La infracción de abandono de animales domésticos en la Ley de Seguridad Ciudadana y en otras disposiciones penales y administrativas: concurrencia de normas punitivas y de ilícitos

The domestic animals abandonment infringement in the citizen security law and other criminal and administrative provisions: punitive rules for coexistence and concurrent offences

Carmen Martín Fernández

Universidad de Córdoba (España)

ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0118-7746

d12mafec@uco.es

NOTA BIOGRÁFICA

Becaria FPU del MEC en el Área de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba. Principales líneas de investigación: Derecho Administrativo sancionador, seguridad pública y Derecho de la competencia.

RESUMEN

El art. 37.16 de la Ley Orgánica 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana (LOPSC) tipifica como infracción administrativa el abandono de animales domésticos en condiciones en que pueda peligrar su vida. En este trabajo se pone de manifiesto la inadecuada redacción del precepto (copia literal de una antigua falta del Código Penal) y se reflexiona acerca de cuál es o debe ser su bien jurídico protegido. Para finalizar, se analizan los concursos de infracciones y de normas punitivas que pueden plantearse entre este precepto de la LOPSC y otras normas que castigan el abandono de animales domésticos.

PALABRAS CLAVE

Abandono; animales; infracción; concursos de normas; concurso de infracciones; bien jurídico protegido; seguridad ciudadana.

ABSTRACT

The art. 37.16 of Organic Law 4/2015 on the Protection of Citizen Security (LOPSC), classifies the abandonment of domestic animals in conditions that could endanger their lives as an administrative offence. This paper shows the inadequate drafting of the precept (a copy of a repealed penal offence) and a reflection on what is or should be its protected legal asset. Finally, it is analysed the concurrent offences and the rules for coexistence between this precept of the LOPSC and other norms that punish the abandonment of domestic animals.

KEYWORDS

Abandonment; animals; administrative offence; rules for coexistence; concurrent offences; protected legal asset; citizen security.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN: EL ART. 37.16 LOPSC. 1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LA INFRACCIÓN DE ABANDONO DE ANIMALES DOMÉSTICOS DE LA LOPSC. 2. LA ACCIÓN QUE TIPIFICA ESTA INFRACCIÓN: EL ABANDONO. 2.1. EL ABANDONO ¿EN CONDICIONES EN QUE PUEDA PELIGRAR LA VIDA DEL ANIMAL? 2.2. EL ABANDONO REPROCHABLE EN VIRTUD DE LA LOPSC SOLO DEBE SER EL FÍSICO, NO EL ASISTENCIAL. 2.3. EL ABANDONO EN ESPACIOS PÚBLICOS O PRIVADOS DE USO PÚBLICO O EN CONDICIONES QUE PERMITEN AL ANIMAL ACCEDER A DICHOS ESPACIOS. 3. SU RELACIÓN CON EL DELITO DE ABANDONO DE ANIMALES DOMÉSTICOS PREVISTO EN EL ART. 337 BIS CP. 4. SU RELACIÓN CON LAS INFRACCIONES DE ABANDONO DE LAS LEYES AUTONÓMICAS DE PROTECCIÓN ANIMAL. 5. SU RELACIÓN CON LAS INFRACCIONES DE ABANDONO DE LAS ORDENANZAS DE CONVIVENCIA CIUDADANA Y DE PROTECCIÓN ANIMAL. 6. LA POSIBLE CONCURRENCIA DE NORMAS PUNITIVAS Y DE INFRACCIONES SOBRE ABANDONO DE ANIMALES DOMÉSTICOS. 6.1. DISTINCIÓN ENTRE CONCURSOS DE NORMAS PUNITIVAS Y DE ILÍCITOS. 6.2. EL ART. 37.16 LOPSC Y EL ART. 337 BIS CP. 6.3. EL ART. 37.16 LOPSC Y LAS INFRACCIONES DE ABANDONO DE LA NORMATIVA AUTONÓMICA. 6.4. EL ART. 37.16 LOPSC Y LAS INFRACCIONES DE ABANDONO DE LAS ORDENANZAS DE CONVIVENCIA CIUDADANA Y DE PROTECCIÓN ANIMAL. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUCCIÓN: EL ART. 37.16 LOPSC

El art. 37.16 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana (en adelante, LOPSC), tipifica como infracción leve «Dejar sueltos o en condiciones de causar daños animales feroces o dañinos, así como abandonar animales domésticos en condiciones en que pueda peligrar su vida».

Como puede observarse, el precepto tipifica en realidad dos infracciones: por una parte, dejar sueltos o en condiciones de causar daños animales feroces o dañinos y, por otra parte, abandonar animales domésticos en condiciones en que pueda peligrar su vida. Infracciones totalmente distintas y que únicamente tienen en común su relación con los animales y −presuntamente− con la seguridad ciudadana. La primera de ellas proviene de la anterior falta del art. 631.1 CP, que castigaba con multa de quince a treinta días a los dueños o encargados de la custodia de animales feroces o dañinos que los dejaren sueltos o en condiciones de causar mal. Mientras que la segunda es idéntica a la antigua falta del art. 631.2 CP, que castigaba con multa de quince días a dos meses a quienes abandonasen a un animal doméstico en condiciones en que pudiera peligrar su vida o integridad.

A partir de aquí, me centraré en esta segunda infracción y en los problemas jurídicos que puede suscitar dada su inadecuada redacción.

1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LA INFRACCIÓN DE ABANDONO DE ANIMALES DOMÉSTICOS DE LA LOPSC

Parece que, en principio, todas las infracciones que prevea una Ley de seguridad ciudadana debieran de tener como bien jurídico protegido la propia seguridad ciudadana. Como mucho, quizás podría aceptarse que el bien jurídico protegido fuera el más general orden público o, al menos, alguno de sus componentes específicos (la seguridad, salubridad o tranquilidad públicas)1. Así lo insinúa Rebollo Puig cuando, al analizar la finalidad perseguida por la LOPSC y contrastarla con la de sus predecesoras −la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, la Ley 45/1959, de 30 de julio, de Orden Público, y la Ley de Orden Público de 1933−, explica que «las leyes de orden público nunca se han ocupado de toda la actividad administrativa de limitación realizada con el fin de garantizar el orden público, sino solo de una parte que, en esencia, coincide con el contenido de las posteriores leyes de seguridad ciudadana» (Rebollo Puig, 2019: 49). Por ejemplo, no se han ocupado de los problemas de salubridad pública, porque para ellos existen ya otras leyes específicas. Tampoco los ha abordado la LOPSC, lo que fácilmente se intuye de su propio título. También han solido quedar fuera de las Leyes de orden público los aspectos relacionados con la moralidad pública, aunque Rebollo reconoce que algunas de las infracciones de la LOPSC ponen de relieve la conexión existente con este aspecto del orden público2.

