8.

2. ¿A QUIÉN CONSIDERAMOS DENUNCIANTE? ¿PROTEGEMOS A ALGUIEN MÁS?

En cuanto a la acotación de la figura del denunciante, se constatan dos posturas. Una que defiende un retrato restringido, a partir del cual se considera denunciante a cualquier empleado del sector público9. Y otra que, en cambio, prefiere una definición más amplia, de forma que abarque a cualquier persona física o jurídica con independencia de cuál sea su relación con el sector público10. En nuestra opinión, la segunda postura es la más acertada estando, a lo mejor, las divergencias justificadas en el momento de determinar si el acto de denunciar debe configurarse como una obligación o, por el contrario, como un derecho; aspecto sobre el que tendremos la ocasión de profundizar en el tercer epígrafe de este estudio.

Las filtraciones de los Papeles de Panamá o de los datos de Luxleaks han puesto en evidencia que la figura del denunciante debe ser mejor protegida. Para ello, es necesario primero identificarle jurídicamente, evitando así la aplicación abusiva del estatuto del denunciante. Desde el punto de vista de la Unión Europea, la protección debe aplicarse a la persona que tenga la condición de «trabajador»11, incluyéndose en este concepto también a los «funcionarios». Si bien la PrDPD alude únicamente a una clase de empleados públicos, debemos entender que la protección se concede a todos aquellos que desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones al servicio de los intereses generales, pues el Considerando 39 de la PrDPD finaliza señalando: «la protección debe concederse también a los trabajadores que se encuentran en relaciones laborales atípicas, incluidos los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores con contratos de duración determinada, así como a las personas con un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal; relaciones laborales precarias en las que las normas habituales de protección contra el trato injusto resultan a menudo difíciles de aplicar»12.

La generosa delimitación del ámbito de aplicación personal de la PrDPD nos sugiere que la Unión Europea está convencida de que la protección del denunciante es realmente una vía eficaz para minorar la comisión de actuaciones que dañen el interés general. Sin embargo, en nuestra opinión, la Unión Europea minusvalora las complicaciones que comporta trasladar, a los ordenamientos jurídicos nacionales, su propuesta. Puesto que es la primera vez que se encara este problema, nos demandamos si no habría sido mejor partir de un ámbito de aplicación más reducido con vistas a ir aumentando su nivel de implicación en el futuro.

Otra cuestión que se nos plantea es si la definición de denunciante debería contenerse en una norma estatal y con carácter transversal, como la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes; o, por el contrario, sería más apropiado que la delimitación de este concepto se incluyera en las leyes sectoriales, adaptándose así a las particularidades de cada ámbito y recogiéndose en el mismo texto normativo en el que se tipifican las infracciones y sanciones. A nuestro entender, habría que valorar minuciosamente los pros y contras de cada una de las opciones expuestas, ya que no nos atravemos a posicionarnos en este punto. Es claro, por lo demás, que la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas influirá en la elección entre estas dos opciones.

Tras un examen de la legislación autonómica dictada en España, es posible concluir que, al igual que en la PrDPD, no se le requiere al denunciante ser titular de derechos subjetivos o intereses legítimos que puedan verse afectados, en un sentido positivo o en un sentido negativo, por el procedimiento administrativo incoable de oficio en relación a los hechos denunciados. Por consiguiente, el acto jurídico-administrativo de la denuncia no exige poseer legitimación administrativa alguna, por lo que podrá denunciar cualquier persona (física o jurídica), sea o no víctima del acto denunciado, sea o no partícipe arrepentido del hecho denunciado, sea o no testigo de la acción u omisión que denuncia (GOSÁLBEZ PEQUEÑO, 2019: 3). Pues bien, desde nuestro punto de vista, nada habría que objetar si se estableciera alguna singularidad para los casos en que el denunciante se identificara con uno de los responsables de la actuación ilícita que se revela. Consideramos, en suma, que debería platearse el debate de si el estatuto del denunciante no debería modularse atendiendo a las circunstancias de cada supuesto.

A modo de curiosidad, nos llaman la atención los títulos de las iniciativas legislativas registradas en el Congreso de los Diputados (la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, la Proposición de Ley de protección integral de los alertadores, la Proposición de Ley de protección integral de los denunciantes de corrupción). A simple vista, uno comprueba que se hace referencia a un mismo sujeto de dos maneras distintas (alertador y denunciante). Aun a sabiendas de que tal elección puede ser tachada de clásica o tradicional, defendemos el uso del vocablo «denunciante», porque básicamente forma parte de nuestro léxico jurídico y no hay ninguna razón de peso que justifique su sustitución por otro nuevo. Al margen de todo lo anterior, no sería de extrañar que el poder legislativo no abandonara el empleo de la voces «alerta» y «alertador»; al contrario, la tendencia a recurrir a estas expresiones se consolidará posiblemente por la progresiva incorporación del uso de tecnologías en la tarea de detección de irregularidades y por la admisión a trámite de comunicaciones que no cumplen las formalidades establecidas para las denuncias.

Por último, resulta imprescindible apuntar que las medidas de protección no se circunscriben únicamente al denunciante. A título ejemplificativo, la Exposición de motivos de la Proposición de Ley de protección integral de los alertadores declara: «se ha querido extender la protección no solo a las personas alertadoras conocedoras de informaciones sobre fraudes o actuaciones corruptas de las corporaciones públicas y privadas incluidas en el ámbito de esta norma, sino también a los facilitadores de las alertas: personas físicas o jurídicas tales como ONGs, plataformas ciudadanas o medios de comunicación, entre otros, que permiten que aflore la alerta dada por un alertador. La superposición de facilitadores es una práctica común de los whisteblowers o alertadores cuando encuentran quien les garantice su anonimato y seguridad personal y familiar, que es el objetivo prioritario que persigue esta ley, siendo compatible el sistema de garantías de los alertadores también para la protección del facilitador en su caso».

Por otro lado, la Unión Europea ha hecho un detenido análisis del término «represalia», a partir del cual puede deducirse que las medidas de protección no sólo atañen al denunciante. Remarcando que las represalias pueden ser tanto directas como indirectas, el Considerando 88 de la PrDPD decide que «deberá facilitarse protección frente a represalias tomadas contra el propio denunciante, y también frente a aquellas que puedan tomarse contra la persona jurídica de la que el denunciante sea propietario, para la que trabaje o con la que esté relacionado de otra forma en un contexto laboral, como la denegación de prestación de servicios, el establecimiento de listas negras o el boicot a empresas. Las represalias indirectas incluyen asimismo las medidas adoptadas contra los facilitadores, compañeros o familiares del denunciante que también mantengan una relación laboral con el empresario, o los clientes o destinatarios de los servicios del denunciante»13.

De lo dicho hasta aquí cabe inferir una aseveración de alcance general: las medidas de defensa que se proponen, por ejemplo, en la Proposición de Ley de protección integral de los alertadores y la PrDPD no sólo se reconducen hacia el denunciante, sino también hacia otras personas; esta traslación se podría intuir porque los títulos de las iniciativas legales suelen añadir, al lado del sustantivo «protección», el adjetivo «integral». Por tanto, además de la delimitación de la figura del denunciante, debería concretarse mejor qué otras personas podrían beneficiarse de este nuevo marco normativo.

3. ¿DAR PARTE DE UNA ACTUACIÓN ILÍCITA DEBE CONFIGURARSE COMO UN DERECHO O UNA OBLIGACIÓN?

En España, a pesar de recogerse en nuestra legislación la obligación genérica de la denuncia de hechos delictivos, no existe regulación legal alguna de alcance nacional que ampare y ofrezca una protección adecuada a trabajadores, funcionarios o ciudadanos, que, habiendo tenido conocimiento de un caso de corrupción o de fraude, decidan denunciarlo. Dicha obligación se recoge en el art. 262 del Real Decreto, de 14 de septiembre de 1882, por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal y obliga a todo ciudadano que tenga conocimiento de un delito público a denunciarlo. El enunciado pone énfasis en los empleados públicos, a los que advierte que se pueden ver expuestos a sanciones en caso de omitir la denuncia14.

En nuestro país, existen los fervientes defensores que trabajan para que se establezca la diferencia entre el denunciante-ciudadano y el denunciante-empleado o cargo público, de forma que para el primero la denuncia sea un derecho y para el segundo la denuncia sea un deber. Aquellos que defienden esta tesis podrían estar contentos, ya que la reciente reforma de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, se decanta por positivizar el deber del empleado público de promover la persecución de las irregularidades tan pronto como tuvieran conocimiento de su comisión15.

No obstante, no parece que quepa depositar grandes expectativas en esta vía, ya que ni la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ni la normativa disciplinaria de empleo público contienen referencias específicas al empleado público como denunciante. Esta premonición se sustenta también tanto en las dificultades que supone en la práctica el descubrimiento y la persecución de estas omisiones, como en el hecho de que un incremento del castigo no es nunca el medio más idóneo para incentivar revelaciones en aquellos casos –no infrecuentes– en los que el sujeto que se plantea desvelar la información ha tenido algún tipo de participación –activa u omisiva– en las conductas ilícitas (RAGUÉS I VALLÈS, 2006). Además, en lo que concierne a la Unión Europea, su intención no es configurar, como una obligación ni un deber, la acción de dar parte de una actuación ilícita. De hecho, según el Considerando 31 de la PrDPD, las personas que facilitan información sobre amenazas o perjuicios para el interés público, obtenida en el marco de sus actividades laborales, hacen uso de su derecho a la libertad de expresión.

