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REALA, número 16, octubre de 2021

Sección: ESTUDIOS BREVES

Recibido: 11-06-2021

Aceptado: 08-09-2021

Publicado: 15-10-2021

DOI: https://doi.org/10.24965/reala.i16.10951

Páginas: 118-133

El marco normativo del teletrabajo en el empleo público: delimitación y análisis comparativo

Legal framework for homeworking in public employment: comparative analysis

Ariana Expósito Gázquez

Universidad de Almería (España)

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-6718-5148

aeg581@ual.es

NOTA BIOGRÁFICA

Graduada en Derecho, Máster en “Abogacía” y Máster en “Derecho Agroalimentario y Actividad de la Empresa” por la Universidad de Almería. Miembro del Grupo de Investigación “Ciencia y Derecho Público en el siglo xxi”. La línea de investigación actual está centrada en el análisis jurídico de las nuevas tecnologías y su aplicación e incorporación dentro del Derecho Administrativo.

RESUMEN

La crisis sanitaria provocada por el COVID-19 ha cambiado las perspectivas de desarrollo del teletrabajo dentro de la Administración Pública. El teletrabajo ha pasado de ser una figura cuya evolución estaba estancada, a presentarse como el modelo de organización del trabajo de la sociedad del futuro. En este sentido, la declaración del estado de alarma el 17 de marzo de 2020 se ha convertido en el punto de inflexión de su evolución: durante su vigencia, los empleados públicos han prestado sus servicios a través de esta modalidad, en todos los supuestos que la naturaleza de la actividad lo permitía; y una vez finalizado este, se ha continuado con esta práctica como consecuencia de la grave situación epidemiológica. El aumento (obligado) del uso de esta figura ha provocado su regulación para evitar la inseguridad jurídica de los empleados públicos. Sin embargo, este texto normativo es impreciso en algunos de los términos que utiliza, y demasiado flexible sobre las obligaciones que asumen las Administraciones Públicas.

PALABRAS CLAVE

Empleados públicos; teletrabajo; trabajo a distancia; derechos digitales; Administración digital.

ABSTRACT

Health crisis caused by COVID-19 has changed the prospects for the telework’s development in Public Administration. Telework has gone from being a figure whose evolution was stagnant, to presenting as the work organisation model of the future. In this sense, the declaration of the state of alarm on 17 March 2020 has become the turning point in its evolution: during its validity, public employees have provided their services through this modality, in all cases where the nature of the activity allowed it; and once the state of alarm ended, this practice has continued because of the serious epidemiological situation. The (compulsory) increase in the use of this figure has led to its regulation to avoid legal uncertainty for public employees. However, this normative text is imprecise in some of the terms, and too flexible on the obligations assumed by Public Administration.

KEYWORDS

Public employees; homeworking; remoteworking; digital rights; Digital Administration.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN. 1. LA PANDEMIA QUE IMPULSÓ LA REVOLUCIÓN DIGITAL. 2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL TELETRABAJO. 2.1. ORIGEN, EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN DEL TELETRABAJO EN LAS RELACIONES LABORALES. 2.2. LOS EMPLEADOS PÚBLICOS: EL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA NORMA. 2.3. LA REGULACIÓN DEL TELETRABAJO PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS. 2.3.1. Los caracteres de la modalidad de teletrabajo. 2.3.2. Los requisitos para el ejercicio del derecho. 2.3.3. El sistema de trabajo por objetivos y evaluación del rendimiento. 2.3.4. Los derechos y deberes. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUCCIÓN

La incorporación del teletrabajo al Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) se ha exhibido públicamente como un éxito de las negociaciones entre los sindicatos y el Gobierno. Sin embargo, la ostentación de mejorar las condiciones laborales y las garantías de los derechos de los empleados públicos debe ser matizada, puesto que el teletrabajo ni es una figura nueva en el ordenamiento jurídico, ni tampoco lo es el contenido con el que se ha dotado1. Por esta razón, este gran triunfo debe ser reconducido al mero establecimiento de un régimen homogéneo de tratamiento y de una definición y caracteres comunes del teletrabajo para todos los empleados públicos. ¡Por fin! Casi veinte años intentando regularlo adecuadamente para proteger los derechos de los empleados públicos, y ha tenido que llegar una pandemia para acelerar su incorporación legal.

La Administración General del Estado (AGE) fue la primera en realizar previsiones relativas al teletrabajo en el año 20062, tras el éxito de un proyecto piloto que tenía como objetivo promover la conciliación entre las responsabilidades profesionales y familiares. Así, mediante la regulación del teletrabajo, la AGE pretendía incorporar las novedades organizativas que posibilitaba la sociedad de la información, y que ya se estaban implantando en el resto de Europa3. Las expectativas que se vierten sobre esta modalidad organizativa de la prestación de servicios son tan elevadas que, incluso, se insta a regular los requisitos y las condiciones para su ejercicio antes del 1 de marzo de 20084. Sin embargo, estas pretensiones regulativas se satisfacen con el Acuerdo de 25 de septiembre de 20095, el cual se limita a que la negociación colectiva sea la encargada de su desarrollo, condiciones y ejercicio.

Hasta una década después no se producen acuerdos significativos en esta materia en el ámbito de la AGE. La causa principal de la inactividad negocial y legislativa se debe a la falta de implantación del teletrabajo en la Administración, de manera generalizada, puesto que no era representativa como forma de prestación de los servicios, al igual que ocurre en las relaciones laborales6 (Serrano, 2012, p. 3). No obstante, en el ámbito autonómico, la figura del teletrabajo sí que ha experimentado en ese período una regulación adecuada como es el caso de Castilla y León, Euskadi, Illes Balears, Castilla la Mancha, La Rioja, Comunidad Valenciana, o Extremadura.

La crisis sanitaria del COVID-19 ha sido el estímulo que ha acelerado la regulación homogénea del teletrabajo para los empleados públicos. El confinamiento general lo convirtió en la mejor solución para continuar prestando sus servicios a los ciudadanos (Carrodeaguas, 2020, p. 2), pasando de no tener apenas representación en la organización de la Administración, a englobar todas las actividades que por su naturaleza podían realizarse de manera telemática. De este modo, el Derecho excepcional creado durante el estado de alarma, considerado de necesidad por las circunstancias extraordinarias que rigen se extiende más allá de la duración estricta de la alarma sanitaria7, con la finalidad de garantizar el mantenimiento de la actividad convencional del Estado y la protección de la salud pública (Álvarez, 2020, p. 2). Sin embargo, tal y como advierte la doctrina, la excepcionalidad de la norma hipotecará la regulación en esta materia «en soberanos errores y palmarias omisiones» (Jiménez, 2021, p. 19).

No obstante, el Gobierno se ha visto obligado a regular esta figura de forma específica ante la demanda social que ha suscitado. Sin embargo, se debe advertir que la incorporación dentro del EBEP no contaba con las mismas expectativas de concreción que en las relaciones laborales, puesto que, tan sólo una semana antes de su aprobación, se prorroga la vigencia del artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, hasta el 31 de enero de 2021. Si bien es cierto que su inclusión se ha convertido en alentadora para los juristas, como un símbolo de transición para iniciar la modernización y adaptación al medio digital que necesitan las Administraciones.

Sin embargo, esta conquista pasa de colosal a intrascendente una vez que se analiza en profundidad la regulación jurídica que ha experimentado. Asimismo, al igual que ocurre en las andanzas del ingenioso D. Quijote de la Mancha, en palabras de D. Miguel de Cervantes:

«D. Quijote: La ventura va guiando nuestras cosas mejor de lo que acertáramos a desear; porque ves allí, amigo Sancho Panza, donde se descubren treinta o pocos más desaforados gigantes, con quien pienso hacer batalla y quitarles a todos las vidas, con cuyos despojos comenzaremos a enriquecer, que esta es buena guerra, y es gran servicio de Dios quitar tan mala simiente de sobre la faz de la tierra.