En definitiva, lo que ha ocurrido es que, aunque las leyes de orden público hayan pasado a denominarse leyes de seguridad ciudadana, quizás por el recelo que la sola mención del orden público ha suscitado en gran parte de la doctrina española de un tiempo a esta parte, su contenido no es tan distinto, por lo que en muchas infracciones de la LOPSC puede comprobarse cómo no solo se protegen las personas y los bienes en sentido estricto, sino también otros elementos del orden público, como la tranquilidad o la convivencia ciudadanas, el buen funcionamiento de las instituciones y la moralidad pública. Al igual que Alarcón Sotomayor, creo que es razonable que así sea, «no ya porque la cláusula de orden público lo justifique −como defiende Rebollo−, sino, más claramente, porque lo ampara la competencia exclusiva que tiene el Estado sobre la seguridad pública» (Alarcón Sotomayor, 2019: 332). Competencia en virtud de la cual se han dictado las disposiciones de la LOPSC, salvo las relativas a las armas y explosivos.

Es por todo esto que digo por lo que, en lo que concierne a la infracción del art. 37.16 LOPSC y al bien jurídico que allí se protege, son plausibles dos interpretaciones distintas:

• • Entender que el bien jurídico protegido en este precepto es la seguridad ciudadana en sentido estricto, por el peligro que para ella comporta que animales domésticos sean abandonados y puedan deambular libremente por espacios públicos sin el control de ninguna persona y devenir asilvestrados.
• • Considerar que el bien jurídico protegido es la moralidad pública –como componente específico del orden público–, que puede resultar dañada cuando se produce el abandono de un animal doméstico en condiciones en que pudiera peligrar su vida.

Lo que en ningún caso parece que puede interpretarse, a pesar de la redacción del precepto, es que el bien jurídico protegido sea el bienestar o la protección animal. En primer lugar, porque es dudoso que una Ley −como la LOPSC− dictada en virtud de la competencia estatal exclusiva del art. 149.1.29 CE en seguridad pública pueda entrar a proteger a los animales domésticos. En segundo lugar, porque más dudoso aún es que el Estado sea competente para legislar en favor de la protección animal3. Y, en tercer lugar, y, sobre todo, porque el CP y las leyes autonómicas de protección animal (e incluso muchas ordenanzas) ya se encargan de castigar el abandono de animales desde la perspectiva de la protección animal y de los intereses generales que resultan perjudicados con dicha conducta.

Es, por ello, que, a mi juicio, solo es posible interpretar que este precepto de la LOPSC se ha tipificado para proteger la seguridad ciudadana por los peligros que para ella entraña el abandono de animales domésticos. Ni siquiera creo que tenga mucho sentido sostener que con él se garantiza la moralidad pública, por razones que después explicaré. En cualquier caso, reconozco que la interpretación que sostengo en este trabajo es acrobática y acreedora de ciertos problemas, pues alguien incluso podría afirmar que con ella se vulnera el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad. A pesar de ello, será la postura que defienda por ser la única que, creo, garantiza una mínima coherencia.

Pero adelanto ya que lo que sí podría aceptarse es que, como muchas veces ocurre con otras infracciones de la LOPSC, en el art. 37.16 LOPSC se protege de forma colateral otro bien jurídico4. En este sentido, sí que creo que podría sostenerse que se protege la vida de los animales domésticos y la moralidad pública que resulta perturbada en caso de abandono de animales. Pero, como digo, solo de forma colateral, pues, tal y como he advertido, no es plausible considerar que sea este el bien jurídico protegido −principal y directamente− por el precepto. Esto es lo que creo que debe interpretarse dada la redacción del artículo en cuestión, que tipifica como infracción el abandono de animales domésticos «en condiciones en que pueda peligrar su vida». Si lo único que se protegiera fuera la seguridad ciudadana ningún sentido tendría incluir esa condición en el precepto, sino que bastaría con que se tipificara como infracción el abandono de animales domésticos −si acaso habría que añadir «en lugares públicos», como luego explicaré−, por el peligro que puede suponer para dicho valor el hecho de que los animales domésticos abandonados se conviertan en asilvestrados y deambulen libremente por espacios públicos. De hecho, creo que otra redacción en esta dirección que apunto sería más adecuada y así lo defenderé, pero me centraré en estudiar la vigente actualmente y en tratar de realizar una interpretación correctora de la misma que la haga compatible con el que, a mi juicio, debe ser su bien jurídico protegido.

2. LA ACCIÓN QUE TIPIFICA ESTA INFRACCIÓN: EL ABANDONO

La conducta típica de esta infracción prevista en el art. 37.16 LOPSC coincide prácticamente con la que tipificaba la anterior falta del art. 631.2 CP: abandonar animales domésticos en condiciones en que pueda peligrar su vida (o su integridad, que añadía el precepto penal). También coincide casi por completo con la conducta tipificada como delito por el actual art. 337 bis CP5.

2.1. El abandono ¿en condiciones en que pueda peligrar la vida del animal?

El art. 37.16 LOPSC, en puridad, no tipifica como infracción leve cualquier tipo de abandono, sino única y exclusivamente aquel que se produce en unas condiciones tales que pueden poner en peligro la vida del animal. De igual forma hace el art. 337 bis CP y hacía el art. 631.2 CP. No obstante, y como ya he advertido antes, parece que no tiene mucho sentido que un precepto de una ley de seguridad ciudadana se preocupe por la vida o la integridad de los animales. Por eso, creo que hubiera sido más acorde a la finalidad y al ámbito de la LOPSC que la infracción hubiera consistido, simplemente, en «abandonar animales domésticos en espacios públicos». Esto último, relativo a los espacios públicos, trataré de justificarlo a continuación. Antes voy a detenerme en las razones por las que no creo necesario que el precepto exija que el abandono suponga un peligro para la vida del animal.

El abandono de animales domésticos supone un peligro para la seguridad ciudadana porque ese animal doméstico puede convertirse, como consecuencia del abandono, en un animal asilvestrado. Un animal asilvestrado es, según la RAE, un animal doméstico o domesticado que vive en las condiciones de un animal salvaje. El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico lo define como «animal de procedencia doméstica que está establecido y se mueve libremente en el medio natural y no vive ni se cría bajo tutela, manejo ni supervisión de las personas»6. Es obvio, por tanto, por qué estos animales suponen un peligro para la seguridad ciudadana: deambulan por las calles, por los espacios públicos, sin persona alguna que los controle, haciendo y deshaciendo a su antojo y puede que actuando con agresividad o provocando accidentes de tráfico. De eso es de lo que debe preocuparse una ley de seguridad ciudadana. No de si los animales se encuentran en peligro o mueren a causa de ser abandonados. Esto, por muy reprochable que sea, debe ser perseguido por otras Leyes. Precisamente por eso, el art. 337 bis CP tipifica como delito leve el abandono de animales en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad. Allí sí que tiene sentido que se salvaguarde el bienestar animal como parte de los intereses generales, pero no en una ley concreta que solo persigue garantizar la seguridad ciudadana −y si acaso algunos otros elementos del orden público−. Lo mismo ocurre con las leyes autonómicas de protección animal. Todas las CC.AA cuentan con una Ley de protección animal que tipifica como infracción el abandono de animales.