En opinión de GOSÁLBEZ PEQUEÑO (2019: 3), es un acierto que la última legislación autonómica contenga previsiones específicas relativas al empleado público denunciante. De todas formas, no se trata ahora de entrar en la disputa en torno a si apoyar o no la catalogación de la denuncia como una obligación, sino más bien poner de relieve que resultaría de una relativa sencillez que, en la tramitación de los expedientes, los empleados públicos dispusieran de una herramienta que les permitiera, ante una sospecha más o menos fundada de ilegalidad, ponerla en conocimiento de la autoridad competente sin la necesidad de acudir a la figura de la denuncia. La exploración de los caminos alternativos a la denuncia es, sin lugar a dudas, una asignatura todavía pendiente en esta materia, en especial ante la fulgurante aparición de las más variadas tecnologías que aspiran a volverse indispensables en la detección y erradicación de las irregularidades.

4. EL USO DE PROGRAMAS INFORMÁTICOS PARA LA DETECCIÓN DE PRÁCTICAS ILEGALES Y DENUNCIAS FALSAS

En una época en la que se están dedicando grandes esfuerzos para que la Administración funcione íntegramente de manera electrónica, habría que reconsiderar la puesta en funcionamiento de sistemas de alerta. En este sentido, un modelo pionero es el Sistema de Alertas Rápidas (SAR), un programa informático que permite navegar a través de los datos generados por la Administración de la Comunidad Valenciana con el objetivo de detectar de forma inmediata posibles malas prácticas y riesgos de fraude o corrupción16. Con esta nueva herramienta la Inspección General de Servicios puede asumir un rol similar al de Compliance Officer o impulsor de cumplimiento normativo, cuya función será la de velar por el estricto cumplimiento de la legalidad y de la observancia de los principios generales de objetividad, imparcialidad, eficacia y eficiencia, a los que se debe la organización pública de la Administración de la Comunidad Valenciana.

Adviértase que, en el caso de que este experimento tecnológico triunfe y su uso se generalice, el procedimiento de investigación no vendría impulsado por una persona física, sino por un ordenador. Por tanto, comprobamos que se ha vuelto posible, además de informatizar el patrimonio documental de la Administración, acometer una robotización del control de la actividad administrativa. Por otra parte, el SAR, que se presenta como un instrumento que incluso permitirá la detección temprana de malas prácticas desde el momento inicial, impidiendo o dificultando todo tipo de actuaciones irregulares que puedan derivar en casos de fraude o corrupción, abre una interesante área de colaboración entre el Derecho Administrativo y las Ingenierías de Informática y de Tecnologías y Servicios de la Comunicación. Sólo a través del intercambio de conocimientos, entre las diferentes disciplinas implicadas en la confección de estas herramientas, se podrá avanzar en el funcionamiento eficaz del uso de las tecnologías para la lucha contra el fraude y la corrupción en la gestión pública.

El 29 de enero de 2018 se presentaba, en el Parlamento Europeo, Digiwhist, un programa diseñado por un consorcio liderado por la Universidad de Cambridge, que almacena los datos de los contratos públicos de veintiocho Estados y la Comisión Europea, y que sirve para detectar la corrupción y las malas prácticas en la gestión del dinero público. Esta herramienta, que incluye el análisis sistemático de 7,66 millones de registros de contratación en toda Europa, incluidas casi 200.000 licitaciones españolas, se pone a disposición del público de forma gratuita y en un formato fácil de usar, ahora bien, sus creadores advierten que el software puede contener errores. Digiwhist se basa en datos públicos y, si bien pueden haber errores humanos de quienes los han procesado, lo más probable es que la mayoría de las discrepancias se deban a cómo nuestras Administraciones publican la información que obra en su poder. Con el ánimo de superar este obstáculo, se ha elaborado una guía de recomendaciones para implementar la calidad de los datos publicados. En España, la Oficina de Transparencia y Buenas Prácticas del Ayuntamiento de Barcelona, la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitad Valenciana, y la Oficina Antifraude de Catalunya han mostrado recientemente su intención de estudiar las posibilidades de este software.

Otro ejemplo de la irrupción tecnológica en el funcionamiento de la Administración es Veripol. Hasta hace relativamente poco tiempo, dar o no crédito al relato del denunciante dependía del policía. Sin embargo, ahora de este cometido se encarga Veripol, un programa informático, que, usando técnicas de procesamiento del lenguaje natural y aprendizaje automático, es capaz de determinar si la declaración es falsa con una fiabilidad del 90 %. Desde nuestro punto de vista, la falsedad podría representarse de dos formas, dependiendo de si se ha mentido al inventar un hecho o se ha engañado al manipular el relato. En consecuencia, para los más puristas cabría considerar «denuncia falsa» a la que concierne a un hecho no ocurrido y «denuncia falseada» (corrompida o adulterada) a la que transmite un relato inveraz, ya sea porque se le añaden datos inexactos, erróneos o inventados, o porque se silencian aspectos relevantes. En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que la simulación de un delito aparece en el art. 457 del Código Penal: «El que ante un funcionario judicial o policial simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses».

Veripol, que comienza a conocerse bajo el nombre de la «máquina de la verdad» es obra de un inspector del Cuerpo Nacional de Policía, quien relata su descubrimiento de la siguiente manera: «Veíamos que había unas características comunes en ciertas denuncias, unas que podían asignarse a las que podían ser falsas y otras a las que eran verdaderas»17. Las posibilidades de crear un algoritmo que detectase esas variables y que calculase las probabilidades de que el denunciante estuviese mintiendo despertaron el interés del Ministerio del Interior en el 2014, comenzando así un proyecto en colaboración con la Universidad Complutense, la Carlos III y la Sapienza de Roma. Juntos han desarrollado un programa que procesa todas las denuncias escritas para que detecte ciertos patrones y los clasifique, tal y como haría, inconscientemente, un policía con años de experiencia. Para desarrollar la novedosa herramienta, se utilizaron más de mil denuncias reales y verificadas, la mitad verdaderas (se había detenido a los culpables) y la otra mitad falsas (los denunciantes lo habían reconocido). Todas ellas se analizaron a fondo para averiguar qué se repetía en cada caso y «enseñaron» a diferenciarlas a un programa informático. El modus operandi de los hechos denunciados, la sintaxis de la denuncia y la cantidad de detalles que se ofrecen son los parámetros básicos con los que se ha formulado este método. Como expone CAPDEFERRO VILLAGRASA, (2019), para que hoy funcionen los algoritmos anticorrupción es necesario que el programador especifique la información relevante que el sistema debe buscar en el conjunto de datos procesado. En consecuencia, todo caso de corrupción que carezca de esos elementos de alerta o riesgo, o que por algún motivo oculte o dificulte la identificación automatizada de los mismos, pasará totalmente inadvertido para el programa. Por ello, según este autor, el conocimiento preciso, detallado y actualizado sobre indicadores de corrupción es, en estos momentos, una limitación de esas herramientas.

Como colofón, preocupa que la actual legislación básica relativa a la denuncia y la actuación administrativa automatizada, ni las iniciativas legales que se proponen para incitar la revelación de las prácticas corruptas, den cobertura suficiente al funcionamiento de este tipo de prometedoras herramientas, que basadas en el Big Data y la inteligencia artificial, podrían ser tan útiles en la lucha contra la corrupción18. Como declara VALERO TORRIJOS (2019: 93), «el potencial de la inteligencia artificial en el sector público está todavía por manifestarse en su máxima expresión. Incluso, en muchos casos podría convertirse en una inestimable herramienta para una justificación más adecuada, sobre todo desde la perspectiva del control –incluso preventivo– de la propia actividad administrativa y, asimismo, de los particulares».

Finalmente, dado que el art. 62 de la LPACAP establece expresamente que la denuncia la formula «cualquier persona» y que esta condición es de imposible cumplimiento si nos referimos a programas informáticos, nos permitimos concluir que los resultados generados por esta clase de programas podrían recibir el nombre de «alerta», en lugar de «denuncia».

5. LA INFORMACIÓN CONSTITUTIVA DE DENUNCIA, DE QUEJA Y DE SUGERENCIA. UNA APROXIMACIÓN ACERCA DE UNA DISTINCIÓN NECESARIA

Es necesario discutir igualmente el tipo de datos que la persona tiene que aportar para ser incluido en la categoría de denunciante. En relación a esta cuestión, nos parece oportuno destacar que, aunque desde hace tiempo el blanqueo de dinero, la prevaricación, el cohecho o el tráfico de influencias forman parte de nuestro lenguaje habitual, hay que tratar de evitar llamar a todo corrupción y, por ende, denunciable. Una cosa es que la gestión pública sea manifiestamente mejorable y otra bien distinta es que se comentan constantemente irregularidades (BENÍTEZ PALMA, 2017: 10).

Conforme al art. 58 de LPACAP, la denuncia se encuadra en la iniciación de oficio del procedimiento administrativo, por lo que puede ir dirigida tanto a un procedimiento sancionador, como a otro tipo de procedimiento que se inicie de oficio19. Según el art. 62.1 de este mismo texto legal, una denuncia es «el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo». El apartado 2 de este precepto añade: «Las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan y el relato de los hechos que se ponen en conocimiento de la Administración. Cuando dichos hechos pudieran constituir una infracción administrativa, recogerán la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables». Por otra parte, de acuerdo con el art. 14 del Real Decreto 951/2005, de 29 de julio, por el que se establece el marco general para la mejora de la calidad en la Administración General del Estado, las quejas podrían identificarse con manifestaciones de insatisfacción de los usuarios con los servicios recibidos, mientras que las sugerencias son iniciativas para mejorar su calidad.