Sancho Panza: ¿Qué gigantes?

D. Quijote: Aquellos que allí ves, de los brazos largos, que los suelen tener algunos de casi dos leguas»8.

El legislador ha desaprovechado una oportunidad inmejorable para dotar de un contenido adecuado el desarrollo de esta modalidad de prestación de servicios. En este sentido, el Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, se limita a reconocer el teletrabajo en el EBEP, y dejar que la negociación colectiva y los acuerdos autonómicos desplieguen el contenido de este derecho. Lo que, potencialmente podría dar lugar a miles de marcos normativos en materia de teletrabajo (Jiménez, 2020, p. 2) De este modo, lo que podría plantearse como un éxito para la mejora de las condiciones laborales de los empleados públicos, apostando por la reorganización de la Administración en consonancia con las necesidades digitales, se presenta como un fracaso por desperdiciar la coyuntura y el clima de necesidad que ha impuesto la crisis de la COVID-19. En consecuencia, se puede avanzar que el régimen jurídico establecido no es un «gigante», sino, más bien, el adorno de los molinos de viento con los que ya funcionaba el sistema.

1. LA PANDEMIA QUE IMPULSÓ LA REVOLUCIÓN DIGITAL

La crisis sanitaria provocada por el COVID-19 ha sido el agente que ha acelerado el avance de la Revolución Digital en todos los sectores de nuestra sociedad, singularmente en lo que se refiere a la prestación de servicios públicos (Valero, 2020, p. 28). Si bien es cierto que, los cambios más profundos se han introducido en materia de educación y sanidad (Pérez Gálvez, 2017, p. 14), obligando a incorporar las TIC como herramientas indispensables en la prestación de estos servicios. Pero, en general todas las Administraciones han tenido que hacer un esfuerzo (Cabrera, 2020, p. 31) para adaptarse a las circunstancias y continuar con su actividad convencional. Por ejemplo, la Agencia Tributaria tuvo que hacer frente a la campaña de la Renta 2019, en mitad del caos y la descoordinación institucional (Zapico et al., 2020, p. 51); el Servicio Público de Empleo Estatal rediseñó su plataforma para la gestión del procedimiento del Salario Mínimo Vital; o los servicios autonómicos de empleo para la tramitación de los ERTE.

Sin embargo, desde la perspectiva contraria, la crisis sanitaria ha provocado la adaptación de los ciudadanos a la Administración electrónica, aceptando esta vía como el mecanismo más sencillo y apropiado para relacionarse. Esta aceptación del medio electrónico de los ciudadanos no obligados a relacionarse electrónicamente (art. 14 de la LPAC) era algo impensable en nuestro país. Así, desde la aprobación de la Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, hasta el marco jurídico vigente (Martín, 2018, p. 181 y ss.) ni siquiera se había propuesto esta aceptación, de los medios electrónicos entre la población.

El confinamiento de la población obliga a la reorganización de los servicios que prestan los empleados públicos, incorporando el teletrabajo como método preferente para el desarrollo de la actividad (Valero, 2020, p. 29). Así, a pesar de que este no contaba con una regulación uniforme y suficiente, lo que ha provocado inseguridad jurídica y desprotección de los empleados públicos durante años, el teletrabajo se ha expandido de forma dinámica entre las Administraciones (Quintanilla, 2017, p. 117). Este se convierte en la única forma de continuar con la actividad convencional de las Administraciones, sin poner en riesgo la salud de los profesionales, y colaborar frenando el avance de la pandemia. En este sentido, la «nueva normalidad» es rehacía a la presencialidad y la movilidad de los ciudadanos, tal y como avala la jurisprudencia9.

Sin embargo, con la aprobación del Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, se incluye en el EBEP un nuevo artículo cuyo cometido es homogenizar la regulación jurídica del teletrabajo. El acuerdo permite que cerca de dos millones y medio de empleados públicos (Pérez, 2020, p. 1 y ss.) se puedan acoger a esta modalidad, siempre que las necesidades del servicio lo permitan. Además, con la publicación, se abre un plazo de seis meses para que el resto de las Administraciones adapten su régimen jurídico a estas previsiones. No obstante, no ha sido necesario esperar tanto, porque en su mayoría, ya habían previsto un desarrollo normativo, antes y durante el estado de alarma. Además, recientemente, la AGE ha llegado a un acuerdo de fecha 12 de abril de 2021 para la regulación e implantación del teletrabajo, aprovechando la transformación digital del Sector Público en el marco de la Estrategia Digital 2025. Sin embargo, en el ámbito local la cuestión preocupa bastante, en tanto que los municipios de menor población necesitarán asistencia técnica y de cooperación para diseñar un sistema de teletrabajo eficiente y de acuerdo con sus necesidades (Jiménez, 2020: 10).

2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL TELETRABAJO

2.1. Origen y evolución del teletrabajo en las relaciones laborales

El teletrabajo es una modalidad de organización de la relación laboral, cuyo origen se fija a mediados de los años 60’ en EE.UU, en la búsqueda de encontrar una alternativa de ahorro de los recursos energéticos. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es la primera en establecer una definición de teletrabajo como:

«el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza: (i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador; (ii) a cambio de una remuneración; (iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello»10.

Mientras que, en España, el primero en investigar los beneficios del teletrabajo fue un equipo multidisciplinar (liderado por el profesor Gustavo Matías Clavero) de la Universidad Autónoma de Madrid en 1995. La base de esta investigación era encontrar en las nuevas tecnologías otras modalidades organizativas y de negocio que aumentaran la actividad económica del país. De este modo, a partir de la llegada e instauración de la sociedad de la información, la concepción del teletrabajo está acompañada por el componente tecnológico, ligado, a su vez, a la utilización de Internet y de las TIC11. En este sentido, el Acuerdo Marco Europeo sobre el teletrabajo, lo define como:

«una forma de organización y/o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo, que también habría podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales».

En consecuencia, se observa cómo el concepto de teletrabajo evoluciona incorporando las TIC como elemento facilitador del desarrollo de la actividad. No obstante, pese a lo dispuesto anteriormente, el régimen jurídico previo a la declaración del estado de alarma no incorporaba el elemento tecnológico en su concepción12. De este modo, el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, rompe con esta situación y establece su propia descripción del teletrabajo en las relaciones laborales.

La primera singularidad del régimen jurídico establecido es que distingue entre dos figuras: trabajo a distancia13 y teletrabajo14. A partir del concepto que aporta la norma se advierten algunas características de la figura: el desarrollo de la actividad laboral se realiza en un lugar distinto al centro de trabajo; y utiliza y se sirve de los medios informáticos e instrumentos telemáticos, pero no solamente de estos, sino de cualesquiera otros que puedan resultar precisos. No obstante, la actividad no tiene porqué desarrollarse exclusivamente en el lugar designado por el trabajador, sino que, puede ser sólo una parte de esta actuación, a la misma vez que por una duración temporal. En consecuencia, atendiendo a la frecuencia con la que la actividad se desarrolla fuera del centro de trabajo se pueden distinguir tres modalidades: a tiempo completo, durante algunos días de la semana, o sólo una parte de la jornada laboral.

