Sucesión de normas administrativas sancionadoras: irretroactividad y excepciones

Succession of sanctioning administrative rules: non-retroactivity and exceptions

Manuel Rebollo Puig

Universidad de Córdoba (España)

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-4803-7967

manuel.rebollo.puig@uco.es

NOTA BIOGRÁFICA

Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Córdoba desde 1994. Líneas de investigación: Fuentes del Derecho, organización, actividad, medios y control de la Administración pública, Derecho Administrativo sancionador.

RESUMEN

En Derecho Administrativo sancionador se parte de reglas claras sobre la retroactividad o irretroactividad de sus normas. Pero su aplicación suscita dudas. Para solventarlas, se ha analizado separadamente la regla de la prohibición de la retroactividad desfavorable y la de la obligada retroactividad favorable. Las soluciones que se ofrecen respecto a la primera, cuyos fundamentos son sólidos, tienden a su radical entendimiento; pero se excluye de su ámbito las normas procedimentales y las relativas a la ejecución de las sanciones. Además, se aborda la cuestión del momento en que han de entenderse cometidas las infracciones. Muy distinto es el enfoque que merece la regla de la obligada retroactividad favorable, de fundamento positivo y material más endeble. Con ese punto de vista, se trata de restringir su ámbito de aplicación para no llevarla más allá de los casos en que el legislador ha cambiado su valoración negativa de la conducta. Asimismo, se analiza hasta qué momento cabe esta aplicación retroactiva. Y para ambas reglas se exponen las consecuencias de su violación y las vías de reacción.

PALABRAS CLAVE

Infracciones y sanciones administrativas; Retroactividad e irretroactividad.

ABSTRACT

This paper analyses the principle of non-retroactivity and its application in the field of administrative sanctions, where there are clear rules about the retroactivity and the non-retroactivity of sanctioning norms but also doubts about its application. To solve them, the principle of non-retroactivity of unfavourable rules is studied as well as the rule of obligatory favourable retroactivity. Regarding the first principle, its validity seems peaceful, although its application is excluded with respect to procedural norms and those related to the execution of sanctions. Also, it is analysed the moment when the infractions must be understood to have been committed. The rule of favourable retroactivity is studied in a very different way. It is intended to restrict its scope of application to implement this rule only in cases in which the legislator has changed his negative assessment of the conduct. It also analyses up to what point this rule can be applied. Finally, this work exposes the consequences of the violation of both rules, as well as the possible ways of reaction.

KEYWORDS

Administrative offences and sanctions; Retroactivity and non-retroactivity.

SUMARIO

1. LAS DOS REGLAS QUE DISCIPLINAN LA SUCESIÓN DE NORMAS PUNITIVAS. DISTINCIÓN ENTRE NORMA POSTERIORES FAVORABLES Y DESFAVORABLES. 2. LA PROHIBIDA RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS SANCIONADORAS DESFAVORABLES. 2.1. FUNDAMENTO. 2.2. ELEMENTOS DE LAS NORMAS SANCIONADORAS CON RETROACTIVIDAD IN PEIUS PROHIBIDA. 2.3. IRRETROACTIVIDAD IN PEIUS DE REGLAMENTOS EJECUTIVOS Y DE CRITERIOS INTERPRETATIVOS. 2.4. IRRETROACTIVIDAD IN PEIUS DE LAS NORMAS NO SANCIONADORAS EN CUANTO SE INTEGRAN CON LAS SANCIONADORAS. 2.5. IRRETROACTIVIDAD DE LA HABILITACIÓN LEGAL A REGLAMENTOS SANCIONADORES. 2.6. EXCLUSIÓN DE LAS NORMAS PROCEDIMENTALES. 2.7. SOBRE LAS NORMAS RELATIVAS A LA EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES. 2.8. MOMENTO EN QUE HAN DE ENTENDERSE COMETIDAS LAS INFRACCIONES A ESTOS EFECTOS. 2.9. CONSECUENCIAS DE LA VULNERACIÓN DE LA REGLA Y CAUCES PARA ELIMINARLA. 3.. LA OBLIGADA RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS SANCIONADORAS FAVORABLES. 3.1. FUNDAMENTO. 3.2. ELEMENTOS DE LAS NORMAS SANCIONADORAS CON OBLIGADA RETROACTIVIDAD IN BONUS. 3.3. LA EXCEPCIÓN DE LAS NORMAS TEMPORALES Y DE ACTUALIZACIÓN DE IMPORTES ECONÓMICOS. 3.4. RETROACTIVIDAD IN BONUS DE REGLAMENTOS EJECUTIVOS Y DE CRITERIOS INTERPRETATIVOS. 3.5. ¿RETROACTIVIDAD IN BONUS DE LAS NORMAS NO SANCIONADORAS EN CUANTO SE INTEGRAN CON LAS SANCIONADORAS? LA RESPUESTA DOMINANTE Y LA CONVENIENTE MATIZACIÓN. 3.6. RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES QUE DAN COBERTURA A REGLAMENTOS FAVORABLES. 3.7. SOBRE LAS NORMAS PROCEDIMENTALES Y LAS RELATIVAS A LA EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES. 3.8. INTRASCENDENCIA DEL MOMENTO EN QUE SE COMETIERA LA INFRACCIÓN. 3.9. PROCEDE ESTA APLICACIÓN RETROACTIVA MIENTRAS NO SE HAYA EJECUTADO LA SANCIÓN Y MIENTRAS, INCLUSO EJECUTADA, NO SEA FIRME. 3.10. CONSECUENCIAS DE LA VIOLACIÓN DE LA REGLA Y CAUCES PARA ELIMINARLA.