Todo esto no hace sino confirmar que la redacción de la infracción del art. 37.16 carece de sentido en una Ley de seguridad ciudadana7. Primero, porque es dudoso e incoherente que una ley estatal de seguridad ciudadana pueda entrar a proteger a los animales; segundo, porque se solapa por completo con el delito leve del art. 337 bis CP; tercero, porque la finalidad que parece perseguir ya es perseguida por dicho precepto del CP y por las diecisiete leyes autonómicas de protección animal; y cuarto, porque no castiga siempre y en todo caso el abandono, sino únicamente cuando el abandono pone en peligro al animal y, para eso, ya existen, como acabo de mencionar, otras vías de protección.

2.2. El abandono reprochable en virtud de la LOPSC solo debe ser el físico, no el asistencial

La acción que es constitutiva de infracción se definía y se define en torno al verbo «abandonar». Según la RAE, una de las acepciones de «abandonar» es «Dejar solo algo o a alguien alejándose de ello o dejando de cuidarlo». De ello se deduce que abandonar un animal doméstico consiste en dejar solo al animal y alejarse de él o dejar de cuidarlo. Como vemos, son dos las posibles conductas constitutivas de abandono: abandonar físicamente al animal, desprendiéndose de él, dejándolo solo en algún lugar y alejándose del mismo; o abandonar asistencialmente al animal, dejando de proporcionarle alimentación, higiene o los cuidados que requiera.

La doctrina penalista, que analizó la falta del art. 631.2 CP y que ha estudiado el actual delito del art. 337 bis CP, considera que la conducta típica consiste en «dejar desprotegido al animal, dejarlo en situación de desamparo» (Gómez Tomillo, 2015: 189; Hava García, 2011: 304; Mesías Rodríguez, 2018: 85). Y esta situación puede acontecer bien porque se ha llevado a cabo un abandono físico o bien porque se han inobservado las obligaciones que como garante se tienen respecto al animal, lo cual se conoce como abandono funcional. Por eso, la doctrina llegó a la conclusión de que el abandono podía ser activo u omisivo. Y lo mismo ha declarado la jurisprudencia8.

Sin embargo, teniendo en cuenta que en la actualidad se trata de una infracción de una ley de seguridad ciudadana y, por tanto, partiendo de la interpretación sistemática y teleológica del precepto defendida en epígrafes anteriores, creo que el art. 37.16 LOPSC únicamente debe castigar el abandono físico −en lugares públicos, como explicaré en el apartado siguiente− por cuanto es el único que puede poner en peligro la seguridad ciudadana. A mi parecer, los demás tipos de abandono (abandono asistencial y abandono físico en lugares que no sean públicos) deberían ser castigados en virtud de las leyes autonómicas de protección animal y, en última instancia, por los jueces penales ex art. 337 bis CP, pues no ponen en peligro a las personas y los bienes, sino únicamente la integridad física del animal.

2.3. El abandono en espacios públicos o privados de uso público o en condiciones que permiten al animal acceder a dichos espacios

En el tipo penal –del art. 337 bis CP–, como se protege primariamente al animal9, lo relevante es que el abandono se produzca en condiciones tales que pongan en peligro su vida o su integridad. En las leyes administrativas de protección de los animales, que son autonómicas, el objeto de tutela son también los animales en sí mismos, así que lo esencial es que acontezca el abandono, con indiferencia de las circunstancias en que se produzca, porque cualquiera de ellos conlleva siempre una desprotección del animal y un peligro, aunque sea mínimo, para el mismo. En la LOPSC, según se ha explicado antes, también puede parecer que lo importante es que el abandono conlleve un peligro para la vida del animal, pero lo más coherente sería interpretar que el precepto únicamente pretende castigar el abandono físico que se produzca en lugares públicos o privados de uso público o en condiciones que permitan al animal acceder a dichos lugares. Y ello porque solo este tipo de abandono pone en peligro la seguridad ciudadana. Porque, ¿qué riesgo conlleva para la seguridad ciudadana que un sujeto abandone en el interior de su casa a un perro y que el animal muera por inanición? Creo que ninguno10. Si acaso, existirían riesgos para la salud pública y, precisamente, por ello, la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, en su art. 84.20, tipifica como infracción grave el abandono de animales o de sus cadáveres que entrañen un riesgo sanitario para la sanidad animal o para la salud pública.

En mi opinión, el único abandono que debería castigar una ley de seguridad ciudadana como la actual es el que pueda originar el denominado «vagabundeo» del animal. Pérez Monguió explica que «el problema de abandono y el posterior vagabundeo, sobre todo de perros, ha llegado a ser de tal magnitud en algunos lugares que ha llegado hasta la Comisión Europea a través de la pregunta E-2218/01, de 24 de julio, en la que se hacía mención que solo en Bucarest, Rumanía, vagabundean unos 100.000 perros en jaurías» (Pérez Monguió, 2005: 338). Aunque el problema no parezca ser de tal magnitud en España, el informe anual de 2019 de la Fundación Affinity, con los datos extraídos del Estudio sobre Abandono y Adopción de Animales de Compañía del año 2018, revela que 138.000 perros y gatos fueron recogidos por entidades protectoras durante 2018. El 91 % de la calle. Estos datos sitúan a España como uno de los primeros países en la lista de abandono de perros y gatos. Se trata, por tanto, de un problema no teórico, sino real11, y de repercusiones obvias sobre la seguridad ciudadana12. Y es que, como explica Pérez Monguió, los animales abandonados «con el transcurso de los días se vuelven desconfiados y en algunos casos agresivos, provocando altercados con otros animales y con personas» (Pérez Monguió, 2005: 339). Estos altercados resultan cuantitativa y cualitativamente más graves en caso de que los animales abandonados sean potencialmente peligrosos13. Es en este tipo de abandono, por tanto, y no en otro, en el que debe centrarse el régimen sancionador de la LOPSC.

Por este motivo, creo que sería necesario modificar la letra del precepto o, al menos, realizar una interpretación correctora del mismo, en el sentido de que únicamente se sancionen en su virtud aquellos abandonos físicos que se produzcan en espacios públicos o privados de uso público o en condiciones que permitan al animal acceder a dichos espacios. Esto no resultaría ni siquiera incompatible con la literalidad del precepto, pues dichos abandonos siempre supondrán un peligro para la vida del animal. Por el contrario, las demás clases de abandonos (físicos en lugares estrictamente privados o asistenciales) no deberían ser subsumibles en el tipo del art. 37.16 LOPSC −independientemente de la interpretación que se hiciera del mismo− por no afectar a la seguridad ciudadana (ni a la moralidad pública).