En consonancia con lo expuesto, creemos conveniente subrayar que la denuncia es el canal idóneo para poner en conocimiento de la Administración unos hechos que pueden ser contrarios al ordenamiento jurídico. La acción cívica de denuncia se dirige a conseguir el máximo respeto posible por la legalidad, mientras que la queja tiene como objeto poner de manifiesto las demoras, desatenciones u otras anomalías en el funcionamiento de los servicios públicos; sin que de ello se derive forzosamente un incumplimiento normativo. Si el relato del ciudadano tiene, como finalidad, mejorar la organización o la calidad de los servicios públicos gestionados por la Administración, incrementar el rendimiento de los recursos humanos adscritos a tales servicios, crear servicios inexistentes, simplificar o eliminar trámites administrativos que se estimen innecesarios, conseguir una más adecuada utilización de los medios materiales, o cualquier otra medida que contribuya a proporcionar una mayor eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, entonces estaremos ante una sugerencia20.

En aras de una mayor clarificación de lo que se entiende por denuncia, se podría ofrecer al ciudadano ejemplos de prácticas susceptibles de ser denunciadas. A título ejemplificativo, el Consello de Contas de Galicia tiene previsto difundir próximamente un catálogo de actividades que por su propia naturaleza son más susceptibles de dar lugar a actos corruptos, como la contratación o la concesión de subvenciones públicas21.

En la delimitación de la información constitutiva de las denuncias, las Comunidades Autónomas han sido imprecisas, dando un pésimo ejemplo. Buena prueba de ello podría ser la Resolución, de 25 de abril de 2018, del Director de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana, por la que se crea el Buzón de Denuncias de la Agencia y se regula su funcionamiento, en la cual se indica que el Buzón sirve para facilitar la comunicación de:

«a) Posibles casos de uso o destino irregular de fondos públicos y de conductas opuestas a la integridad o contrarias a los principios de objetividad, eficacia y sumisión plena a la ley y al derecho.

b) Conductas del personal al servicio de entidades públicas que comporten el uso o abuso en beneficio privado de informaciones que tengan por razón de sus funciones, o que tengan o puedan tener como resultado el uso o el destino irregular de fondos públicos o de cualquier otro aprovechamiento contrario al ordenamiento jurídico.

c) Actos u omisiones que pudieran ser constitutivos de irregularidades administrativas en la tramitación de expedientes, a cuyo efecto se podrá instar la incoación de los procedimientos que correspondan para depurar responsabilidades».

En la tramitación de la PrDPD, consideramos que se está tanteando la posibilidad de facilitar la admisión de denuncias sin necesidad de mayor aportación de documentación que la sustente, posibilitando incluso aquellas denuncias que surgen a partir de presunciones y que requieren de una investigación para ser determinadas como indicios de hechos delictivos. El escenario descrito se deduce del Considerando 43, que insta a proteger no sólo a aquellos que faciliten información necesaria para revelar infracciones que ya hayan ocurrido, sino también a aquellos que revelen infracciones que no se hayan materializado todavía, pero que muy probablemente se cometerán, así como intentos de ocultar infracciones. Por esta misma razón, la Unión Europea estaría a favor de conceder protección a las personas que no aporten pruebas concluyentes, pero que, en cambio, planteen dudas o sospechas razonables.

Debido a que se anima a casi cualquiera a presentar una denuncia con la promesa de su protección y ello precisamente podría abrir la puerta a una caza de brujas, no empieza a ser inusual la exigencia de que las denuncias se formulen de buena fe o creyendo razonablemente que los hechos que se denuncian son ciertos22. La inserción de las precedentes condiciones, o la exigencia de que los datos suministrados tengan una apariencia de veracidad, podría comprenderse como una decisión táctica para alejar a los denunciantes de mala fe y poner coto a las denuncias falsas. No obstante, no deja de despertar cierta inquietud que, al amparo de previsiones de este estilo, los poderes públicos pudieran resolver no impulsar ninguna actuación. Habrá que esperar a ver cómo se puede resolver la contradicción señalada, mientras tanto lo que interesa recalcar es que la responsabilidad de la comprobación de los hechos de la denuncia y de la calificación de los mismos debe recaer en todo caso sobre las autoridades públicas. Otra aclaración que hemos de hacer es la de que sería un gran error dotarse de procedimientos y canales para la formulación de denuncias, y renunciar a articular un procedimiento para la concesión del estatuto de la persona denunciante.

En suma, consideramos que toda la información referente a cuál debe ser el contenido de las denuncias tiene que ser transparente, fácilmente comprensible y fiable, con el objeto de promoverlas y no de obstaculizarlas. Puesto que la información constitutiva de una denuncia no es asimilable a la de una queja ni a la de una sugerencia, resulta pertinente buscar las peculiaridades de cada una de estas figuras y, en aras de su distinción, se podría requerir incluso que los cauces que las autoridades competentes utilizan para comunicarse con el público, como los sistemas de presentación de quejas o sugerencias, fueran distintos a los cauces a través de los cuales las denuncias se reciben.

Hay que defender a todo trance que no siempre detrás del mal funcionamiento de una institución hay un acto corrupto o denunciable, además de buscar las diferencias de contenido entre la denuncia, la sugerencia y la queja. El Buzón de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, por ejemplo, no ayuda mucho en esta causa; ya que se presenta como una vía de comunicación destinada a informar sobre patologías o malas prácticas en el ámbito de la contratación pública que hayan provocado mal funcionamiento o distorsiones en el mercado de la contratación; y a trasladar posibles respuestas o soluciones a las dificultades que plantee la aplicación de la legislación en materia de contratación pública; así como a orientar y proporcionar ayuda en su aplicación.

6. EL DENUNCIANTE DE MALA FE Y LAS DENUNCIAS FALSAS: DEL PROBLEMA A LA SOLUCIÓN

Es preciso no engañarse, existen personas que formulan denuncias de mala fe, proporcionando información falsa, tergiversada u obtenida de manera ilícita, y denuncias que se presentan con el mero propósito de difundir el descrédito y la difamación de la persona a la que vayan referidas.

La Resolución, de 25 de abril de 2018, del Director de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana, por la que se crea el Buzón de Denuncias de la Agencia y se regula su funcionamiento, incluye una regla novena que establece: «Queda prohibido formular comunicaciones que vulneren los derechos fundamentales al honor, la imagen y la intimidad personal y familiar de terceras personas o que sean contrarias a la dignidad de la persona».

El art. 45.2 de la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas de Aragón advierte: «No será de aplicación el estatuto del denunciante establecido en esta ley cuando, a juicio de la Agencia, la denuncia se formule de mala fe, proporcionando información falsa, tergiversada u obtenida de manera ilícita».

La Resolución, de 27 de junio de 2019, del Director de la Agencia de prevención y lucha contra el fraude y la corrupción de la Comunitat Valenciana declara en el art. 41.5: «No tendrá la condición de persona denunciante, a los efectos del derecho a la protección a que se refiere este título, quien presente una denuncia infundada o injustificada, o movida tan solo por conflictos personales o laborales, agravios, venganzas, e intereses o fines espurios, o con propósito de inducir a engaño o confusión, haciendo un uso abusivo de las denuncias o con origen o fundamento en motivaciones distintas del fin de salvaguardar el interés general».

Como contrapartida a los derechos y las garantías reconocidas, la Proposición de Ley de protección integral de los alertadores entiende que es imprescindible «un régimen de responsabilidad de los alertadores, a los que se exige que tengan una convicción razonable acerca de la verosimilitud y fiabilidad de la información que comunican o revelan. Así, aunque el peso de la comprobación de la posible constitución de delitos o acciones contra el interés público debe recaer sobre el organismo o institución a cargo de la investigación y no sobre el alertador, sí se le exige una responsabilidad ante la alerta sustrayendo de la protección que dispensa esta Ley a cualquier persona que, a sabiendas de su falsedad o inexactitud, utilice el sistema de alertas para comunicar informaciones que no se ajusten a la realidad. Dicho comportamiento es castigado expresamente por esta Ley a fin de no desvirtuar la colaboración ciudadana digna de protección y que se ha mostrado indispensable para luchar contra la corrupción».

La Unión Europea manifiesta también su oposición contra las denuncias malintencionadas, frívolas o abusivas; niega cualquier protección a aquel que proporcione información que ya sea completamente de dominio público o que provenga de rumores y habladurías; anuncia que quienes, en el momento de denunciar, comuniquen deliberada y conscientemente información incorrecta o engañosa no gozarán de protección, etc. No obstante, al mismo tiempo, declara la necesidad de que la protección no se pierda cuando se comunique información inexacta por error cometido de buena fe y expone que los motivos del denunciante, al hacer la denuncia, deben ser irrelevantes para determinar si esa persona debe recibir protección.