1. LAS DOS REGLAS QUE DISCIPLINAN LA SUCESIÓN DE NORMAS PUNITIVAS. DISTINCIÓN ENTRE NORMA POSTERIORES FAVORABLES Y DESFAVORABLES

A diferencia de lo que sucede en otros sectores del ordenamiento, en el Derecho Administrativo sancionador, como en el Penal, hay reglas claras sobre la posibilidad y hasta obligatoriedad de la retroactividad o irretroactividad.

El artículo 26.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) proclama como regla general la de la aplicabilidad de la norma sancionadora vigente «en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa»; para ser más, exactos, en el momento de cometerse la acción (u omisión) imputada como infracción administrativa. Por tanto, excluye la retroactividad de las normas sancionadoras. Es lo que da sentido al rubro del artículo: «Irretroactividad».

Pero esa regla general tiene de inmediato una excepción: la relativa a las normas sancionadoras posteriores más favorables que las existentes en el momento del acto enjuiciado. Estas sí pueden y deben aplicarse retroactivamente; esto es, pueden y deben aplicarse a las acciones realizadas antes de su entrada en vigor. Lo establece el artículo 26.2 LRJSP.

En realidad, más que una regla general y una excepción, hay dos reglas que se reparten el campo: la de la irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables (o sea, la prohibición de retroactividad in peius o in malam partem); y la de la obligada retroactividad de las normas sancionadoras favorables (o simplemente retroactividad favorable o benigna o in bonam partem o in bonus o in melius). Y es así como lo formula, por ejemplo, el Estatuto Básico del Empleado Público [ahora artículo 94.2.b) del Texto Refundido de 2015] que simplemente afirma que «la potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con (el) principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor». Por tanto, si cambian las disposiciones sancionadoras, o está prohibida su retroactividad o es obligada según la nueva regulación sea desfavorable o favorable. Aparentemente no hay supuestos en los que la nueva norma sancionadora pueda decidir con libertad sobre su retroactividad.

Con esta proclamación, como con la que existe en el Derecho Penal (arts. 2 y 7 CP), no sólo se ha dejado claro el respectivo ámbito de la prohibida retroactividad in peius y de la obligada retroactividad in bonus, sino que se expresa inequívocamente qué se entiende a estos efectos por retroactividad y por irretroactividad. Por eso aquí no se han planteado problemas para perfilar un concepto de retroactividad y de irretroactividad ni apenas se ha sentido la necesidad de distinguir la retroactividad de los meros efectos inmediatos o la de diversificar retroactividad de grado máximo, medio y mínimo que sí han presidido –y torturado– las exposiciones en otros ámbitos jurídicos para dilucidar lo que realmente está prohibido y permitido1. En nuestra sede la retroactividad es el enjuiciamiento de una acción (u omisión) conforme a normas punitivas que entraron en vigor después de que se cometiera la acción. Si acaso, hay problemas, como se verá, cuando esa acción (u omisión) se prolongó en el tiempo y solo en parte se realizó estando ya vigente la nueva norma. Salvo esto, es seguro que en unos casos la retroactividad está prohibida y en los demás es obligada.