3. SU RELACIÓN CON EL DELITO DE ABANDONO DE ANIMALES DOMÉSTICOS PREVISTO EN EL ART. 337 BIS CP

El art. 337 bis CP prevé como delito el abandono de un animal doméstico en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad. La diferencia fundamental que existe entre este precepto penal y el art. 37.16 LOPSC radica en el bien jurídico protegido por los mismos. Según la doctrina penalista, el bien jurídico protegido por el art. 337 bis CP es «primariamente el animal y de modo secundario, los intereses generales, encarnados, en este caso, en los sentimientos de piedad que la sociedad tiene frente a las situaciones que suponen maltrato o peligro para los animales domésticos» (Gómez Tomillo, 2015: 191). En el art. 37.16 LOPSC, como se estudió antes, el bien jurídico protegido es −o debe ser− la seguridad ciudadana, aunque con ello también puedan resultar tutelados de forma indirecta o refleja los propios animales o la moralidad pública que podría sufrir un perjuicio con su abandono. Precisamente, por ello, como luego explicaré, creo que no puede sostenerse que el art. 337 bis CP pueda solaparse o concurrir con el art. 37.16 LOPSC, pues son dos normas punitivas, una penal y otra administrativa sancionadora, con fundamentos totalmente distintos y que, por tanto, tipifican ilícitos diferentes.

Otra diferencia que, según creo, cabrá apreciar entre los dos preceptos, y que deriva de la anterior, consiste en que el abandono perseguido por el art. 337 bis CP será el que se produzca en condiciones peligrosas para la vida o la integridad del animal, siendo indiferente que sea un abandono físico o asistencial o que se produzca en espacios públicos o privados. Por eso, los Tribunales han condenado por el delito previsto en el actual art. 337 bis CP (y por la antigua falta del art. 631.2 CP) a los sujetos responsables de abandonar asistencialmente a animales en el interior de su vivienda14, pero no a los que, aun abandonándolos, no hayan puesto con ello en peligro su vida o integridad15.

4. SU RELACIÓN CON LAS INFRACCIONES DE ABANDONO DE LAS LEYES AUTONÓMICAS DE PROTECCIÓN ANIMAL

Todas las CC.AA han aprobado una Ley propia de protección animal. Se trata de normas que suelen establecer, entre otras cosas, prohibiciones de conductas que suponen maltrato, abandono o tenencia de animales sin reunir las condiciones higiénico-sanitarias que sean necesarias para garantizar su vida y salud, así como obligaciones censales, para que la Administración pueda controlar el número de animales domésticos existentes y la identificación de sus dueños16. Pero, además de prohibir el abandono de animales domésticos, todas esas Leyes, y esto es lo que importa a nuestros efectos, lo tipifican como una infracción administrativa17.

Las distintas CC.AA han ido aprobando esas Leyes esgrimiendo competencias sobre diferentes materias18. Mayoritariamente se ha optado por fundamentar la aprobación de dichas leyes de protección animal en las competencias autonómicas en materia de agricultura y ganadería (art. 148.1.7.ª CE) y de medio ambiente (arts. 148.1.7.ª y 149.1.23.ª CE). Pero la finalidad de esas leyes no es otra que garantizar la protección y, en ciertos casos, el bienestar animal. Por este motivo, algunos Estatutos de Autonomía han incluido expresamente dentro de la competencia en agricultura y ganadería o vinculada a la misma la competencia en materia de protección y bienestar animal (es el caso de los EE.AA de Cataluña, Andalucía y Canarias)19. Lo cual es perfectamente posible pues la CE, a diferencia de la de otros países, no ha previsto expresamente una competencia estatal en materia de bienestar o protección animal20.

Precisamente, por esto, porque ya existen diecisiete leyes autonómicas de protección animal, creo que no tendría sentido alguno sostener que el objetivo del art. 37.16 LOPSC es tutelar a los animales. La diferencia principal que, por tanto, creo que debe predicarse entre ambos tipos de infracciones –del art. 37.16 LOPSC y de los tipos autonómicos– es la relativa al bien jurídico protegido: mientras que las leyes autonómicas de protección animal se encargan de proteger a los animales, la LOPSC se encarga de salvaguardar la seguridad ciudadana. Y, conforme a ello, las leyes autonómicas de protección animal deben castigar todo tipo de abandono en la medida en que pueda resultar perjudicial para la vida e integridad de los animales; mientras que la LOPSC debe ceñirse a castigar el abandono de animales domésticos con trascendencia para la seguridad ciudadana, es decir, aquel abandono físico que se produce en espacios públicos o privados de uso público o en condiciones que permiten al animal acceder a dichos lugares, el cual, además, también suele conllevar un peligro para los propios animales.

Por último, quisiera llamar la atención sobre dos similitudes que existen entre ambos ilícitos (la infracción del art. 37.16 LOPSC y las infracciones autonómicas de abandono animal). En primer lugar, que en ambos casos se trata de infracciones de peligro, por lo que ninguna de ellas requiere un resultado para entenderse consumadas: la infracción autonómica se consuma con el abandono que, de por sí, pone en peligro la integridad del animal, y la infracción de la LOPSC lo hace con el abandono en espacios públicos o privados de uso público, que, en sí mismo, conlleva un peligro para la seguridad ciudadana. No es necesario, por tanto, ni que el animal sufra daños efectivos (en el caso de la infracción autonómica) ni que las personas o bienes resulten lesionados por el vagabundeo del animal (en el supuesto de la infracción estatal)21. Y, en segundo lugar, que ambas infracciones pueden cometerse tanto con dolo como con culpa, pues así parece deducirse de los preceptos y así lo permite el art. 28.1 LRJSP. Precisamente, en esto último radica la diferencia entre estas infracciones y el delito de abandono del art. 337 bis CP, que solo admite la comisión dolosa22.

5. SU RELACIÓN CON LAS INFRACCIONES DE ABANDONO DE LAS ORDENANZAS DE CONVIVENCIA CIUDADANA Y DE PROTECCIÓN ANIMAL

Muchos municipios han aprobado ordenanzas de convivencia ciudadana en las que a veces han tipificado como infracción el abandono de animales domésticos. En estos casos, podría pensarse que se hace así por las graves repercusiones que dicho ilícito puede provocar sobre la seguridad y la convivencia de los ciudadanos. Pero en ocasiones lo que la ordenanza verdaderamente protege al tipificar el abandono es el bienestar animal. Los dos ejemplos los tenemos en la ordenanza de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio público de Granada23. Su art. 151 tipifica como infracción «abandonar un animal potencialmente peligroso» y «dejar suelto un animal potencialmente peligroso o no haber adoptado las medidas necesarias para evitar su huida o su pérdida». Resulta claro que el precepto persigue, en este punto, garantizar la seguridad y convivencia ciudadanas. Pero también tipifica en otro apartado como infracción «abandonar animales, cuando el abandono se realice de manera que pueda causarles daños graves» y «mantener los animales sin la alimentación necesaria o en instalaciones inadecuadas desde el punto de vista higienicosanitario, de bienestar animal y de seguridad, cuando los riesgos para los animales sean muy graves». Con la previsión de estos ilícitos claramente se persigue proteger un bien distinto, que no es otro que el bienestar o la protección animal24.