Además, el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, complementa el régimen jurídico añadiendo otras características a esta modalidad organizativa. En primer lugar, el teletrabajo tiene carácter voluntario15, de manera que, no cabe su imposición de forma unilateral por el empleador, sino que, debe mediar acuerdo por escrito entre las partes. De este modo, el teletrabajo se convierte en un derecho del trabajador sujeto a las posibilidades organizativas de la empresa, condicionado a que se reúnan una serie de requisitos, tanto por parte del trabajador, como por el puesto de trabajo que se desempeña. Además, este es un derecho reversible por ambos sujetos de la relación, cuyo ejercicio se rige por lo dispuesto en la negociación colectiva.

En segundo lugar, aquellos que trabajen a distancia gozan de los mismos derechos que sean comparables con el resto de los trabajadores de la empresa. Como, por ejemplo, el derecho a la formación, a la promoción profesional y al ejercicio de los derechos colectivos. No obstante, cuentan con un conjunto de derechos específicos de la relación que se construye. Es el caso del derecho a la dotación suficiente y el mantenimiento de medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad laboral16, o al abono y compensación de gastos17. Además, junto a estos, se encuentra el derecho al horario flexible18; el derecho a un registro adecuado del horario de trabajo19; o el derecho prioritario a ocupar un puesto presencial20.

En tercer lugar, la norma amplía las garantías del derecho a la intimidad y la protección de datos en esta relación, como consecuencia del incremento del riesgo de que se produzca una intromisión ilegítima sobre estos derechos. Asimismo, se prohíbe que los empleadores coloquen herramientas de vigilancia y control fuera de los centros de trabajo, puesto que, el ejercicio de esta potestad puede implicar no sólo un abuso en sus derechos, sino también, una posible violación del domicilio del trabajador21. Además, el trabajador debe ser informado del uso y actividad que puede desarrollar con los recursos proporcionados por la empresa, explicándole las sanciones que puede conllevar un uso inadecuado de estos22.

Es evidente que la regulación jurídica del teletrabajo que se dispone en la norma de referencia está inconclusa. La necesidad de aprobación urgente del texto ha dejado determinados aspectos incompletos y que necesitan ser profundizados. El ejemplo más evidente es el derecho de reembolso de los gastos y la proporción de material suficiente a los trabajadores. La norma hace mención expresa a este derecho, pero no se pronuncia sobre un mínimo de condiciones para su ejercicio, el cual se remite al acuerdo que previamente debe haberse adoptado por las partes. Esta situación puede conllevar en la práctica a la desprotección de estos trabajadores, puesto que, ni siquiera existen cantidades o conceptos cuyo abono deba ser obligatorio por el empleador. Sin lugar a duda, el sistema de negociación entre las partes no parece ser el más adecuado, teniendo en cuenta el desequilibrio de poder entre los intervinientes (Fernández, 2020, p. 2).

De este modo, al régimen jurídico del teletrabajo le falta precisión en la descripción y enumeración de los derechos de los trabajadores, y en sentido contrario, de las obligaciones que asume el empresario, obviando incluir criterios y conceptos fijos que deben en todo caso negociarse dentro del acuerdo. Por ejemplo, deberían estar incluidos los gastos de Internet, luz, agua, teléfono, o calefacción, a los que evidentemente hay que sumar los de los recursos materiales como el ordenador, la impresora, u otros recursos de oficina o tangibles, y especialmente, una silla adecuada para prevenir de los riesgos laborales asociados al teletrabajo. No se puede dejar todo en mano de la negociación colectiva, puesto que, muchas veces, su fuerza es limitada y, en el contexto de crisis en el que estamos inmersos, implica inevitablemente una reducción de los derechos de los trabajadores (Quintanilla, 2017, p. 122). La regulación jurídica debería haber delimitado una línea roja de criterios invariables, a los que los trabajadores siempre tendrían derecho a reembolso, aunque estos pudieran ser mejorados por acuerdos alcanzados voluntariamente entre las partes.

Por otro lado, el ejecutivo ha dejado pasar una oportunidad excelente para dotar de contenido el derecho a la desconexión digital (artículo 88 de la LOPD). Este derecho, desde su configuración no ha sido concretado, dejando su desarrollo en iguales circunstancias que en el anterior supuesto: en manos de la voluntad de la negociación. En este sentido, la Ley habla de un deber empresarial de diseñar una política interna que recoja los límites y garantías del derecho, y para ello se remite a la actividad de los convenios y acuerdos colectivos23. De este modo, el Gobierno imitando el modelo francés sobre la regulación del derecho a la desconexión digital24, pretendía que fueran las partes quienes completaran el contenido del derecho. Sin embargo, este se ha olvidado de que en el derecho laboral francés es obligatorio que las empresas con representación sindical negocien sobre retribuciones, tiempo de trabajo, calidad del trabajo e igualdad, de forma anual25, algo que en España no existe. Tal y como advierte la doctrina, el legislador podría haber señalado algunas de las actividades que están prohibidas, tales como el envío de correo electrónicos26, o llamadas fuera del horario laboral; la organización de reuniones en los periodos de descanso; la realización de contactos no urgentes; o la localización a través del teléfono personal de los empleados, salvo situaciones excepcionales (González, 2020, p. 1 y ss.).

Finalmente, la inclusión de un criterio para controlar el registro de la jornada debe valorarse como aspecto negativo de la regulación jurídica del teletrabajo. En España siempre ha existido una preferencia por controlar la productividad de los trabajadores en función del registro del espacio-tiempo en un centro de trabajo y horario del empleado. Pero esta medición de la eficiencia laboral está desfasada y es poco representativa de las formas de trabajo del siglo xxi. Sin contar que el trabajo que se está creando en nuestro país no responde a los criterios clásicos de relación laboral27. Por esta razón, la legislación laboral debe virar hacia las relaciones que está implantando la sociedad digital, y no hacia un control más estricto de la jornada, basado esencialmente en la presencialidad. En los últimos años se viene evidenciando la necesidad de que el legislador asuma la labor de reformular el concepto de trabajo, de empleado, y los derechos y obligaciones de ambas partes de la relación, para adaptarlos al nuevo contexto global.

2.2. Los empleados públicos: el ámbito subjetivo de aplicación de la norma

El Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, es el encargado de regular el régimen jurídico del teletrabajo para los empleados públicos28, lo que incluye tanto al personal funcionario como laboral, aunque nada se dice del personal eventual o los puestos directivos. En este sentido, la naturaleza de la relación, tanto del personal funcionario como estatutario, es no contractual, puesto que, se rige de forma exclusiva por el Derecho Administrativo, al nacer a partir de un acto de nombramiento (Larios, 2008, p. 81). Por tanto, la relación del personal con la Administración tiene naturaleza legal y reglamentaria, de forma que, los empleados públicos, adquieren los derechos y deberes que se establezcan en el grupo normativo regulador correspondiente (Pérez Gálvez, 2011, p. 37). En palabras de la doctrina, esta es una relación:

«jurídico-administrativa caracterizada por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual individuo queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación (Lorenzo, 2010, p. 494 y ss.)».

De este modo, tanto sus derechos como sus deberes dependen de lo que se establezca por las leyes y los reglamentos exclusivamente, no existiendo derechos adquiridos, en strictu senso, como si ocurre en las relaciones laborales (Sánchez, 2008, p. 87 y ss.). Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha dejado claro que, a pesar de ser una relación especial, no implica que los empleados públicos queden despojados de los derechos fundamentales29. Asimismo, el EBEP reconoce determinados derechos fundamentales como es el caso de la igualdad [art. 14. i)], el derecho a la intimidad, o a la desconexión digital [art. 14. j bis)]. De este modo, el hecho de ser una relación especial no implica que los empleados públicos no tengan garantías de sus derechos, en tanto en cuanto, pueden ejercitar el resto de los derechos que el ordenamiento les reconoce ante el orden contencioso-administrativo. Asimismo, podrán instar la anulación de todas aquellas decisiones que les puedan causar perjuicio o que no respeten los derechos contemplados en el EBEP en base al principio de legalidad (Cantero, 2001, p. 42 y ss.). En consecuencia, existen una serie de garantías incorporadas en nuestro ordenamiento que, no sólo permiten proteger el acceso a la función pública, sino también, garantizar el mantenimiento de sus condiciones (Parada, 2015, p. 474 y ss.).