De una forma un tanto intricada, la Unión Europea nos incita a reflexionar sobre qué entendemos por buena fe y a recapacitar sobre si una denuncia de mala fe equivale siempre a una denuncia falsa. Tal y como sintetiza GOSÁLBEZ PEQUEÑO (2019: 5), es evidente que el denunciante que comunique información falsa, tergiversada u obtenida de manera ilícita no es un denunciante de buena fe; pero ¿no hay denuncias de mala fe que no sean falsas? Parece que sí las hay, porque si el legislador valenciano hubiera considerado que son equivalentes las denuncias falsas y las denuncias de mala fe no hubiera utilizado estos dos conceptos jurídicos indeterminados separadamente. Parece que la buena fe del denunciante debe interpretarse como la probidad, la integridad y la honestidad pública en quien formula la denuncia administrativa.

En consecuencia, lo que cuenta a la postre es comprender que el rechazo se dirige sobre todo hacia las denuncias falsas y no contra aquellos que obran de manera convincente, aunque actúen impulsados por la aversión que sienten hacia la persona a la que va dirigida la denuncia. No obstante, debido a que estos últimos pueden verse más tentados a «manipular» los hechos que relatan, la Administración debe vigilar que la protección que se brinda al denunciante no sea empleada, en ningún caso, al servicio de la inquina personal. El problema al que nos venimos refiriendo exige replantearse la reacción de la Administración contra la denuncia falsa o el denunciante con fines espurios.

A nuestro parecer, en el supuesto de que la Administración desconfiara de alguien que formula una denuncia, existirían tres alternativas.

• • La Administración permanece inmóvil23.
• • La Administración ordena el archivo. El art. 11 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, establecía: «Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación». Una vez derogado el citado Reglamento, la Administración no está obligada a notificar la resolución en la que declare el archivo.
• • La Administración abre un período de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y estudiar la conveniencia de iniciar actuaciones.
• • La Administración exige responsabilidades a aquel que intenta hacer uso de los recursos públicos y de la protección que le dispensa una norma con la intención de importunar a otros. Al respecto, el art. 45.2 de la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas de Aragón indica: «(...) En tales supuestos, la Agencia podrá, previa audiencia reservada al denunciante, archivar sin más trámite, pero con motivación suficiente, la denuncia, manteniendo la confidencialidad, advirtiéndole de que, de hacerla pública, no se aplicará el estatuto del denunciante establecido en esta ley e incluso podrían derivarse responsabilidades disciplinarias o penales contra el falso denunciante». Por consiguiente, este legislador autonómico se hace eco del delito de denuncia falsa recogido en el art. 456 del Código Penal.

En cuanto al legislador italiano, este ha preferido descartar las reprimendas contra el falso denunciante o el denunciante de mala fe, apostando únicamente por la amenaza de la desprotección en el supuesto que se dictara una sentencia que le condenara por difamaciones, calumnias o injurias. Por otra parte, el Considerando 103 de la PrDPD declara que toda persona que sufra un perjuicio, ya sea directa o indirectamente, como consecuencia de la denuncia o la revelación pública de la información inexacta o engañosa, debe gozar de protección. En caso de que dicha denuncia o revelación pública inexacta o engañosa haya sido efectuada de forma deliberada y consciente, el interesado deberá tener derecho a ser indemnizado de conformidad con el Derecho nacional.

El análisis de las ventajas y desventajas de darle un escarmiento al denunciante que presenta una denuncia falsa recuerda, a mi modo de ver, a la controversia que genera la implementación de medidas enérgicas contra las fake news. En estos momentos un grupo de eurodiputados se está movilizando para impulsar una legislación contraria a las noticias falsas, que está despertando ciertos recelos por si supusiera una intervención en la libertad de expresión. Asimismo, con el objetivo de evaluar la calidad y pertinencia de la información y discernir lo verdadero de lo falso, el Gobierno de Francia propone responder a una serie de preguntas: ¿Quién es el autor de la información?, ¿cuál es el propósito del autor?, ¿cómo es el medio de difusión y su editor?, ¿cuáles son los objetivos de ese medio de difusión?, ¿se ha publicado la información con anterioridad?, etc24. Desde nuestro punto de vista, y salvando las lógicas distancias, pensamos que algunas de las estrategias que se proponen para identificar y eliminar a los propagadores de las noticias falsas podrían resultar de sumo interés en esta materia. Por último, y aunque ya nos hemos referido en un apartado anterior, es pertinente resaltar la trascendencia de dotarse, no sólo de procedimientos y canales para la formulación de denuncias, sino también de un procedimiento para la concesión y la denegación del estatuto de la persona denunciante, aspecto sobre el que sorprendentemente el legislador ha meditado más bien poco.

7. EL ESTABLECIMIENTO DE CANALES DE RECEPCIÓN DE DENUNCIAS Y LA TRAMITACIÓN DE LAS DENUNCIAS

La falta de confianza en la eficacia de las denuncias es uno de los principales factores que desalientan a los potenciales denunciantes. Esto justifica que, por primera vez en la historia, se hable de diseñar un procedimiento de tramitación de las denuncias25.

Como es sabido por todos, los canales de denuncia son de dos clases: internos y externos. Aunque la Unión Europea señale que el denunciante es quien debería elegir a cuál dirigirse en función de las circunstancias particulares del asunto, lo cierto es que la PrDPD muestra una clara preferencia por los canales internos, alegando, entre otros motivos, el interés de los empresarios en la gestión de sus organizaciones y en la defensa de sus intereses, y explicando también que es el mejor modo de resolver con prontitud y efectividad los riesgos para el interés público26. No obstante, la Unión Europea es consciente de que puede darse el caso de que no existan cauces internos o de que se hayan utilizado, pero no hayan funcionado correctamente, porque, por ejemplo, la denuncia no se tramitó con diligencia o en un plazo razonable, o no se tomó ninguna medida adecuada en relación con la infracción, pese al resultado positivo de la investigación27.

Ante la tesitura de que los canales, internos o externos, no existan o no funcionen de un modo correcto, la Unión Europea acepta proteger a las personas que revelen públicamente las infracciones. Sin embargo, el derecho a esta protección se prevé sólo en tres supuestos muy específicos:

1. Que, pese a la presentación de una denuncia interna o externa, la infracción siga sin ser corregida, por ejemplo, y el denunciante tenga razones válidas para pensar que la infracción no se ha evaluado o investigado de manera adecuada o no se han adoptado medidas correctoras adecuadas28.

2. Que el denunciante tenga motivos fundados para sospechar que existe un peligro inminente o manifiesto para el interés público o un riesgo de daños irreversibles, incluido un peligro para la integridad física, el cual le impulsaría a revelar directa y públicamente las infracciones prescindiendo de cualquier canal29.

3. Que el denunciante tenga motivos fundados para pensar que, si presentara una denuncia externa, correría el riesgo de sufrir represalias o sería poco probable que se resolviera la infracción de manera efectiva, dadas las circunstancias particulares del caso, como que puedan ocultarse o destruirse las pruebas o que una autoridad esté en connivencia con el autor de la infracción o implicada en la misma, por ejemplo30.

A tenor de lo expuesto, se constata que la protección del denunciante está supeditada al uso de los canales de denuncia, pero que, si estos no existieran, fallaran o la tramitación de la denuncia no fuera la adecuada, no se descarta proteger a aquellos que revelen públicamente e incluso directamente la información. De la anterior forma, ya se está prediciendo un problema, el cual se solucionaría no con fórmulas mágicas, sino con el compromiso firme de crear canales de denuncias que sean de fácil de acceso y seguros.

Un canal de fácil acceso es aquel que ayuda a las personas, que tengan la intención de denunciar, a tomar una decisión fundada sobre su conveniencia, así como sobre cuándo y cómo hacerlo. La información sobre los cauces de denuncia disponibles, sobre los procedimientos aplicables y sobre las autoridades responsables de la tramitación de las denuncias, debe ser accesible sin gran esfuerzo.

Un canal de denuncias podría describirse como seguro siempre y cuando permita recibir y tramitar la información proporcionada por el denunciante, garantizando la protección de los datos personales de quienes sean mencionados en la denuncia. Según la Unión Europea, se debe garantizar la protección de la identidad de cada denunciante, cada interesado y cada tercero a que se refiera la denuncia (por ejemplo, testigos) en todas las fases del procedimiento.

Para garantizar la eficacia de los procedimientos de tramitación de las denuncias, el Considerando 71 de la PrDPD ofrece la posibilidad de adoptar algunas medidas para aliviar las cargas que recaen sobre las autoridades competentes en esta materia. En particular, se sugieren tres. Una que consistiría en permitir que se decidiese, tras un estudio adecuado del asunto, que una infracción denunciada es claramente menor y, por tanto, no requiere que se adopten más medidas para su tramitación con arreglo a la Directiva. Otra que facultaría a cerrar procedimientos relativos a denuncias repetitivas que no contengan información nueva y significativa con respecto a una denuncia que ya haya sido archivada en el pasado, a menos que nuevas circunstancias de hecho o de Derecho justifiquen una tramitación distinta. En caso de un elevado número de denuncias, la tercera medida que se propone consistiría en permitir dar prioridad al tratamiento de las denuncias de infracciones graves o de infracciones de disposiciones esenciales que entran en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Aunque la tercera acción descrita estaría amparada por el art. 71 de la LPACAP, que establece que el despacho de los expedientes guardará el orden riguroso de los expedientes, aunque se le permite al titular de la unidad administrativa dar orden motivada en contrario. A nuestro juicio, dichas medidas entran, en general, en colisión con el objetivo de fomentar la presentación de denuncias y promueven una inquietante falta de respecto por el Estado de Derecho. No existen excusas para no asumir que todos los denunciantes deben recibir el mismo tratamiento, con independencia de que la infracción que se revela sea leve, grave o muy grave. En otro orden de consideraciones, la posibilidad de denuncia directa a terceros como la prensa u ONGs, cuando los canales de denuncia fracasan, nos trae a la mente una imagen lamentable, la de las víctimas de violencia de género que acuden a la televisión para relatar su situación y denunciar el abandono institucional que sufren. Si no aprendemos de los errores del pasado, correremos el riesgo de repetirlos y tenemos que evitarlo por todos los medios. Urge el establecimiento de canales de denuncia de fácil acceso y seguros y, sobre todo, ser conscientes de que la protección del denunciante nunca se podrá materializar desde el paradigma de la contención del gasto público.