Donde queda aún más claro que la única preocupación es la protección del animal es en las ordenanzas reguladoras de la tenencia de animales que tipifican como infracción el mero abandono de animales domésticos y no establecen ninguna condición adicional que haga pensar que lo relevante sea que el abandono se produzca en la vía pública o que el animal abandonado pueda causar desórdenes públicos25. La mayoría de los municipios cuenta con una ordenanza de este tipo26 (al igual que las CC.AA tienen una ley de protección animal). Y ello a pesar de que muchos de ellos también han aprobado una ordenanza reguladora de la convivencia ciudadana. Esto último parece confirmar que, en efecto, el bien jurídico protegido por los tipos de abandono de las ordenanzas reguladoras de la tenencia de animales es la protección animal y no la seguridad ciudadana, pues si no fuera así no se entiende por qué la infracción se tipifica en dichas ordenanzas y no en las de convivencia.

Sin embargo, excepcionalmente, algunas ordenanzas de protección animal tipifican ciertas infracciones con el claro objetivo de salvaguardar la seguridad ciudadana. Es el caso de la Ordenanza de Ávila sobre animales de compañía, que, aunque tipifica el abandono de animales en general (art. 81 b), también tipifica de forma específica el abandono de animales peligrosos (art. 77.1 a); lo que permite deducir que, mientras el primer precepto salvaguarda a los animales en sí mismos, el segundo trata de proteger la seguridad ciudadana. También es el caso de las ordenanzas de Barcelona, de Benalmádena y de Cuenca27. Algunas ordenanzas reguladoras de la tenencia de animales incluso tipifican infracciones más propias de ordenanzas de convivencia ciudadana, pues tienen como objetivo, no la regulación de la tenencia de los animales y su protección, sino la conservación del espacio público y la garantía de la seguridad y la convivencia ciudadanas. Es lo que ocurre con la Ordenanza municipal sobre tenencia de animales de compañía, animales potencialmente peligrosos y sobre el servicio municipal de recogida de animales de Castellón, cuyo art. 60 A) tipifica como infracción leve en su primer apartado «no adoptar las medidas oportunas para impedir que los animales de compañía ensucien las vías o los espacios públicos». Obviamente, tiene sentido que esta infracción aparezca tipificada en una ordenanza municipal reguladora de la tenencia de animales, pero no por ello el bien jurídico protegido con la misma es necesariamente la protección animal. En este caso, como digo, es claramente la convivencia ciudadana y la higiene pública.

Lo que hay que concluir de este somero análisis de las ordenanzas municipales de convivencia ciudadana y de protección animal es que lo más importante no es en qué norma municipal se tipifica el abandono como infracción administrativa, sino la redacción del precepto concreto, que es la que determina cuál es el bien jurídico realmente protegido en cada caso. Si se tipifica, sin más, como infracción el abandono de animales domésticos, creo que habrá que concluir que el bien jurídico protegido es el bienestar o la protección animal. Pero si, por el contrario, se tipifica como infracción dejar sueltos o abandonar animales en condiciones de causar daños, entonces habrá que concluir que lo que se protege no es al animal en sí, sino la seguridad ciudadana. Precisamente por ello es por lo que defiendo que la infracción de abandono de animales domésticos del art. 37.16 LOPSC debería haberse redactado de otra forma.

6. LA POSIBLE CONCURRENCIA DE NORMAS PUNITIVAS Y DE INFRACCIONES SOBRE ABANDONO DE ANIMALES DOMÉSTICOS

6.1. Distinción entre concursos de normas punitivas y de ilícitos

La garantía non bis in idem prohíbe la imposición de dos castigos por un mismo hecho28. Pero, en realidad, no están prohibidos todos los casos de doble castigo. En verdad, lo que únicamente impide es que se impongan dos castigos por los mismos hechos, a la misma persona y con idéntico fundamento29. Lo refleja así el art. 31.1 LRJSP: «No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento». Se requiere, por tanto, una triple identidad de sujeto, hecho y bien protegido por la norma.

La identidad de fundamento, explica Cano Campos, «alude a los bienes jurídicos implicados: si el hecho de un mismo sujeto lesiona o pone en peligro varios bienes jurídicos (o el mismo bien varias veces) no hay identidad de fundamento y, por tanto, cabe la duplicidad de sanciones» (Cano Campos, 2001: 195). Por lo que el autor manifiesta que la aplicación de la garantía non bis in idem no parte del hecho en sí, sino del ilícito, es decir, del hecho que lesiona o pone en peligro un bien jurídico. De modo que lo que se impide con ella es que se castigue a un sujeto dos veces por una única vulneración del ordenamiento jurídico. Con independencia de que los castigos aplicables sean penales, administrativos o uno penal y otro administrativo. Es, por ello, que esta garantía constitucional únicamente resulta aplicable en los casos de concurrencia de normas, pero no en los de concurso de infracciones. Veamos con un poco de más detenimiento en qué se diferencian ambas categorías de concursos.

El concurso de normas punitivas se produce cuando un determinado comportamiento realiza el supuesto de hecho de dos o más normas sancionadoras, o lo que es lo mismo, cuando dos o más normas sancionadoras tipifican el mismo ilícito30. La doctrina se refiere a este concurso como aparente y no real porque «finalmente sólo una de las normas podrá aplicarse en el caso concreto» (Alarcón Sotomayor, 2008: 54). Puesto que, como digo, es en estos supuestos donde entra en juego la garantía non bis in idem, que exige elegir una única norma aplicable, pues dicha norma ya absorbe todo el desvalor del hecho contemplado por la otra y si se aplicaran todas las normas sancionadoras «lo que es único sería tratado y castigado como plural» (Cano Campos, 2018: 136). Para elegir la norma aplicable en cada caso, habrá que proceder de la siguiente manera:

• • Si una norma es penal y otra es administrativa, prevalece la norma penal. Esta solución, según ha manifestado el TC, la impone la propia CE en su art. 25, del que se deduce la subordinación de la potestad sancionadora de la Administración a la autoridad judicial dada la competencia exclusiva de la jurisdicción penal en el conocimiento de los hechos constitutivos de infracción penal (Alarcón Sotomayor 2010b: 395-396; Alarcón Sotomayor, 2008: 89-90). Por eso, si durante la tramitación de un procedimiento sancionador, la Administración sospecha que la conducta constitutiva de infracción administrativa puede ser también delito, debe suspender el procedimiento, comunicar el hecho a las autoridades judiciales y esperar la sentencia penal31. Así lo declara en el sector específico de la seguridad ciudadana el art. 45.2 LOPSC32. Si la sentencia condena el hecho, la Administración ya no puede hacer nada. Pero si la sentencia declara que el hecho no es constitutivo de delito, entonces la Administración podrá, en ciertos casos y respetando siempre la declaración de hechos probados de la sentencia penal (art. 77.4 LPAC), continuar la tramitación del procedimiento e imponer la sanción que corresponda. Esto último también lo prevé la LOPSC en su art. 45.333.
• • Si las dos normas sancionadoras son administrativas, como no existe ninguna regla en la LRJSP que establezca cuál es la prevalente con carácter general, la doctrina ha propuesto seguir las reglas del art. 8 CP (Nieto García, 2005: 517; Rebollo Puig e Izquierdo Carrasco, 2005: 632; Cano Campos, 2018: 138; Alarcón Sotomayor, 2008: 84-85). Lo mismo ha sugerido en ocasiones la jurisprudencia34. Algunas leyes sectoriales han establecido estas reglas expresamente. Lo ha hecho, por ejemplo, el art. 31.1 LOPSC que, en caso de concurrencia de normas administrativas sancionadoras (dos de la propia LOPSC o de la LOPSC y de otra ley diferente) ha declarado aplicables la regla de la especialidad, en su defecto, la regla de la consunción y, finalmente, la regla in dubio pro gravissima poena. Estas reglas son las mismas que recoge el art. 8 CP.

Por lo que se refiere al concurso de infracciones, puede tener lugar en varios casos. El más común es cuando con varios hechos se cometen varios ilícitos distintos (concurso real). Pero también se produce cuando una infracción es medio para cometer otra diferente (concurso medial) y cuando con un mismo hecho se cometen varios ilícitos porque se vulnera varias veces el mismo o distinto bien jurídico (concurso ideal)35. En ninguno de estos casos resulta de aplicación la garantía non bis in idem, pues no concurre la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento (Alarcón Sotomayor, 2010b: 374). Antes, al contrario, en todos ellos, al aplicar varias normas sancionadoras «no hay un tratamiento plural de lo que es único, sino un tratamiento plural de lo vario o desigual» (Cano Campos, 2018: 139). En ocasiones, se tratará de hechos diferentes (concurso real) y en otras ocasiones el mismo hecho lesionará o pondrá en peligro diferentes bienes jurídicos (concurso ideal y concurso medial). En el Derecho Penal, en el caso del concurso real lo que procede es imponer los castigos que correspondan en función de los delitos cometidos (art. 73 CP); mientras que en el concurso medial y en el concurso ideal procede aplicar la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior, sin que la misma pueda superar la pena que correspondería si los delitos se hubieran castigado de forma separada (art. 77 CP). Sin embargo, en el Derecho Administrativo sancionador no existe una regulación general y completa de los concursos de infracciones. El art. 29 LRSJP solo contempla la regla a aplicar en el concurso medial (imposición de la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida), pero no establece cómo proceder en caso de concurso real o ideal, por lo que podrían aplicarse analógicamente las reglas del CP, salvo que una ley sectorial dispusiera otra cosa. Por lo que respecta a la LOPSC, sí ha abordado la regulación de los concursos de infracciones, pero lo ha hecho de forma incompleta pues solo ofrece una solución para los concursos ideal y medial en su art. 31.2: «En el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra, la conducta será sancionada por aquella infracción que aplique una mayor sanción»36. Como vemos, prevé una regla parecida a la prevista en el art. 77 CP, pero no idéntica, pues, por una parte, exige aplicar la infracción que conlleve una mayor sanción en lugar de la sanción prevista para la infracción más grave; y, por otra parte, no exige que la sanción se imponga en su mitad superior. A pesar de ello, puede llegarse a la misma solución: en primer lugar, porque en casi todos los casos la infracción que conlleve una mayor sanción será la infracción más grave (al menos cuando las sanciones que se comparan son de la misma ley); y, en segundo lugar, porque a través del juicio de reprochabilidad, la Administración debe tener en cuenta como criterio de agravación de la sanción a imponer que una de las infracciones va a quedar impune (Izquierdo Carrasco, 2001: 234)37.

En cualquier caso, lo que debe tenerse en cuenta es que estas reglas aplicables a los concursos de infracciones no se basan en el principio non bis in idem, sino que han sido previstas por el legislador −en el CP o en normas administrativas sancionadoras− para «suavizar o dulcificar esa regla general en los casos en que la simple suma aritmética de todos los castigos procedentes entrañe un mal desproporcionado, por excesivo, a la gravedad real de la conducta infractora apreciada en su conjunto» (Alarcón Sotomayor, 2008: 30-31) y, por tanto, con fundamento en el principio de proporcionalidad.

Explicado todo lo anterior, procede analizar el art. 37.16 LOPSC y su posible concurrencia con el art. 337 bis CP y los preceptos que tipifican el abandono en las leyes autonómicas de protección animal y en las ordenanzas de convivencia ciudadana o de protección animal. En estos casos, ¿se producen concursos de normas o de infracciones? ¿Qué solución procede en cada caso? Trataré de dar respuesta en los siguientes epígrafes.

6.2. El art. 37.16 LOPSC y el art. 337 bis CP

Dada la literalidad del art. 37.16 LOPSC, que en este punto −como en muchos otros− lo que ha hecho ha sido reproducir la antigua falta del art. 631.2 CP, sin percatarse de que quizás una ley de seguridad ciudadana no debiera tener tal formulación (por todo lo que anteriormente he explicado), cierto sector de la doctrina considera que tanto este precepto de la LOPSC como el art. 337 bis CP protegen el mismo bien jurídico, pues ambos parecen proteger a los propios animales y su bienestar y a los intereses generales que se ven perjudicados en caso de abandono. Y, conforme a ello, afirma que se produce un concurso de normas punitivas y que resultará de aplicación una u otra en función de la gravedad de la conducta38, pues la aplicación simultánea de ambas vulneraría la garantía non bis in idem. Siguiendo a esta doctrina, y dada la regla de la preferencia de la vía penal, si la Administración sospechara que la conducta constitutiva de infracción administrativa también podría ser constitutiva de delito, debería suspender el procedimiento administrativo sancionador o no iniciarlo y pasar el tanto de culpa a la autoridad judicial para que decidiera al respecto (art. 45.2 LOPSC), pues de lo contrario, si siguiera adelante y llegara a sancionar podría vulnerar la garantía non bis in idem y, con ello, un derecho fundamental del inculpado39. Solo en el caso de una sentencia absolutoria −que no declarase la inexistencia de los hechos o la falta de participación del sujeto− podría la Administración continuar o iniciar el procedimiento sancionador con posterioridad (art. 45.3 LOPSC).