El establecimiento de estas garantías responde a la necesidad de asegurar su inamovilidad, como instrumento que garantice su independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (art. 103.3. CE). Esta es la única forma de que los empleados públicos sirvan con objetividad a los intereses generales y que actúen con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho (artículo 103.1. CE), y no en atención a criterios políticos o coyunturales. Por ello, se ha implantado de manera paulatina una burocracia sólida y eficaz, basada en los principios de mérito y capacidad (Palomar, 2008, p. 29)30, con el objetivo de constituir una Administración moderna y eficiente que preste los servicios públicos de forma regular y continuada (Parada, 2015, p. 453 y ss.). De este modo, para garantizar la continuidad del sistema, serán siempre los empleados públicos quienes desarrollen «las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas»31.

En lo que se refiere al objeto de análisis de este estudio, la implantación del teletrabajo puede afectar a determinados derechos reconocidos a los empleados públicos. A modo de ejemplo, destaca el incumplimiento de la jornada, ya sea por exceso realizando horas extraordinarias, o por defecto no alcanzando los límites acordados. Además, también puede repercutir en el descanso mínimo reconocido por los acuerdos internacionales, y sobre el derecho a la desconexión digital, a la protección de la intimidad y a la dignidad del individuo. Sin contar, con la necesidad de proveer un marco adecuado de prevención de riesgos laborales (Preciado, 2018, p. 7).

2.3. La regulación del teletrabajo para los empleados públicos

2.3.1. Los caracteres de la modalidad de teletrabajo

El artículo 47 bis del EBEP es el encargado de regular el teletrabajo como:

«aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación».

En puridad, no se establecen diferencias significativas en la regulación jurídica del teletrabajo entre las relaciones laborales y los empleados públicos. La esencia de esta figura se perpetúa en ambos supuestos: la no realización de la actividad o prestación del servicio en el lugar de trabajo ordinario, y la utilización de las nuevas tecnologías como instrumento facilitador de esa labor. Con posterioridad, el artículo 47 bis del EBEP realiza una serie de consideraciones sobre los caracteres y límites de esta modalidad de prestación del servicio, las cuáles sí difieren de lo previsto para las relaciones laborales.

El EBEP distingue una única forma de prestación de la actividad fuera de las dependencias de la Administración, de forma que no diferencia entre teletrabajo y trabajo a distancia. No obstante, como el teletrabajo es concebido como un tipo de modalidad a distancia, su falta de inclusión no provoca una gran diferencia entre ambos regímenes. Sin embargo, esto genera una serie de consecuencias sobre las obligaciones de los empleados públicos. En este sentido, la norma presume que los empleados públicos prestan sus servicios siempre desde el mismo lugar (por lo general, su vivienda habitual). En consecuencia, estos deberán comunicar al responsable del órgano o unidad departamental, para quién desarrollen su actividad, cualquier variación que se produzca del entorno acordado.

Esta cuestión no es baladí para garantizar la protección de la seguridad y de la privacidad de los datos que obran en poder del sistema, dado que el desarrollo de la actividad fuera del centro de trabajo necesita de licencias y permisos tecnológicos asociados a un dispositivo y localización geográfica concretos. La ciberseguridad32 se ha convertido en uno de los puntos estratégicos para preservar el correcto desarrollo de las actividades y la prestación de servicios públicos por parte de las Administraciones. El ciberataque al SEPE, sufrido en el mes de marzo de 2021, es uno de los ejemplos de las vulnerabilidades que presenta el sistema, y la facilidad para perturbar el correcto funcionamiento de la Administración. Por ello, es indispensable que se dote a los empleados públicos de la formación y herramientas adecuadas para proteger el sistema ante las ciberamenazas, y del protocolo de actuación en caso de ciberataque33 (Moro, 2021, p. 87 y ss.).

Además, el teletrabajo «tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados»34. El legislador otorga un poder discrecional a las Administraciones para emplear el teletrabajo como modalidad organizativa, a diferencia de lo que ocurre en las relaciones laborales. Así, es evidente que la intención del legislador es dar cabida para utilizar esta organización de los servicios en caso de supuestos excepcionales o de fuerza mayor, pero también pueden producirse situaciones desigualitarias y discriminatorias. En este sentido, la falta de determinación sobre lo que se consideran supuestos excepcionales puede convertir el teletrabajo, tanto en una recompensa como en un castigo. La discrecionalidad de este poder puede implicar la pérdida de objetividad y control de la actividad que se desarrolla dentro de las Administraciones Públicas. No se puede obviar que la presencialidad del empleado público en las instituciones permite corroborar y controlar el cumplimiento de la ley, lo que, en sentido contrario, la convierte en un mecanismo para evitar la corrupción del sistema. Por ello, se torna imprescindible establecer las garantías necesarias para que estos supuestos, tanto la discriminación como la impersonalidad de la Administración, no se produzcan.

No obstante, el legislador intenta solventar esta situación estableciendo una serie de límites legales a esta potestad, puesto que, «se realizará en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio». De este modo, se insta a la negociación colectiva para adecuar los criterios de acceso al teletrabajo, de forma que se garantice su ecuanimidad y se limita la capacidad discrecional de la Administración competente (García y Vila, 2019, p. 169 y ss.).

Sin embargo, la norma podría haber previsto la determinación de algunos de estos criterios objetivos para evitar la heterogeneidad del régimen de tratamiento entre las distintas Administraciones. Así, por ejemplo, algunos de los requisitos previos para otorgar este derecho pueden ser la formación o acreditación de competencias digitales, como lo venían recogiendo algunas legislaciones autonómicas (es el caso de La Rioja35 y Extremadura36). De forma semejante, se recoge para la Diputación de Almería, donde es necesaria la realización de un curso sobre teletrabajo37.

Además, también se echa en falta que el régimen jurídico delimite esta modalidad en el tiempo y establezca los porcentajes mínimos y máximos de presencialidad en el desarrollo del servicio. La falta de regulación genera una situación desconcertante, en tanto que cada Administración Pública puede regular tanto la duración máxima y mínima de esta modalidad, o el porcentaje de presencialidad obligatorio. No obstante, como regla general se ha asumido un límite mínimo de 3 meses de ejercicio y máximo de 12 meses, como es el caso de la Comunidad Autónoma de Extremadura38, Illes Balears39, el País Vasco40 o Cataluña41. Así, por ejemplo, en la Diputación de Almería, la duración de esta modalidad de prestación del servicio deberá ser de 3 meses mínimo, mientras que, el límite máximo es de 12 meses, debiendo haber 3 meses de presencialidad entre cada modalidad42.