8. ¿QUÉ AUTORIDADES SON COMPETENTES PARA RECIBIR E INVESTIGAR LAS DENUNCIAS? LA INFINIDAD DE ALTERNATIVAS QUE EXISTEN

Cada Estado miembro determinará qué autoridades son competentes para recibir y tramitar adecuadamente las denuncias que entran en el ámbito de aplicación de la PrDPD. Estas competencias podrían atribuirse a autoridades judiciales, organismos de regulación o de supervisión competentes en los ámbitos específicos de que se trate, o autoridades con una competencia más general a escala del Estado central, autoridades policiales o judiciales, organismos de lucha contra la corrupción o Defensores del Pueblo.

Las autoridades, a las que se designe como competentes, podrán ocuparse de evaluar la exactitud de las alegaciones presentadas en la denuncia, a través de la apertura de una investigación, y de la acción de recuperación de fondos u otras medidas correctoras adecuadas; o, por el contrario, su papel podría limitarse simplemente a remitir la denuncia a otra autoridad que deberá investigar la infracción denunciada31.

Puesto que existen instituciones de la Unión Europea32 que disponen de cauces y procedimientos externos para la recepción de denuncias de infracciones que entran en el ámbito de aplicación de la PrDPD, se aclara que esta regulación no les afectaría, pero se velará por que las personas que denuncien ante dichos organismos se beneficien de unas normas mínimas comunes33. Ante la existencia de mecanismos de cooperación a través de los cuales las autoridades nacionales competentes intercambian información y llevan a cabo actividades de tramitación en relación con infracciones de las normas de la Unión Europea con una dimensión transfronteriza34, se anima a los Estados miembros a explotar las potencialidades de los mismos y, en todo caso, a cooperar entre ellos, como parte de su obligación de tramitar las denuncias35.

En el ámbito español coexisten una infinidad de órganos dedicados a la lucha contra la corrupción. En este sentido, hay que mencionar la Oficina Antifraude de Cataluña (OAC), creada por la Ley 14/2008, de 5 de noviembre; la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana, creada por la Ley 11/2016, de 28 de noviembre; y la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción de las Illes Balears, creada por la Ley 16/2016, de 9 de diciembre. Salvando las distancias, podría afirmarse que otros entes comparables, a nivel municipal, son la Oficina Antifraude del Ayuntamiento de Madrid36. Me gustaría pensar que la lista de autoridades candidatas a canalizar las denuncias es cerrada, pero las Proposiciones de Ley presentadas en el Congreso de los Diputados aconsejan la creación de nuevos entes: la Autoridad Independiente de Protección de los Denunciantes de Corrupción37, la Autoridad Independiente de Protección de los Alertadores y Facilitadores38 o la Autoridad independiente de integridad pública39.

A la hora de vigilar la actividad administrativa, algunas Comunidades Autónomas han defendido la necesidad de crear un nuevo organismo dedicado específicamente a la lucha contra la corrupción. Compartiendo los mismos objetivos, la Comunidad Autónoma de Galicia y la Comunidad Autónoma de Canarias optaron por reforzar el papel institucional del Consello de Contas40 y la Audiencia de Cuentas de Canarias41, con el propósito de no incurrir en los gastos adicionales asociados a la creación de nuevas agencias u oficinas y siguiendo el modelo de la República Portuguesa42.

Llegados a este punto, hay que anotar que es posible que algunos piensen que la creación de nuevos entes creados específicamente para la lucha contra la corrupción y la protección del denunciante; o la ampliación de las funciones de los órganos encargados de la fiscalización externa de la gestión económica, financiera y contable del sector público no están justificadas. Es decir, muchos considerarán que son más que suficientes los «mecanismos judiciales clásicos», siempre y cuando se incrementen los medios a disposición de los mismos, o que las oficinas anticorrupción se tratan de órganos que concurren en duplicidad orgánica con otros existentes (ARIAS RODRÍGUEZ: 2017).

De cara a un posicionamiento en esta polémica, no está de más apuntar que la PrDPD parece respaldar la creación de estos nuevos entes, si bien tampoco excluye la posibilidad de recurrir a otros con amplia trayectoria en la defensa de los derechos de los ciudadanos, entrando ahora en escena también los Defensores del Pueblo. En el afrontamiento de esta cuestión, es de máxima utilidad la lectura del Dictamen del Consejo de Navarra 1/2017, de 11 de enero, sobre la Proposición de Ley Foral de creación de la Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción de la Comunidad Foral y el estudio de la Sentencia 252/2018, de 3 abril de 2018, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2.ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Desde la perspectiva de la Administración General del Estado, debería declarase la nulidad de pleno derecho del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 23 de diciembre de 2016 por el que se aprobó el Reglamento Orgánico de la Oficina Municipal contra el Fraude y la Corrupción dado que (i) se trata de un órgano que invade las competencias atribuidas a la Intervención General, la Inspección de Servicios, y la Asesoría Jurídica y (ii) permite las denuncias anónimas. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestima todos los motivos de impugnación aducidos por la parte recurrente; de todas formas, ahora realizaremos sólo un examen particularizado de las argumentaciones hechas a colación del primer motivo mencionado.

En cuanto a la pertinencia de la creación Oficina Municipal contra el Fraude y la Corrupción a la luz del principio de economía organizativa, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no niega que las actuaciones de este órgano sean coincidentes, en un determinado grado y extensión, con las funciones atribuidas a otros órganos. Para sustentar la tesis de que la Oficina Municipal contra el Fraude y la Corrupción ejerce funciones que no suprimen o restringen la competencia de otros órganos, se resalta que estas se llevan a cabo en un momento temporal distinto y que además su ejercicio no es preceptivo. Se hace hincapié en que las funciones de dos o más órganos confluyan en una misma realidad no es sinónimo de duplicidades, ni tampoco del desempeño de una misma función expresada con distintas palabras. Para disipar cualquier sombra de sospecha, se alega que, en el reglamento, la realización de las tareas encomendadas a la Oficina Municipal contra el Fraude y la Corrupción aparece supeditado al concreto ejercicio que de las suyas hagan otros órganos43.

En una línea de razonamiento similar a la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Consejo de Estado de Navarra concluye que, si bien pueden coincidir el ámbito subjetivo de actuación de la Cámara de Comptos de Navarra y de la Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción de la Comunidad Foral, son distintos los objetivos que se persiguen, limitados en el caso de la Cámara a la gestión económico-financiera y abarcando en el caso de la Oficina un espectro más amplio que se proyecta sobre un mayor número de actuaciones y aspectos de la actividad pública (función pública, condiciones de la contratación, manejo de la información en los asuntos públicos, enriquecimientos injustos e injustificados de altos cargos, etc.) o, en su caso, de actividades privadas vinculadas a la satisfacción de intereses públicos. No obstante, pueden fácilmente coincidir sobre una misma actuación o entidad, pública o privada, ya que la investigación de comportamientos irregulares y de los perjuicios económicos derivados de los mismos ha de exigir, en cada caso, un conocimiento y análisis de la gestión económica de la entidad de que se trate. Por tanto, se crea una Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción con un ámbito, subjetivo y objetivo, de actuación parcialmente coincidente con las competencias de la Cámara de Comptos de Navarra, si bien la nueva Oficina abarcará mayor número de aspectos y elementos de la actividad pública, estando obligada a garantizar en todo caso las competencias de la Cámara de Comptos mediante la previsión de la abstención de la Oficina en supuestos de concurrencia en el ámbito material de la actuación. La eventual existencia de un solapamiento puntual de las actuaciones llevadas a cabo por la Cámara de Comptos de Navarra y la Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción de la Comunidad Foral no puede dar lugar a la intromisión de ésta en las funciones de aquella ya que, detectado el solapamiento y coincidencia de actuaciones, la Oficina deberá respetar el ámbito propio de actuación de la Cámara de Comptos con su abstención44.