Sin embargo, como vengo defendiendo, creo que podría sostenerse que el bien jurídico protegido por el art. 37.16 LOPSC es otro. A mi modo de ver, lo más correcto sería considerar que el precepto de la LOPSC, a pesar de su literalidad, salvaguarda la seguridad ciudadana −por el peligro que para ella supone el abandono de animales y su posterior vagabundeo− y que el precepto penal protege al animal y su integridad y a los intereses generales que se ven perjudicados ante su abandono. Conforme a esta tesis, ambos preceptos tipificarían ilícitos distintos, por lo que no se produciría un concurso de normas, sino un concurso de infracciones; en concreto, podría tratarse de un concurso ideal. Como consecuencia, la garantía non bis in idem no entraría en juego y no resultaría imposible aplicar ambos preceptos de forma simultánea para castigar al sujeto que abandona a un animal doméstico en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad y poniendo con ello en riesgo la seguridad ciudadana40. Pero quizás lo procedente sería suavizar la regla de acumulación de castigos de alguna manera. Sin embargo, el legislador no ha previsto ninguna matización a dicha regla para los supuestos en que concurra un delito y una infracción administrativa. ¿Sería posible aplicar el art. 77.2 CP o el art. 31.2 LOPSC para ello? No tengo claro que las soluciones previstas en dichos preceptos sean aplicables a un concurso de delito e infracción. Claramente la regla prevista en el art. 77.2 CP es aplicable solo a los concursos de delitos. Y seguramente la regla del art. 31.2 LOPSC solo resulte de aplicación respecto a los concursos de infracciones administrativas de la propia LOPSC (ni siquiera parece aplicable a los concursos de infracciones de la LOPSC y de otra ley, tal y como ocurre con el art. 31.1 LOPSC, que se declara aplicable a los concursos de normas de la propia LOPSC o de la LOPSC y de otra ley distinta). Pero si pudiera utilizarse la solución del art. 77.2 CP (imposición de la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior), surgirían dos problemas. El primero es el de la comparación de ilícitos que son heterogéneos (delito e infracción administrativa). Aunque en este caso concreto puede solucionarse fácilmente pues parece que claramente es más grave el ilícito penal (delito leve) que el ilícito administrativo (infracción leve). El segundo problema es el relativo a la competencia para castigar, pues si finalmente puede concluirse que una de las infracciones es más grave que la otra, uno de los órganos debe abstenerse de ejercer la potestad sancionadora y remitir el expediente a aquel que es competente para aplicar la norma que prevé la infracción más grave. Como consecuencia, lo que procede en este caso es que la Administración suspenda o no incoe el procedimiento administrativo sancionador hasta que se pronuncie la autoridad judicial, pues «la jurisprudencia más reciente viene declarando que el deber de no tramitar el procedimiento administrativo sancionador nace aun cuando no se trate ni del mismo sujeto ni del mismo fundamento jurídico, con tal de que concurra el mismo hecho» (Alarcón Sotomayor, 2010b: 401). Esta aparente contradicción es justificada por la doctrina, que explica que lo que esto pone de manifiesto es que el deber de no tramitar el procedimiento sancionador no es tanto un instrumento para garantizar el non bis in idem material, sino para asegurar la vinculación de la Administración a los hechos declarados probados por la sentencia penal en el procedimiento sancionador ulterior (Alarcón Sotomayor, 2010b: 403; Alarcón Sotomayor, 2008: 100)41.

Para evitar problemas, Cano Campos sugiere la siguiente solución: «admitir la imposición de las dos sanciones correspondientes a las infracciones cometidas, pero de forma atenuada» (Cano Campos, 2001: 247). De este modo no habría necesidad de comparar los ilícitos para determinar el más grave ni se plantearían problemas competenciales algunos, pues cada órgano ejercería la potestad sancionadora respecto de la infracción para la que es competente. Desde luego, esta propuesta lege ferenda plantearía muchos menos problemas que los que surgen con la aplicación, aunque sea analógica, de la solución del art. 77.2 CP.

En definitiva, en mi opinión, el art. 37.16 LOPSC y el art. 337 bis CP tipifican ilícitos por completo distintos y, por tanto, no resulta de aplicación uno u otro precepto en función de la gravedad de la conducta, sino que el precepto de la LOPSC será aplicable cuando el abandono de un animal doméstico ponga en peligro la seguridad ciudadana y el art. 337 bis CP resultará de aplicación cuando el abandono de un animal doméstico suponga un riesgo para la vida o integridad del mismo42. Lo que ocurre es que la aplicación de un precepto no excluye la del otro (por tener fundamentos totalmente distintos), por lo que al sujeto que abandona a un animal doméstico poniendo con ello en riesgo tanto al animal como a la seguridad ciudadana se le podrán imponer ambos castigos, sin vulneración alguna de la garantía non bis in idem, aunque quizás habría que suavizar la regla de la acumulación de castigos en virtud del principio de proporcionalidad.

Solo si se partiera de la base de que el fundamento de ambas normas es el mismo (la protección animal, que en el caso del precepto de la LOPSC más bien sería la más amplia moralidad pública, elemento constitutivo del orden público) habría que emprender un análisis jurídico para decidir qué consecuencia punitiva procedería imponer para evitar vulneraciones del principio non bis in idem. En estos casos, como el concurso se produciría entre una norma penal y otra administrativa sancionadora, prevalecería la norma penal. De cualquier forma, esta concurrencia, y posible inaplicación del art. 37.16 LOPSC o del art. 337 bis CP, se solventaría si la infracción, en lugar de su redacción actual, asumiera la que propuse más arriba. Pues así resultaría indudable que el fundamento de ambas normas sería distinto.

Pues bien, llegados a este punto, y habiendo reconocido no ser partidaria de esta última tesis, sino de considerar compatibles tanto la sanción derivada del art. 37.16 LOPSC como la pena impuesta por la comisión del delito de abandono del art. 337 bis CP por proteger ambas normas bienes jurídicos diversos, he de admitir que no ocurre lo mismo con relación a las infracciones de abandono que tipifican las leyes autonómicas de protección animal. Estas normas sí que tienen el mismo fundamento que el precepto penal. Por lo que, entre estas y el art. 337 bis CP sí surge un concurso de normas punitivas y, por tanto, sí que habría que llevar a cabo la operación de análisis en cada caso concreto para determinar si la conducta es merecedora de reproche penal o de represión administrativa. Entonces sí, la Administración autonómica que pretenda castigar a un sujeto por haber abandonado a un animal en virtud de su normativa protectora de animales, si considera que el hecho es de tal gravedad que puede ser constitutivo de delito, tendrá que suspender el procedimiento administrativo sancionador y esperar a que un Juez se pronuncie al respecto. Solo si en sede penal no se aprecia delito podrá proseguir la Administración con la tramitación del procedimiento y, en su caso, sancionar al sujeto. A mi parecer, solo aquellas conductas dolosas más graves y que supongan un peligro concreto para la vida del animal deberán ser castigadas en sede penal, mientras que las demás conductas dolosas menos graves y que supongan un peligro abstracto, así como todas las imprudentes, deberán ser reprimidas en vía administrativa.