Mientras que, en lo que se refiere a los porcentajes de presencialidad, la Comunidad de Castilla-La Mancha43 y Galicia44 no prevén un período concreto de mínimos obligatorio (Jiménez, 2020, p. 4). Y, en la Comunidad Autónoma de Extremadura45 y de Illes Balears46, la jornada semanal de trabajo se distribuirá de manera que tres días se presten de forma telemática y el tiempo restante en jornada presencial y, en ningún caso, la jornada diaria de trabajo podrá fraccionarse para su prestación en ambas modalidades. En este sentido, a través de este sistema, se permite que roten distintos empleados públicos, garantizando la atención personal en las Administraciones e imposibilitando la perpetuidad de la modalidad del teletrabajo en el desarrollo del servicio. Huelga decir que, esto está en consonancia con los objetivos de la norma, en tanto: «será cada ámbito y en la normativa reguladora que a tal efecto se dicte por cada Administración competente donde determine el porcentaje de la prestación de servicios que pueda desarrollarse por esta nueva modalidad, de tal manera que, se combine la presencialidad y el teletrabajo en el régimen que se establezca»47.

2.3.2. Los requisitos para el ejercicio del derecho

El ejercicio de esta modalidad organizativa está supeditado a «a que las necesidades del servicio lo permitan». Realmente, esto es una obviedad que no era necesario incluir en la regulación, puesto que, ocurre en todas las relaciones en términos idénticos. No obstante, la intención del legislador parece ser incluir los criterios recogidos en la jurisprudencia48 sobre el teletrabajo hasta este momento. Sin embargo, esta reiteración no cambia sustancialmente el régimen jurídico, en tanto que, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo las «“necesidades del servicio” constituyen un concepto jurídico indeterminado, y es a la Administración a quien corresponde en cada caso concreto acreditar el presupuesto de hecho y los motivos que justifican su apreciación deviniendo, en caso de no hacerlo, ineficaz la decisión por falta de motivación»49.

De este modo, si el legislador pretendía esclarecer las dudas interpretativas que pudieran surgir, debería haber establecido un conjunto de pautas objetivas que determinasen que se entiende por «necesidades del servicio» en este supuesto concreto. En efecto, la doctrina ha señalado un conjunto de criterios generales aplicables a los puestos de trabajo y tareas que sean susceptibles de prestación a distancia, tales como el grado de digitalización de las tareas; ciberseguridad o confidencialidad; grado de autonomía del puesto; grado de supervisión del puesto; y evaluación de los resultados (Mazo, 2021, p. 131). A modo de ejemplo, la Administración de la Generalitat describe de manera ejemplarizante los puestos de trabajo que pueden ser desarrollados mediante teletrabajo50. No obstante, también se observa que la incorporación de este criterio cumple con un segundo propósito: evitar la despersonificación de las Administraciones. En este sentido, parece que, a medida que aumentan los recursos tecnológicos, las Administraciones se alejan del contacto directo y personal con los ciudadanos, lo que termina por generar cierta desconfianza en el sistema. Sin perder de vista que las Administraciones tienen la obligación de prestar asistencia necesaria para facilitar a las personas interesadas a los servicios electrónicos de forma presencial51.

En lo que se refiere al elemento formal que permite la prestación del servicio en la modalidad de teletrabajo es una autorización expresa de la Administración competente52, lo que contrasta con el acuerdo entre las partes que rige en las relaciones laborales. Se sobrentiende que esta autorización será en todo caso reglada y simple, puesto que, el teletrabajo no es la modalidad ordinaria de prestación del servicio. De este modo, el responsable del órgano administrativo será el encargado de autorizar a través de una resolución el acceso al teletrabajo. Esta situación obliga a que la Administración establezca: por un lado, un régimen adecuado sobre los motivos y límites de la capacidad discrecional de la Administración para conceder y rechazar estas peticiones, y las posibilidades de recurso ante estas resoluciones; y, por otro lado, un formulario electrónico que facilite la petición de teletrabajar por los empleados públicos.

Por otro lado, en lo que atiende a los criterios personales de acceso a este derecho, el artículo debería establecer un régimen homogéneo sobre las personas que pueden tener prioridad para el ejercicio de este derecho. En este sentido, no se trata de establecer una lista cerrada, o un orden de jerarquía, sino de dotar de cierta uniformidad el régimen jurídico. Así, por ejemplo, la carencia de una base común provoca que, en la Comunidad de Castilla y León la condición que mayor puntuación otorga es tener pareja con hijos menores de edad que tengan reconocido un grado II de dependencia53, mientras que, en la Diputación de Almería sea la de ser familia monoparental54. Ambos criterios son legales y justos, pero fomentan un tratamiento desigual del acceso al teletrabajo entre las distintas Administraciones.

2.3.3. El sistema de trabajo por objetivos y evaluación del rendimiento

El EBEP establece un sistema de trabajo por objetivos y de evaluación de su cumplimiento. Esta metodología para medir la eficiencia laboral es más adecuada para todas aquellas actividades que no sean mecánicas y repetitivas, y con cierto contenido intelectual y de reflexión. Esta regulación representa una novedad dentro del sistema organizativo de la Administración, puesto que es indudable que existe una cultura arraigada de la imprescindibilidad de presencia en el puesto de trabajo. Así, las horas que pasan los empleados públicos sentados frente al ordenador computan lo mismo que las de trabajo efectivo, dado que son consideradas como parte del cumplimiento de la jornada (Almonacid, 2020a, p. 4).

En la actualidad, ha dejado de tener sentido medir la productividad de los empleados públicos en relación con el registro de la jornada en un espacio-tiempo concreto, porque la presencialidad no implica calidad o efectividad del servicio (Almonacid, 2020b, p. 92). Así, la productividad de los trabajadores se puede calcular a través del establecimiento de objetivos específicos, como pueden ser proyectos o alcanzar datos concretos, tanto de forma individual como grupal o colectiva. No obstante, junto a este sistema de objetivos también se puede introducir otras medidas que complementen el régimen como, por ejemplo, criterios relacionados con la calidad y cantidad del trabajo producido, la fijación de plazos para la entrega y finalización, o la comunicación obligatoria entre los miembros del equipo de trabajo y el seguimiento de la evolución de este, a través de llamadas de teléfono, reuniones periódicas o los intercambios de e-mail (Serrano, 2012, p. 21).

Por esta razón, llama especialmente la atención que no se reconoce el derecho al horario flexible o de un registro adecuado. No obstante, en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, sí que se hace expresa mención a que «el teletrabajo no podrá suponer ningún incumplimiento de la jornada y el horario que corresponda en cada caso». Así, a modo de ejemplo, en La Rioja se recoge la necesidad de incluir en la autorización el horario que se establece y la designación de la persona que se encargará de supervisar al teletrabajador55.

Sin embargo, si hay una Comunidad que redacta de forma elocuente y flexible la determinación del horario es Galicia, que contempla distintas modalidades: por razones de conciliación de la vida familiar y laboral, de forma automática, y por horarios especiales56. En este sentido, no se puede obviar que con la regulación del teletrabajo existe un miedo social por el riesgo evidente de que las mujeres retornen al hogar, pero esta vez realizando la actividad laboral, así como también, las propias del hogar y el cuidado de los hijos (en su caso). En efecto, no parece ser un hecho controvertido que la mayoría de las personas que se van a acoger a este régimen serán mujeres, y que, por ende, puede implicar un retroceso social sobre los principios de igualdad y no discriminación. Sin embargo, a este respecto he de añadir que las normas reguladoras del teletrabajo guardan mucho el lenguaje, siendo este plenamente inclusivo (por ejemplo, utiliza el término de «las personas trabajadoras», o «las empleadas y los empleados públicos»), así como la ambigüedad para referirse a la conciliación laboral y familiar, buscando el ejercicio responsable de todos los componentes del núcleo familiar. Si bien es cierto que no es la solución a los problemas de conciliación en nuestro país, pero al menos es un paso para alcanzarla.