En definitiva, en España se ha producido una aceleradísima innovación en todo lo relativo a la supervisión de la actividad administrativa, que ha eclosionado con la creación de nuevos entes dedicados a esta labor. Ante la proliferación de agencias u oficinas anticorrupción, la creación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación y la posible aparición ahora de autoridades de protección de los denunciantes, creemos que, antes de continuar con esta vorágine creativa de instituciones públicas, hay que ejercer sobre las existentes una supervisión que permita evaluar el cumplimiento de los objetivos que ampararon su creación y cuestionar su mantenimiento cuando aquellos se hayan agotado o exista otra forma más eficiente de alcanzarlos45. En cuanto a la atribución de la responsabilidad de la protección del denunciante y de la tramitación de las denuncias, puede decirse que la PrDPD insta a los Estados miembros a elegir un camino entre varias alternativas diferentes, entre las que ineludiblemente figuran las Agencias anticorrupción y a las que, a lo mejor, les convendría asumir la responsabilidad de proteger al denunciante, de cara a reafirmarse como un ente necesario y eficiente y, en ningún caso, redundante. Otra decisión que tendrá que adoptar el legislador español es si articula un procedimiento en el que se establezca una separación entre la fase de recepción de la denuncia y la fase investigadora, encomendándose cada una de ellas a órganos distintos.

9. EL ETERNO DEBATE SOBRE LAS DENUNCIAS ANÓNIMAS ¿SÍ O NO?

En España, si bien la LPACAP rechaza de plano la posibilidad de las denuncias anónimas, al señalar en su art. 62.2 que «deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan», sobre este punto no se ha logrado alcanzar un razonable grado de consenso.

En línea con lo dispuesto en la LPACAP, otros textos legales del ordenamiento jurídico español interceden a favor de la identificación del denunciante. Nos referimos, entre otros, al art. 46 de la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas de Aragón. Este precepto declara: «No se admitirán denuncias anónimas. No obstante, la Agencia deberá establecer procedimientos y canales confidenciales para la formulación de denuncias que garanticen su estricta confidencialidad cuando el denunciante invoque la aplicación del estatuto regulado en este artículo. En particular, la Agencia creará una oficina virtual, que pondrá a disposición de los denunciantes para la presentación de denuncias y documentación asociada, así como para la comunicación con los denunciantes que así lo soliciten, de manera segura y confidencial. Dichos procedimientos y canales podrán ser también utilizados por quienes ya hubiesen actuado como denunciantes para comunicar represalias u otras actuaciones lesivas derivadas de la presentación de la denuncia».

Sin embargo, la Resolución, de 25 de abril de 2018, del Director de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana, por la que se crea el Buzón de Denuncias de la Agencia y se regula su funcionamiento, establece que se incorporan mecanismos de interacción con informantes anónimos. En particular, la regla tercera de esta Resolución establece:

«1. Las personas que pongan en conocimiento de la Agencia una conducta contraria al Derecho y a los principios o reglas éticas y de buen gobierno y administración pueden colaborar en comprobar los hechos, si así lo deciden voluntariamente.

2. El Buzón de Denuncias incorpora mecanismos de interacción con informantes anónimos que están orientados a garantizar dicha colaboración.

3. Por cada comunicación realizada, el Buzón de Denuncias asigna un código alfanumérico a través del cual la persona informante, anónima o no, puede acceder al sistema e interactuar con el personal funcionario de la dirección de Análisis e Investigación de la Agencia.

4. Las denuncias o comunicaciones anónimas dan lugar a un expediente que se inicia en la dirección de Análisis e Investigación de la Agencia, tramitándose de forma ordinaria previo análisis de la verosimilitud de los hechos denunciados o comunicados.

5. Tanto en el caso de comunicaciones anónimas como identificadas, la Agencia garantiza la total confidencialidad en la gestión del Buzón de Denuncias. Esta garantía de confidencialidad no impide la cesión de los datos que requieran los juzgados y tribunales en ejercicio de su función jurisdiccional, o la fiscalía en ejercicio de las facultades de investigación».

Una vez dejada constancia del posicionamiento de algunos textos normativos vigentes acerca de esta cuestión, es el turno de examinar cómo abordan este tema las Proposiciones de Ley presentadas en el Congreso de los Diputados.

La eterna pugna entre detractores y partidarios de la denuncia anónima exige hacer un repaso de las consecuencias que acarrearía su admisión. Algunas voces entienden que el anonimato no impide que otros adivinen con éxito quién presentó la denuncia. A mayor abundamiento, se aboga por la identificación de la persona porque permite protegerla frente a las represalias y plantearle preguntas en el curso de la investigación. Por otra parte, se considera que la aceptación de las denuncias anónimas podría alimentar el planteamiento de asuntos con malicia, así como dificultar el derecho de defensa del inculpado u obstaculizar la exigencia de responsabilidades a aquellos que presentan denuncias falsas.

Sin embargo, algunos denunciantes podrían no encontrarse siempre en situación de expresar su nombre y apellidos, y tampoco puede ignorarse que las denuncias anónimas son, en cierto modo, una realidad, especialmente cuando los procedimientos no garantizan la confidencialidad de los datos suministrados. El Buzón de Lucha contra el Fraude Laboral, que se ocupa de canalizar los incumplimientos de la normativa ya sea laboral, de Seguridad Social o de Prevención de Riesgos, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no requiere que el comunicante aporte ningún dato personal46.

Al hilo del tema de las discusiones linguísticas, convendría debatir si «informante», «alertador» o «comunicante» no debería ser la terminología reservada para los casos en que se traslada una información de forma anónima; mientras que la palabra «denunciante» quedaría relegada a aquella persona que traslada información sobre una infracción o un delito revelando su nombre y apellidos. Asimismo no sería tampoco absurdo disipar la duda de si protegemos a todos ellos; en general no hay ni una sola indicación al respecto; excepto en la Resolución, de 27 de junio de 2019, del Director de la Agencia de prevención y lucha contra el fraude y la corrupción de la Comunitat Valenciana, en la cual se señala: «se considera persona denunciante a cualquier persona física o jurídica, que comunique hechos o conductas, presumiblemente fraudulentos o corruptos, que pueden dar lugar a la exigencia de responsabilidades legales, ante la propia Agencia o cualquier otro órgano administrativo, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial» y se «asimilan a las personas denunciantes, a estos efectos, todas aquellas que alertan, comunican o revelan informaciones de este tipo».

El art. 26 del Reglamento Orgánico de la Oficina Municipal contra el Fraude y la Corrupción, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid el 23 de diciembre de 2016, dispone que cualquier persona física o jurídica, pública o privada, podrá presentar denuncias en las que se describan los hechos que se consideren irregulares y que la denuncia podrá ser anónima, con identificación del denunciante o con identidad reservada. El art. 24.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que lleva por rúbrica «sistemas de información de denuncias internas» y que sería aplicable a los sistemas de denuncias internas que pudieran crearse en las Administraciones, declara: «será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contratasen con ella, de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable. Los empleados y terceros deberán ser informados acerca de la existencia de estos sistemas de información»47.

Respecto de las denuncias anónimas, el Fundamento de Derecho Décimo de la Sentencia 252/2018, de 3 abril de 2018, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2.ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid subraya que, a la hora de interpretar adecuadamente el art. 62.2 de la LPACAP, no debe olvidarse que este precepto lleva por título «inicio del procedimiento por denuncia», por lo que el mandato contenido en su párrafo segundo, exigiendo la identidad de la persona o personas denunciantes, debe forzosamente entenderse como requisito para que el órgano administrativo competente pueda acordar de oficio el inicio del procedimiento como consecuencia de una denuncia. Dicho de otra forma, una denuncia anónima en ningún caso será fundamento suficiente para que el órgano administrativo competente acuerde el inicio de un procedimiento administrativo. Esto es, una denuncia anónima no reúne los requisitos para su admisión a trámite. No debe perderse de vista que la Administración puede tener conocimiento de los hechos por cualquier medio, incluso por una noticia publicada en los medios de comunicación. Y desde esta perspectiva, nada impide que determinados hechos sean llevados al conocimiento de la Administración de forma anónima. Cuando la Administración se encuentre ante una denuncia anónima, obviamente, no podrá, sin más, acordar en base a la misma el inicio del procedimiento. Ahora bien, nada impide que, cuando la denuncia presente ciertos signos de veracidad y credibilidad, la Administración pueda realizar una cierta investigación mediante la realización de determinadas actuaciones previas tendente a verificar, prima facie, los hechos irregulares puestos en su conocimiento. En tales situaciones, el eventual acuerdo de inicio del procedimiento no vendrá amparado o fundamentado en la denuncia anónima sino en la información previa, que es la que verdaderamente determina el inicio del procedimiento. De esta forma, el acuerdo de inicio del procedimiento será adoptado por propia iniciativa, que es una de las modalidades de inicio de oficio de un procedimiento que se contempla en el art. 58 de la LPACAP48.

Por otra parte, la Legge 30 novembre 2017, núm. 179, Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato establece: «la identidad del informante no será revelada. En el ámbito del procedimiento penal, la identidad está amparada por el secreto de la manera y con los límites previstos en el artículo 329 del Código del Procedimiento Penal. En el ámbito del procedimiento ante el Tribunal de Cuentas, la identidad no puede ser revelada hasta la finalización de la fase de instrucción. En el ámbito del procedimiento disciplinario, la identidad no puede ser revelada cuando el pliego de cargos esté fundado en comprobaciones distintas y ulteriores con respecto de la denuncia, aunque sean consiguientes a la misma. Cuando la contestación esté fundada, en todo o en parte, en la denuncia y el conocimiento de la identidad de los denunciantes sea indispensable para la defensa del inculpado, la denuncia se utilizará únicamente a efectos del procedimiento disciplinario solo con el consentimiento del denunciante a que se revele su identidad».