6.3. El art. 37.16 LOPSC y las infracciones de abandono de la normativa autonómica

Como vengo defendiendo, el fundamento del art. 37.16 LOPSC es proteger la seguridad ciudadana, mientras que el de las normas autonómicas de protección animal es el mismo que el del art. 337 bis CP, es decir, proteger a los animales en sí mismos y su bienestar. Siguiendo este planteamiento, de nuevo nos encontraríamos ante dos preceptos que tipifican ilícitos distintos, por lo que no habría que aplicar la garantía non bis in idem, que únicamente entra en juego para evitar los casos de doble castigo cuando se produce la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Al contrario, si la conducta de abandono realizada por el sujeto encajara tanto en el art. 37.16 LOPSC como en el precepto de la ley autonómica correspondiente, se produciría un concurso de infracciones administrativas, posiblemente de carácter ideal. No existe una regla legal aplicable a estos casos (el art. 77.2 CP es aplicable a los concursos de delitos y el art. 31.2 LOPSC a los concursos de infracciones de la LOPSC) por lo que a priori correspondería aplicar ambos preceptos e imponer las dos sanciones administrativas. Si ello se considerase excesivo o desproporcionado, creo que una posible solución pasaría por aplicar analógicamente las reglas del art. 77.2 CP (imposición de la sanción prevista para la infracción más grave en su mitad superior). Aunque, reitero, creo que lo más adecuado sería, siguiendo a Cano Campos, que legalmente se admitiera la imposición de las dos sanciones correspondientes a las infracciones cometidas, pero de forma atenuada (Cano Campos, 2001: 247), pues así se evitan los problemas derivados del ejercicio de la potestad sancionadora por órganos diferentes (en este caso, Administración estatal y Administración autonómica).

Solo si se partiera de la base de que el bien jurídico protegido por el art. 37.16 LOPSC es el mismo que el salvaguardado en los preceptos autonómicos, habría que respetar el principio non bis in idem y decidir la norma administrativa sancionadora aplicable. En este caso, parece que la solución la ofrece el art. 31.1 LOPSC, que, como he explicado, se declara aplicable a los concursos de normas, no solo de la propia LOPSC, sino también de la LOPSC y de otra ley distinta (con todo lo cuestionable que hay en ello). En este supuesto, quizás la mejor solución sería sancionar al sujeto en virtud de la normativa autonómica por ser la ley especial preferente a la general (art. 31.1 a LOPSC). Eso sí, solo después de haber descartado la aplicación del art. 337 bis CP, de idéntico fundamento, dada la prevalencia de la norma penal.

6.4. El art. 37.16 LOPSC y las infracciones de abandono de las ordenanzas de convivencia ciudadana y de protección animal

Unos epígrafes más arriba he expuesto cómo las ordenanzas municipales, tanto de convivencia ciudadana como de protección animal, suelen tipificar como infracción tanto el abandono de animales domésticos para tratar de protegerlos, como dejarlos sueltos o abandonarlos cuando sean peligrosos o dañinos.

Llegados a este punto, lo relevante es destacar que los preceptos de dichas ordenanzas solo resultarán de aplicación en defecto de ley. Y ello porque, como explica Alarcón Sotomayor, no se trata de concursos de normas de un mismo ordenamiento, sino de relaciones entre ordenamientos jurídicos distintos, por lo que «puede entenderse que todas las normas tipificadoras que contengan las ordenanzas son, en realidad, solo de aplicación subsidiaria: solo son aplicables si la conducta no está prevista y sancionada en una norma estatal o autonómica» (Alarcón Sotomayor, 2019b: 297)43. Dicha regla se encuentra incluso positivizada en el art. 140.1 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, para aquellos casos en que el concurso de normas se produce entre los preceptos de las ordenanzas municipales y las normas sancionadoras de la LOPSC, pues el precepto establece que serán muy graves las infracciones que supongan una perturbación relevante de la convivencia ciudadana siempre que se trate de conductas no subsumibles en los tipos previstos en la Ley de Seguridad Ciudadana44.

Como consecuencia, y dada la redacción del art. 337 bis CP, del art. 37.16 LOPSC y de los preceptos que tipifican el abandono como infracción en las leyes autonómicas de protección animal, difícilmente puede imaginarse un escenario en el que resulten aplicables las normas de ámbito municipal.

CONCLUSIONES

Del estudio de la infracción leve relativa al abandono de animales domésticos tipificada por el art. 37.16 LOPSC se extrae como conclusión principal que la técnica legislativa consistente en transformar automáticamente antiguas faltas del Código Penal en infracciones administrativas puede conllevar el surgimiento de múltiples problemas. En este caso, para evitar tener que cuadrar el círculo, como se hace en este trabajo, lo ideal sería que el precepto se modificara de tal forma que quedase claro que el bien jurídico protegido es la seguridad ciudadana. Solo así se evitarían concursos de normas sancionadoras innecesarios y se conseguiría castigar una conducta reprochable que, de otro modo, resultaría impune. Pues si se optara por la tesis contraria y se mantuviera que este precepto protege a los animales (lo cual parece posible dada su redacción actual), los abandonos que no conlleven un riesgo o un daño para los mismos no podrán ser sancionados en su virtud. Sin embargo, seguramente esos abandonos puedan poner en peligro la seguridad ciudadana. Es, por ello que, para lograr una mayor coherencia y evitar que conductas reprochables resulten impunes, se propone la siguiente redacción para esta infracción leve de la LOPSC: «Dejar sueltos o en condiciones de causar daños animales feroces o dañinos, así como abandonar animales domésticos en lugares públicos o privados de acceso público o en condiciones de acceder a dichos lugares».

Por lo demás, no puedo elevar a definitivas otras conclusiones, pues soy consciente de que planteo una interpretación acrobática y compleja. A mi parecer, en virtud del art. 37.16 LOPSC solo deben castigarse los abandonos físicos de animales domésticos en los espacios mencionados o en condiciones de acceder a ellos. Pues solo ese tipo de abandono −el que conlleva el surgimiento del vagabundeo− es el que pone en peligro la seguridad ciudadana. Conforme a dicha interpretación correctora que propongo, el abandono físico de un animal doméstico en un lugar público o en condiciones de acceder a él podría conllevar la imposición de dos castigos: una sanción administrativa de la LOPSC y, en su caso, una sanción administrativa de la legislación autonómica de protección animal o una pena ex art. 337 bis CP (aunque en la práctica quizás procedería matizar la regla de acumulación de castigos en virtud del principio de proporcionalidad). En el resto de supuestos (abandono asistencial o físico en lugares que no sean públicos), al sujeto únicamente se le podrá imponer la sanción autonómica o la pena en virtud de la garantía non bis in idem. La elección entre estas dos últimas dependerá, en todo caso, de la gravedad de la conducta y de si la misma es dolosa o culposa. En todos estos supuestos, seguramente también se subsumirá la conducta del sujeto infractor en el tipo de la ordenanza de convivencia ciudadana o de la ordenanza de protección animal del municipio donde se hayan producido los hechos, pero dicha norma sancionadora municipal solo será aplicable en defecto del CP, de la LOPSC y de la legislación autonómica de protección animal.

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