En el régimen autonómico, por lo general, la forma de medir la productividad remite a lo acordado en la autorización que posibilita esta modalidad de prestación del servicio, como es el caso de La Rioja57, País Vasco58 o Extremadura59. Sin embargo, la legislación gallega no hace remisión explícita a esa organización por objetivos que señala la Ley, aunque de forma indirecta sí que lo establece como una causa de cese de la prestación del servicio en esta modalidad60. Mientras que, para verificar el cumplimiento de estos objetivos, la Comunidad de Castilla y León ha creado una Comisión de seguimiento del teletrabajo, órgano que no se configura en otras Administraciones61. Mientras que, en la Diputación de Almería se incluye la obligación de realizar una memoria anual «donde se recojan los objetivos o la consecución de los resultados dentro de la unidad administrativa»62. De este modo, esta incorpora una tarea adicional para los empleados públicos que no está prevista para el resto, dado que, la verificación de que se está realizando la actividad en los términos y condiciones apropiadas corre a cargo del superior jerárquico o el encargado de coordinar la actividad. En consecuencia, se genera el deber a los empleados públicos de demostrar que se está cumpliendo con sus obligaciones, cuando no es una actividad que estos debieran desempeñar.

2.3.4. Los derechos y deberes

En lo que se refiere a derechos de los empleados se reconocen los mismos que respeto del resto de empleados no acogidos a esta modalidad, tanto individuales como colectivos. En efecto, en la norma se reconocen de forma específica el derecho a la formación o la promoción profesional, pero llama la atención que no se haga especial mención a los derechos digitales reconocidos en la LOPD, como sí ocurre en la regulación de esta figura en las relaciones laborales.

No obstante, la regulación (deficiente) que se hace de los derechos digitales no está pensada para aplicarlos a las relaciones que rigen para los empleados públicos. Las diferentes naturalezas jurídicas de las relaciones, así como también, la falta de un mandato de transposición de la LOPD al EBEP, adaptando sus normas al contenido que este recoge, dificulta su aplicación (Terradillos, 2019, p. 15). Por ejemplo, en el ámbito del derecho a la desconexión digital se promueve su desarrollo a través de la negociación colectiva o la elaboración de políticas internas de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas por parte del empresario. De este modo, las recomendaciones que se dictan están dirigidas a las relaciones laborales, y no pensadas para que sean incorporadas dentro de las Administraciones Públicas, especialmente, por el lugar que se pretende otorgar a la negociación colectiva (que ya llama la atención por su carácter desmedido en las relaciones laborales).

Pero es que, además, la norma reconoce el derecho de los empleados públicos a ser dotados de los medios tecnológicos necesarios para la prestación del servicio por la Administración competente. En este aspecto es donde reside una de las grandes diferencias entre el régimen regulatorio del teletrabajo para los trabajadores por cuenta ajena y los empleados públicos. En las relaciones laborales se reconoce expresamente el derecho a la dotación de medios, equipos y herramientas necesarios, y al abono o compensación de gastos; mientras que, para los empleados públicos la norma no es tan explícita determinando el contenido de este derecho. El legislador únicamente acuerda la proporción de los medios tecnológicos, pero se olvida (o no) de incluir otros medios de carácter material o instrumental. Así, no se recoge el abono o compensación de otros gastos, como la contratación de la red o el incremento del gasto de luz que supone teletrabajar desde casa.

La falta de concreción de los términos sobre los que se tiene derecho a compensación provoca que la legislación de La Rioja reconozca únicamente el derecho a proveer de las aplicaciones informáticas y la asistencia técnica que sea necesaria para la realización del trabajo63; y que, Castilla y León establece que el equipamiento básico será aportado por los empleados públicos, e inclusive les corresponde solucionar las incidencias imputables a su equipo informático y la conectividad64. Mientras que, en Cataluña deberá evaluarse previamente la viabilidad de poner a disposición de los empleados los medios tecnológicos necesarios para desarrollar el servicio mediante esta modalidad65. Pero, es que, es más, en Castilla La Mancha es un requisito previo de acceso al teletrabajo disponer de un ordenador personal con un software concreto establecido por la dirección general competente y una conexión a Internet de banda ancha66. Y, por último, en la Diputación de Almería, más generosa en este sentido, facilitará el equipo informático y el acceso a las aplicaciones necesarias para el desempeño del servicio, pero excluye el abono de la línea de acceso a Internet67.

Pero es que, en mayor abundamiento, se obvia cualquier pronunciamiento sobre la prevención de riesgos laborales y protección de la salud. Esta falta de verificación de que el lugar donde se está desarrollando la actividad cumple con los requisitos necesarios, puede conllevar graves consecuencias para la Administración, puesto que, se incrementan los riesgos de padecer tecnoestrés, fatiga informática o sedentarismo. Así, por ejemplo, en las Illes Balears se solicita que se rellene un cuestionario de autocomprobación en materia de prevención de riesgos laborales para el puesto facilitado68; mientras que, en Extremadura será el servicio de prevención de riesgos laborales quién valorará el entorno en el que se realizará sus funciones y emitirá un informe de las condiciones en que se encuentra69. En este sentido, la Diputación de Almería efectúa un tratamiento diferenciador, al introducir la obligación de firmar una declaración responsable de que el puesto de trabajo reúne los requisitos necesarios para el desempeño de la actividad70. En consecuencia, desde ese mismo momento es responsabilidad propia del empleado público que se cumplan con las condiciones de seguridad y salubridad recogidas en la normativa.

CONCLUSIONES

Internet y las nuevas tecnologías están provocando cambios profundos en todos los sectores de la sociedad (De la Quadra-Salcedo, 2018, p. 22). Las Administraciones Públicas no han quedado al margen de estas modificaciones, y han tenido que adaptar su régimen jurídico de funcionamiento y de relaciones para con los administrados. Sin embargo, las reformas legislativas de los últimos años perseguían el desarrollo de una Administración electrónica, centrándose exclusivamente en la implantación de las nuevas tecnologías como herramientas para el desarrollo de sus funciones. Por lo que, nunca ha estado en la mente del legislador abarcar una transformación completa de la Administración que la adaptase al entorno digital, y acabara con el funcionamiento oscuro, burocrático y paquidérmico por el que se caracteriza (Martín, 2018, p. 181).

Sin olvidar que los cambios efectuados en la estructura y procedimiento de la Administración tienen repercusión directa sobre el desempeño de la actividad de los empleados públicos. Este hecho parece haber sido ignorado por el legislador, puesto que, no ha reformado o acondicionado el régimen jurídico de las relaciones de los empleados públicos en todo este tiempo. En este sentido, la Administración aboga en su régimen jurídico por la digitalización y el tratamiento electrónico de su actividad, pero se olvida que este no es un proceso espontáneo de cambio, sino que, implica la dedicación y el esfuerzo de los empleados públicos (Cerrillo, 2017, p. 306). Ellos son el eslabón de la cadena que produce la auténtica transformación del sistema. Por ello, sin los recursos electrónicos suficientes y la formación específica en la materia, es imposible que concluya este proceso de renovación. El legislador se ha acostumbrado a crear Derecho procrastinando la dotación presupuestaria suficiente para cumplir con lo estipulado en la norma, y así es imposible avanzar.

No obstante, antes de que se desatara la pandemia, el Ministerio de Política Territorial y Función Pública había iniciado los trámites para aprobar la Ley de Función Pública de la Administración General del Estado, desarrollar el EBEP, y adoptar medidas concretas dentro de la Administración a largo plazo. Entre las decisiones que tomar se encontraban el desarrollo de planes de formación, buscar soluciones al envejecimiento del 51 % de la plantilla en la próxima década, o inclusive la reforma de los criterios de acceso al empleo público. Así, en fecha de 9 de marzo de 2020, se registró una consulta previa a la elaboración de un Anteproyecto de Ley en la página web del Ministerio71. Pero, la pandemia ha frenado el desarrollo de todos estos proyectos sine die, puesto que llevamos ya más de un año estancados en el mismo punto.