Por lo que concierne a la Unión Europea, los organismos europeos, que ya disponen de cauces y procedimientos externos para la recepción de denuncias de infracciones, prevén la confidencialidad sobre la identidad de los denunciantes49. La PrDPD permite decidir a los Estados miembros si las entidades públicas y privadas y las autoridades competentes aceptan y tramitan denuncias anónimas de infracciones que entren en su ámbito de aplicación. A su juicio, una medida ex ante esencial para evitar represalias es la protección de la confidencialidad de la identidad del denunciante durante el proceso de denuncia y las investigaciones posteriores. La identidad del denunciante solo podría divulgarse en caso de que exista una obligación necesaria y proporcional impuesta por el Derecho nacional o de la Unión Europea en el contexto de investigaciones llevadas a cabo por las autoridades o de procesos judiciales, en particular para salvaguardar el derecho de defensa de los interesados. Esta obligación puede derivarse, en particular, de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales50.

Por otro lado, la Unión Europea no se olvida del denunciado, quien debe estar protegido para evitar daños a su reputación u otras consecuencias negativas. Sus derechos de defensa y de acceso a vías de recurso deben ser plenamente respetados en cada fase del procedimiento tras la denuncia, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 47 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Los Estados miembros deben garantizar sus derechos de defensa, incluido el derecho de acceso al expediente, el derecho a ser oído y el derecho a una tutela judicial efectiva contra una decisión que le concierna con arreglo a los procedimientos aplicables establecidos en el Derecho nacional en el contexto de investigaciones o procesos judiciales ulteriores51.

10. EL CATÁLOGO DE DERECHOS DEL DENUNCIANTE Y LA POLÉMICA PROPUESTA DE ABONAR PREMIOS CUANDO SE RECUPERE DINERO PÚBLICO

Las personas que trabajan tanto en el sector público como en el sector privado son, a menudo, los primeros testigos de actos ilegales y quienes pueden para dar la voz de alarma, incluso antes de que se produzcan daños. Sin embargo, es a todas luces evidente que son pocos los que se atreven a dar un paso adelante porque consideran que tienen poco que ganar y mucho que perder52. El art. 4 de la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes opta por reconocer seis derechos desde el momento en que se presenta una denuncia. Utilizaremos este catálogo de derechos como punto de arranque de nuestro cometario y como exposición panorámica de cuántos derechos se le podrían reconocer a los denunciantes, así como en qué términos.

En cuanto al elenco de derechos reconocidos en la citada Proposición de Ley, el primero es el más relevante y, al mismo tiempo, el más conflictivo, como ya tuvimos ocasión de explicar en anteriores epígrafes. Se declara que «las denuncias formuladas sean tramitadas por canales y procedimientos que garanticen la confidencialidad del denunciante, sin perjuicio de lo que dispongan las normas procesales. Todas las personas que intervengan en la tramitación o tengan conocimiento de la denuncia quedarán sometidas a deber de secreto en sus actuaciones. En ningún caso se considerará que los denunciantes incumplen con su deber de sigilo en el ejercicio de sus funciones» (apartado a).

El segundo derecho podría subdividirse en dos. Se establece que el denunciante tiene derecho «a recibir la información acerca de la situación administrativa de su denuncia» y además que tiene derecho «a la notificación sobre los trámites realizados y sobre las resoluciones acordadas respecto de la misma» (apartado b). Si bien el art. 62.5 de la LPACAP proclama que «la presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento», la Proposición de Ley parece que se inclina por considerar al denunciante como interesado, reconociéndole derechos típicos del segundo. Debe advertirse que esta es la tónica general de todas las propuestas normativas dirigidas a proteger al denunciante y que hay escollos difíciles de salvar para impulsar esta máxima transparencia, pues el mantenimiento del secreto es, en ocasiones, ineludible en aras al buen fin de la investigación.

La Unión Europea está de acuerdo en que informar al denunciante, de la manera más completa posible, sobre la tramitación de la denuncia es crucial para generar confianza en la eficacia del sistema de protección de los informantes y reducir la probabilidad de que se produzcan nuevas denuncias o revelaciones públicas innecesarias. Por ello, entiende que deben comunicarse al denunciante, en un plazo razonable, las medidas previstas o adoptadas para tramitar la denuncia y los motivos de dicha tramitación (por ejemplo, remisión a otros cauces o procedimientos cuando la denuncia afecte exclusivamente a los derechos individuales del denunciante, archivo debido a la falta de pruebas suficientes o por otros motivos, puesta en marcha de una investigación interna y, en su caso, sus resultados o las medidas adoptadas para abordar el problema planteado, remisión a una autoridad competente con vistas a una investigación más detenida). En definitiva, el denunciante debe ser informado de los progresos y el resultado de la investigación, en la medida en que dicha información no afecte a la instrucción53. Durante el transcurso de la investigación, la Unión Europea permite también que se le pueda pedir al denunciante que proporcione información adicional, pero este no tendrá la obligación de hacerlo54. Partiendo de la condición de denunciante como la persona que da noticia a la autoridad competente de la comisión de un delito o de una infracción administrativa, sería conveniente dejar zanjada la cuestión de si este sujeto es titular únicamente de derechos o, por el contrario, se le pueden exigir el cumplimiento de algunas obligaciones. A estos efectos, sería interesante discutir la oportunidad de extrapolar los deberes exigibles a los testigos, esto es, el deber comparecer, el de prestar declaración o el de decir la verdad55.

El tercer derecho reconocido en la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes es «a que la denuncia que presente finalice mediante resolución expresa y motivada en los términos y plazos previstos en la presente Ley» (apartado c). La Unión Europea aboga igualmente por que la tramitación y la respuesta al denunciante se produzcan en un plazo razonable. Esto se justifica por la necesidad de remediar con prontitud el problema objeto de la denuncia, así como de evitar la revelación pública innecesaria de la información. El plazo no debe exceder de tres meses, pero podrá ampliarse a seis cuando sea necesario debido a circunstancias específicas del caso, en particular la naturaleza y la complejidad del asunto, que podrían justificar una investigación larga56.

El cuarto derecho es «a la asesoría legal gratuita en relación con la denuncia presentada» (apartado d). El art. 47.1 de la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas de Aragón declara: «Sin necesidad de previa declaración o reconocimiento, los denunciantes recibirán de inmediato, con los recursos propios de la Agencia, asesoría legal para los hechos relacionados con su denuncia». Las personas que no estén seguras sobre cómo denunciar o si van a ser protegidos, pueden verse disuadidos de hacerlo. Por esta razón, la Unión Europea reclama que los Estados miembros faciliten información fácilmente comprensible y accesible al público en general. Es clave un asesoramiento confidencial, imparcial, individual y gratuito respecto de si, por ejemplo, la información en cuestión está cubierta por las normas aplicables sobre protección de los informantes, sobre qué cauce de denuncia es mejor utilizar y sobre los procedimientos alternativos disponibles en caso de que la información no esté cubierta por la normativa aplicable. El acceso a este asesoramiento puede ayudar a garantizar que las denuncias se realicen a través de los cauces apropiados y de manera responsable, y que las infracciones e irregularidades se detecten de forma puntual o que incluso puedan evitarse57.

Además de la asistencia jurídica, algunas voces defienden el ofrecimiento de asistencia psicológica y médica58. Esta aspiración tiene su reflejo con cierto pormenor en el apartado d) del art. 43.2 de la Resolución, de 27 de junio de 2019, del Director de la Agencia de prevención y lucha contra el fraude y la corrupción de la Comunitat Valenciana, en la cual se recoge: «Derecho a favorecer su atención y apoyo psicológico o médico a través del sistema sanitario público, cuando así lo requiera a causa de trastornos, alteraciones o cualquier tipo de perturbación derivada de los hechos denunciados».

El quinto derecho es «a la indemnidad laboral, sin que pueda sufrir ningún género de perjuicio o menoscabo en su estatuto personal y carrera profesional como consecuencia de la denuncia presentada. Se considerarán nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y decisiones que atenten contra la indemnidad laboral del denunciante, salvo que la autoridad o superior jerárquico que los hubiese emitido demuestre que no tienen relación ni traen causa alguna de la denuncia presentada» (apartado e).

El art. 47.2 de la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas de Aragón dispone: «No podrá adoptarse, durante la investigación ni tras ella, medida alguna que perjudique al denunciante en su carrera profesional o la cesación de la relación laboral o de empleo. La protección podrá mantenerse, mediante resolución de la Agencia, incluso más allá de la culminación de los procesos de investigación que esta desarrolle, sin perjuicio de lo establecido en el apartado segundo de este artículo. En ningún caso la protección derivada de la aplicación del estatuto del denunciante le eximirá de las responsabilidades en que hubiese podido incurrir por hechos diferentes de los que constituyan objeto de la denuncia». Sin perjuicio de lo anterior, el tercer apartado de este precepto señala: «a instancia del denunciante, la Agencia podrá instar del órgano competente el traslado del denunciante a otro puesto siempre que no implique perjuicio a su estatuto personal y carrera profesional. Excepcionalmente, podrá también instar del órgano competente la concesión de permiso por tiempo determinado con mantenimiento de su retribución. La normativa de los empleados públicos establecerá las previsiones suficientes para evitar que el órgano competente deniegue los citados traslados y/o permisos y para que no se produzca una disminución relevante en las retribuciones efectivas».