La llegada de la Era Digital va a ocasionar innumerables quebraderos para la reorganización de las distintas Administraciones Públicas. Por ello, es imprescindible formar a los empleados, restructurar sus funciones, y promover la reasignación de puestos de trabajo (Castillo, 2020, p. 124), creando un clima de progreso digital general. En este sentido, el Plan de España Digital 2025 tiene una parte destinada a cumplir este objetivo, como es el proyecto de capacitación de los empleados públicos para adaptarse a la implementación de las nuevas tecnologías. Sin embargo, este parece estar alejado de la transformación que la incorporación de las nuevas tecnologías al aparato gubernamental, tales como la inteligencia artificial o la robótica, van a terminar desencadenando dentro de la Administración (Cerrillo, 2019, p. 25).

En mi opinión, el ejecutivo parece estar obviando la inminente necesidad de encontrar soluciones para todos los empleos públicos que serán destruidos por la llegada del progreso, o que sean incapaces de adaptarse a la nueva realidad social como consecuencia de la brecha digital. Así, aunque el proceso de sustitución no sea de carácter inmediato, los planes y ayudas para superar los problemas sociales que va a generar la implantación de estas tecnologías deben comenzar a abordarse desde este mismo momento. Por ello, es inminente plantear un nuevo plan de recursos humanos, para adaptar el régimen a las vacantes que se van a generar en la próxima década, y adoptar medidas para diseñar el proceso de cambio que se avecina (Areses, 2017, p. 39). Pese, a lo manifestado, es cierto que en la actualidad se está tramitando un proyecto de Ley por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y resilencia. El Capítulo III de este texto destina gran parte de sus disposiciones al diseño de instrumentos de planificación estratégica para la gestión de los servicios, entre los que se incluye, la reorganización de los recursos y las necesidades organizativas y de personal; así como también, una propuesta de formación del personal adscrito a estas unidades. Sin embargo, habrá que esperar a la promulgación de la norma para valorar el texto al completo, y la materialización del mismo.

En este sentido, el teletrabajo se convierte en un elemento estratégico de la gestión de los recursos humanos, en tanto que permite adaptar las necesidades del personal a la gestión de los servicios públicos. Lo que, en sentido contrario, implica una búsqueda de mejora continuada del sistema (Megino y Lanzadera, 2020, p. 74). Además, la implantación del teletrabajo promueve la eficacia y la modernización de la gestión de los procedimientos, al incorporar y utilizar de forma obligada las nuevas tecnologías en la prestación de los servicios públicos. Esta realidad debe contemplarse como una posibilidad de ofrecer nuevos y mejores servicios a los ciudadanos (Valero, 2018, p. 389 y ss.), adaptándose a las necesidades concretas del mundo digital. Sin contar con las ventajas objetivas que tiene el teletrabajo relacionadas con la reducción de la contaminación, por la disminución de los desplazamientos, y lo que se traduce en menos problemas de circulación y congestionamiento de las carretas, y la minoración de los accidentes de tráfico. Y, también tendría repercusión sobre los problemas de superpoblación y el alto precio de la vivienda en los núcleos urbanos, por lo que estas medidas estarían en consonancia con la Agenda 2030, y la protección del medio ambiente.

El teletrabajo ayudaría también a la conciliación de la vida laboral y familiar, hasta el momento, caracterizada por la falta de actividad legislativa de desarrollo suficiente. Más aún, si se traen a colación los problemas demográficos, de envejecimiento de la población (Pérez Gálvez, 2019, p. 25 y ss.) y baja tasa de natalidad que tienen como uno de los factores determinantes la imposibilidad de conciliar de los progenitores. Y, por último, impulsaría la construcción de la sociedad digital, en tanto que, implicaría la adquisición de competencias digitales de una gran parte de la población. Lo que, de forma concomitante, como consecuencia del incremento de la demanda por parte de la sociedad en estos servicios, obligaría al Gobierno a invertir más en el desarrollo de las redes y servicios de comunicaciones. Sin embargo, el éxito de este método organizativo va a depender de la dotación de medios materiales y la preparación del personal, las normas de seguridad y políticas de formación, el cambio de mentalidad de prestar servicios por objetivos, o la necesidad de establecer un marco mínimo de conciliación entre lo laboral y lo personal.

Ahora bien, ¿es suficiente el régimen jurídico establecido hasta ahora para garantizar el éxito del teletrabajo en las Administraciones Públicas? La respuesta debe ser negativa. Este ha sido un paso muy importante para tratar de homogenizar el tratamiento de la cuestión. Pero, en puridad, no ha cambiado nada sobre la disgregación de criterios, ni tampoco se han establecido garantías superiores a las previamente configuradas. El legislador va a tener que esforzarse más, y establecer un reglamento de desarrollo en esta materia. En consecuencia:

«Sancho Panza: Mire vuestra merced que aquellos que allí se parecen no son gigantes, sino molinos de viento, y lo que en ellos parecen brazos son las aspas, que, volteadas del viento, hacen andar la piedra del molino»72.

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1 Vide STSJ de Castilla y León, 78/2015, de 4 de mayo; Vide STSJ de Castilla-La Mancha 537/2017, de 29 de diciembre.

2 Vide Orden APU/1981/2006, de 21 de junio, por la que se promueve la implantación de programas piloto de teletrabajo en los departamentos ministeriales. Con posterioridad, se aprobó el Manual para la implantación de programas piloto de teletrabajo en la Administración General del Estado.

3 Vide Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo, 2002.

4 Vide Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, Disposición Final Sexta.

5 Vide Resolución de 22 de octubre de 2009, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se publica el Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función público en el marco del diálogo social 2010-2012, Acuerdo 1.1. Modernización y nuevas tecnologías.

6 Vide INE (2020), se estima que sólo el 4,8 % de la población teletrabaja en nuestro país antes de la crisis sanitaria.

7 Vide Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, Disposición Adicional Tercera.

9 Vide Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo, Auto 41/2020, de 20 de mayo, RJ 2: «Por otro lado, respecto de la ponderación de los intereses en conflicto, se entiende, que la evitación de propagación del virus y el derecho a la protección a la salud que puede verse afectado por el riesgo de contagio ha de primar en el caso presente frente a la reincorporación presencial de aquellos, consecuencia sin afectación a priori del trabajo desempeñado».

10 Vide OIT, Convenio C-177 sobre el trabajo a domicilio, 1996.

11 Vide Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, Exposición de motivos.

12 Vide Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículo 13.

13 Vide Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, artículo 2 a): «forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular».

14 Ibidem artículo 2 b): «aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación».

15 Ibidem artículo 5.

16 Ibidem artículo 11.

17 Ibidem artículo 12.

18 Ibidem artículo 13.

19 Ibidem artículo 14.

20 Ibidem artículo 8.

21 Vide STS 329/2016, de 20 de abril, FJ 2: «Ya hemos dicho que la protección constitucional frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual. La revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del art. 18.2 CE».

22 Vide STS 1323/2011, de 8 de marzo, FJ 4.

23 Vide Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, artículo 18.

24 Vide Code du travail, article L.22242-8.

25 Ibidem article L.2242-1.

26 La inspección de trabajo considera que el envío de e-mails fuera del horario de trabajo puede suponer una vulneración del derecho a la desconexión digital de los empleados, lo que tendría la consideración de una infracción grave de la normativa laboral, sancionada con multas de entre 626 y 6.250 euros.

27 Vide STS 2294/2020, de 25 de septiembre, FJ 21.

28 Vide Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, artículo 8.

29 Vide STC 188/2005, de 4 de julio, FJ 2: «no son entre nosotros un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Administración pueda dictar normas sin habilitación legal previa. Estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administración de un poder normativo carente de habilitación legal, aunque ésta pueda otorgarse en términos que no serían aceptables sin el supuesto de esa especial relación».

30 En este sentido, considera que la objetividad de acceso al sistema es un paso para profesionalizar el servicio público, lo que, en sentido contrario, lleva a garantizar la permanencia en el mismo, y que la relación de servicios no se constituya ad personam, sino respecto a la persona jurídica del Estado.

31 Vide Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, artículo 9.2.

32 Vide STC 142/2018, de 20 de diciembre de 2018, FJ 4: «conjunto de mecanismos dirigidos a la protección de las infraestructuras informáticas y de la información digital que albergan, fácilmente se infiere que, en tanto que dedicada a la seguridad de las tecnologías de la información, presenta un componente tuitivo que se proyecta específicamente sobre el concreto ámbito de la protección de las redes y sistemas de información que utilizan los ciudadanos, empresas y administraciones públicas».

34 Vide Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, artículo 47. 2 bis.

35 Vide Decreto 45/2013, de 5 de diciembre, por el que se regula la prestación del servicio en la modalidad no presencial mediante la fórmula del teletrabajo para el personal funcionario y laboral al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja y sus organismos autónomos, artículo 5.

36 Vide Decreto 1/2018, de 10 de enero, por el que se regula la prestación del servicio en la modalidad no presencial, mediante la fórmula del teletrabajo, en la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, artículo 9.

37 Vide Reglamento por el que se regula la prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la Diputación provincial de Almería, artículo 3.5.

38 Vide Decreto 1/2018, de 10 de enero, por el que se regula la prestación del servicio en la modalidad no presencial, mediante la fórmula del teletrabajo, en la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, artículo 6.1.

39 Vide Decreto 36/2013 de 28 de junio, por el que se regula la modalidad de prestación de servicios mediante teletrabajo en la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, artículo 9.1.

40 Vide Decreto 92/2012, de 29 de mayo, por la que se aprueba el Acuerdo sobre la prestación del servicio en la modalidad no presencial mediante la fórmula del teletrabajo por el personal empleado público de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi y sus organismos autónomos, artículo 8.

41 Vide Decreto 77/2020, de 4 de agosto, por el que se regula la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo para el personal al servicio de la Administración de la Generalidad de Cataluña y sus organismos autónomos, artículo 4.1.

42 Vide Reglamento por el que se regula la prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la Diputación provincial de Almería, artículo 7.

43 Vide Decreto 57/2013, de 12 de agosto, por el que se regula la prestación de servicios de los empleados públicos en régimen de teletrabajo en la Administración de la junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, articulo 3.

44 Vide Orden de 20 de diciembre de 2013, conjunta de la Vicepresidencia y Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia y de la Consellería de Hacienda, por la que se regulan la acreditación, la jornada y el horario de trabajo, la flexibilidad horaria y el teletrabajo de los empleados públicos en el ámbito de la Administración general y del sector público de la Comunidad ­Autónoma de Galicia, artículo 6.

45 Vide Decreto 1/2018, de 10 de enero, por el que se regula la prestación del servicio en la modalidad no presencial, mediante la fórmula del teletrabajo, en la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, artículo 6.2.

46 Vide Decreto 36/2013 de 28 de junio, por el que se regula la modalidad de prestación de servicios mediante teletrabajo en la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, artículo 9.2.

47 Vide Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, Exposición de motivos III.

48 Vide STSJ de Castilla-La Mancha 537/2017, de 29 de diciembre, FJ 4.

49 Vide STS 5866/2006, de 22 de diciembre, FJ 4.

50 Vide Decreto 49/2021, de 1 de abril, del Consell, de regulación del teletrabajo como modalidad de prestación de servicios del personal empleado público de la Administración de la Generalitat, artículo 3.

51 Vide Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, artículo 4.

52 Vide Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, artículo 47. 2 bis.

53 Vide Decreto 16/2018, de 7 de junio, por el que se regula la modalidad de prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la administración de la Comunidad de Castilla y León, artículo 6.

54 Vide Reglamento por el que se regula la prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la Diputación provincial de Almería, artículo 5.

55 Vide Decreto 45/2015, de 5 de diciembre, por el que se regula la prestación del servicio en la modalidad no presencial mediante la fórmula del teletrabajo para el personal funcionario y laboral al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja y sus Organismos Autónomos, artículo 11.

56 Vide Orden de 20 de diciembre de 2013, conjunta de la Vicepresidencia y Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia y de la Consellería de Hacienda, por la que se regulan la acreditación, la jornada y el horario de trabajo, la flexibilidad horaria y el teletrabajo de los empleados públicos en el ámbito de la Administración general y del sector público de la Comunidad ­Autónoma de Galicia, artículo 6.

57 Vide Decreto 45/2013, de 5 de diciembre, por el que se regula la prestación del servicio en la modalidad no presencial mediante la fórmula del teletrabajo para el personal funcionario y laboral al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja y sus organismos autónomos, artículo 4.

58 Vide Decreto 92/2012, de 29 de mayo, por la que se aprueba el Acuerdo sobre la prestación del servicio en la modalidad no presencial mediante la fórmula del teletrabajo por el personal empleado público de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi y sus organismos autónomos, artículo 2.

59 Vide Decreto 1/2018, de 10 de enero, por el que se regula la prestación del servicio en la modalidad no presencial, mediante la fórmula del teletrabajo, en la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, artículo 8.

60 Vide Orden de 20 de diciembre de 2013, conjunta de la Vicepresidencia y Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia y de la Consellería de Hacienda, por la que se regulan la acreditación, la jornada y el horario de trabajo, la flexibilidad horaria y el teletrabajo de los empleados públicos en el ámbito de la Administración general y del sector público de la Comunidad Autónoma de Galicia, artículo 15.

61 Vide Decreto 16/2018, de 7 de junio, por el que se regula la modalidad de prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la administración de la Comunidad de Castilla y León, artículo 25.

62 Vide Reglamento por el que se regula la prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la Diputación provincial de Almería, artículo 10.6.

63 Vide Decreto 45/2013, de 5 de diciembre, por el que se regula la prestación del servicio en la modalidad no presencial mediante la fórmula del teletrabajo para el personal funcionario y laboral al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja y sus organismos autónomos, artículo 15.

64 Vide Decreto 16/2018, de 7 de junio, por el que se regula la modalidad de prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la administración de la Comunidad de Castilla y León, artículo 19.

65 Vide Decreto 77/2020, de 4 de agosto, por el que se regula la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo para el personal al servicio de la Administración de la Generalidad de Cataluña y sus organismos autónomos, artículo 8.1.

66 Vide Decreto 57/2013, de 12 de agosto, por el que se regula la prestación de servicios de los empleados públicos en régimen de teletrabajo en la Administración de la junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, artículo 5.

67 Vide Reglamento por el que se regula la prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la Diputación provincial de Almería, artículo 15.

68 Vide Decreto 36/2013 de 28 de junio, por el que se regula la modalidad de prestación de servicios mediante teletrabajo en la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, artículo 11.

69 Vide Decreto 1/2018, de 10 de enero, por el que se regula la prestación del servicio en la modalidad no presencial, mediante la fórmula del teletrabajo, en la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, artículo 11.

70 Vide Reglamento por el que se regula la prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la Diputación provincial de Almería, artículo 17.

71 Vide Consejo de Ministros de 8 de septiembre, Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado, p. 11.