Más allá de una prohibición expresa por ley de las represalias, la Unión Europea considera que es fundamental que los denunciantes que las sufran tengan acceso a vías de recurso y a una compensación. El remedio adecuado se determinará en función del tipo de represalias sufridas y la reparación del daño deberá ser completa y acorde con la legislación nacional. En particular, la reparación del daño podrá tomar la forma de reintegración (por ejemplo, en caso de despido); de restauración de un permiso, licencia o contrato cancelados; de compensación por pérdidas financieras presentes y futuras (pérdida de salarios debidos, pero también futuras pérdidas de ingresos y costes relacionados con el cambio de profesión); reparación de otros daños económicos, como gastos jurídicos y costes de tratamiento médico, y daños inmateriales (dolor y sufrimiento)59.

Es probable que lo que la UE denomina actos de represalia estén justificados por razones distintas de la denuncia, resultando muy difícil para los denunciantes probar el vínculo entre ambas, puesto que los autores de estas acciones pueden tener más poder y recursos para motivar sus comportamientos. Por ello, una vez que el denunciante demuestre razonablemente que ha presentado una denuncia o que ha revelado públicamente la información y que ha sufrido un perjuicio, la PrDPD apuesta por atribuir la carga de la prueba sobre la persona que haya adoptado la represalia, quien deberá demostrar que no estaba vinculada en modo alguno a la denuncia o la revelación pública60.

El sexto derecho es «a la indemnización por daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública cuando acredite la existencia de un daño individualizado y determinado económicamente consecuencia directa de la denuncia, en los términos previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas» (apartado f). El reconocimiento de este derecho y su posterior aplicación es capital si, por ejemplo, el personal que tenga derecho a acceder a la información facilitada por un denunciante no cumpliera el deber de secreto profesional61. De todas formas, no acierto a ver la razón de la inclusión de este derecho en la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes; y mucho menos cuando el apartado f nos recuerda que estamos ante un derecho ya reconocido en otra norma.

El art. 38 de la Proposición de Ley de protección integral de los denunciantes de corrupción enumera los derechos de los que gozarían los denunciantes desde el momento en que presentan su denuncia ante cualquier superior jerárquico, autoridad administrativa o judicial, y en particular ante la Autoridad independiente de Protección de los Denunciantes de Corrupción u órgano autonómico competente. En líneas generales, este precepto no contiene grandes novedades, salvo una; el derecho «a un premio, por importe equivalente al 10 % la cuantía efectivamente recuperada del importe total en que se cifre el perjuicio al erario público, cuando las actuaciones constitutivas de infracciones administrativas o delitos en el ámbito del Sector Público se hayan puesto de manifiesto como consecuencia de la denuncia formulada. El Estado repercutirá contra los autores de las infracciones administrativas o delitos incluidos en el ámbito de la presente Ley el importe abonado a los denunciantes como premio por su denuncia» (apartado g).

Sentada la premisa de que existe un interés público en que se revelen los comportamientos ilícitos cometidos en el seno de una Administración, habrá que explorar la posibilidad de que los poderes públicos otorguen recompensas económicas a las personas denunciantes si su información resultara útil y eficaz. En otros países, como Estados Unidos o Alemania, esta remuneración económica o contraprestación patrimonial no genera mayores preocupaciones legales o morales. Sin embargo, amparándose en el alto grado de corrupción de España, la Proposición de Ley de protección integral de los alertadores ha considerado más oportuno omitir esta posibilidad para que el criterio de convicción razonable de la veracidad de la información constitutiva de alerta no pudiera verse enturbiado por este supuesto y, en ningún caso, se pudiera entrar en la valoración de las motivaciones prácticas o éticas del alertador. Sin embargo, Proposición de Ley de protección integral de los denunciantes de corrupción no muestra ningún reparo en esta vía.

A pesar de que los costes que generaría para el erario público y la invención de denuncias por parte de algunos informantes con fines lucrativos, son dos factores que juegan en contra de este planteamiento, el Parlamento Europeo recalca que algunos regímenes existentes conceden beneficios financieros a los denunciantes (como un porcentaje de las sanciones aplicadas) y considera que, aunque esto debe llevarse a cabo con prudencia para evitar posibles abusos, estos beneficios financieros podrían aportar unos ingresos importantes a los denunciantes que hayan perdido su puesto de trabajo como consecuencia de una denuncia62. Como colofón, restaría añadir que, si el botín resulta atractivo, los trabajadores omitirán los canales internos de denuncias que adoptan las empresas dotadas de programas de cumplimiento penal y entregarán la información a las autoridades públicas. Por ello, la propuesta de ofrecer recompensas a los que denuncien debe articularse de manera que no se convierta en un desincentivo hacia la autorregulación empresarial (GIMENO BEVÍA, 2018). Asimismo, habría que determinar si los poderes públicos quedan desvinculados, por ejemplo, de las limitaciones legales referentes a la práctica de las pruebas pudiendo instruir procedimientos con la información obtenida ilícitamente por un ciudadano y entregada por este a cambio de una recompensa.

11. REFLEXIONES FINALES

Como se ha dejado entrever en el presente trabajo, parece que en estos momentos va asentándose progresivamente la idea de que es imprescindible dotar al sector público, y no sólo al sector privado, de instrumentos que faciliten el afloramiento de información sobre actuaciones ilícitas.

Tras el análisis de las distintas iniciativas legales que pretenden enaltecer la figura del denunciante como guardián de la legalidad, subyace la sensación de que se quiere trasladar, en parte, la responsabilidad de perseguir las irregularidades a la ciudadanía. Los redactores de los cambios normativos dirigidos a proteger al denunciante se dedican, con especial esmero, a vendernos que las represalias a aquellos que presenten denuncias han llegado a su fin o que cada denuncia será objeto de estudio. Oponerse públicamente a cualquier reforma legislativa de este estilo sería un atrevimiento por nuestra parte, pero entendemos que más clamoroso es que los poderes públicos, que hoy defienden una mayor protección del denunciante, no hayan entonado todavía el mea culpa en el incumplimiento de la promesa de tolerancia cero contra la corrupción.

A nuestro juicio, no puede obviarse que el reconocimiento de la posibilidad de denunciar no es ninguna novedad en nuestro sistema jurídico, como tampoco debería causar, a estas alturas, ningún asombro manifestar que el acoso laboral, las amenazas a la integridad física o los despidos improcedentes están prohibidos y castigados por ley. El hecho de que algunas Comunidades Autónomas hayan ejercido su poder legislativo con la determinación de recordar lo anterior, y el Estado y la Unión Europea se planteen hacer lo mismo, es para nosotros motivo de intranquilidad, más que de alegría.

Desde nuestro punto de vista, el dilema crucial al que nos enfrentamos no es cuántas garantías podría ofrecer nuestro ordenamiento jurídico al denunciante; sino saber si cualquiera de ellas podría llegar a ser verdaderamente útil en el caso de que la irregularidad que se revelara afectara a cierta clase política o a determinado personal al servicio de la Administración. ¿Se puede esperar que la ciudadanía en general se convierta en guardián «profesional» de la Administración? (GUICHOT REINA, 2017: 29). Si hablásemos con sinceridad llegaríamos a la conclusión de que, por ejemplo, la novedosa exigencia de que las denuncias se tramiten con diligencia o en un plazo razonable no vale de nada, si detrás no hay una voluntad firme de acatarla. No se puede ignorar aquí que la inactividad administrativa formal es una realidad cotidiana, a pesar de que los textos legales, que imponen la obligación de resolver en un tiempo concreto, se cuentan por decenas.

De todas formas, la posible transgresión de normas y procedimientos no es nunca el argumento más propicio al que aferrarse a la hora de evaluar una propuesta normativa, debemos confiar en las buenas intenciones de nuestros representantes63. Después de descender a los detalles de los cuerpos normativos aprobados o en tramitación, consideramos que urge decidir si queremos proteger a alguien más que el denunciante; aclarar el papel que pueden llegar a jugar las tecnologías en la detección de los actos ilícitos; explicar mejor hasta qué punto es factible denunciar y reprimir un comportamiento antes de que se pueda convertir en casos de fraude o corrupción; esclarecer cómo afectaría a la tramitación de la denuncia el dato de que el ilícito tuviera relevancia administrativa o penal64; justificar de manera más convincente la oportunidad de aplicar el estatuto del denunciante cuando el denunciante hubiera participado en la comisión de la irregularidad que se pone en conocimiento de la autoridad competente, etc.

Por supuesto, hay otra serie de cuestiones que merecen ser objeto de una reflexión crítica; con todo, pensamos que la mayoría de los titubeos o silencios regulatorios, a los que hemos hecho alusión en las anteriores páginas, tienen su origen en una pretensión y en un temor. El objetivo que se pretende alcanzar es que la sociedad colabore en el acatamiento del Derecho. Esta participación ciudadana contribuiría al desarrollo de una función pública, como es el control de la legalidad, con menos recursos y prescindiendo de las formalidades inherentes a cualquier proceso de investigación; pues está claro que el denunciante no va a advertir al denunciado de sus intenciones. Sin embargo, no se debe menospreciar los riesgos e inconvenientes que acarrea la materialización del precedente objetivo, se podría iniciar una caza de brujas y el marco legal a favor del denunciante podría ser utilizado al servicio de la inquina personal. En consonancia con lo dicho, más que la letra de la norma será la aplicación que de la misma se haga la que nos permitirá emitir un juicio definitivo acerca de si la protección del denunciante ha sido un admirable acierto o un error garrafal.

12. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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