Ambas reglas (la de la prohibición y la de la obligación de retroactividad) presentan aspectos comunes. Pero también muchos singulares de cada una. Incluso tienen distinto fundamento2. Por eso, conviene analizarlas separadamente aun a riesgo de resultar reiterativo en algunos aspectos.

Pero hay un aspecto común y previo que sirve para decidir cuál de las dos reglas (la de la prohibida o la de la obligada retroactividad) es de aplicación: determinar si la norma posterior es favorable o desfavorable. A este respecto está asentado en la doctrina y en la jurisprudencia que la comparación debe hacerse entre las dos regulaciones en su conjunto. O sea, no cabe descomponer sus diversos elementos, escoger de cada una lo favorable y excluir lo desfavorable pues «con tal manipulación del contenido de las normas puede llegarse a una descomposición en la unidad y ratio de las dos disposiciones en conflicto, surgiendo un híbrido que no es sino un producto normativo nuevo» (López Menudo, 1982, pp. 195-196). Dice, por ejemplo, la STC 75/2002, de 8 de abril, que procede la «aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior»3. Pero cuando cambian diversos aspectos no siempre es fácil determinar qué regulación, en su conjunto, es favorable y cuál desfavorable4. Más cuando se trata de comparar entre sí leyes administrativas sancionadoras cada una de ellas con vagas reglas para calificar las infracciones como leves, graves o muy graves, con amplias horquillas de sanciones para cada una de ellas y sin precisas atenuantes ni agravantes sino solo desvaídos criterios de graduación de la sanción, de modo que la severidad o benignidad dependerá de cómo se apliquen. Ante ello, se afirma que «hay que operar en concreto y no en abstracto» (Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2017, p. 190), esto es, hay que atender a la concreta solución que procedería ante una conducta determinada. Incluso se ha dicho que hay que «considerar el modo de vida y proyectos del reo pues, en definitiva, ha de tratarse de una solución más favorable para él»5. Por eso, aunque no esté prevista en las leyes de procedimiento, «podría ser de utilidad la traslación al ámbito administrativo sancionador de la previsión incluida en el artículo 2.2 CP de que en caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable será oído el reo» (Bueno Armijo, 2010, pp. 207-2089). Puede ser de utilidad y, aun sin previsión legal expresa, es perfectamente posible y recomendable, aunque la opinión del imputado no sea vinculante6.

2. LA PROHIBIDA RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS SANCIONADORAS DESFAVORABLES

2.1. Fundamento

El fundamento positivo supralegal de la irretroactividad de las normas punitivas desfavorables no ofrece duda. Está claramente consagrada en los artículos 9.3 y 25.1 CE, como desde su sentencia 8/1981 ha entendido el TC. Además, es lo que principal e inequívocamente está proclamado en los preceptos de los textos internacionales sobre derechos humanos. Así, en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). También en el artículo 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y, a sus efectos, en el artículo 49.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. No es necesario insistir aquí en que, aunque algunos de esos textos hablan de «delitos» y «penas», según una tendencia generalizada, son aplicables por igual ante infracciones y sanciones administrativas. Por eso, en cuanto a esta prohibición de retroactividad in malam partem no vale la pena analizar el ámbito de aplicación de la LRJSP y su exclusión de las sanciones tributarias, de orden social, de extranjería o de tráfico (disposición adicional primera) u otras (las impuestas por colegios profesionales, por el Consejo General del Poder Judicial, etc.) porque, al margen del artículo 26.1 de esa Ley, tal prohibición ha de regir para todas las manifestaciones del ius puniendi estatal.

Con tal fundamento positivo supralegal, la prohibición de retroactividad in malam partem opera sin dificultades como mandato para la ley (y, claro está, para el reglamento en la modesta medida en que puede ser fuente del Derecho Administrativo sancionador) y como mandato para el aplicador de las normas sancionadoras, o sea, la Administración y, en su caso, el juez contencioso-administrativo.

En cuanto a su fundamento material, está en la seguridad jurídica, pues evita que los ciudadanos se vean sorprendidos por leyes posteriores a sus acciones; sólo con la irretroactividad podrán saber las consecuencias de sus actos y prever la reacción estatal7. Así, es complemento necesario de otro de los componentes del principio de legalidad del Derecho punitivo, en concreto, de la tipicidad: de nada servirían las tipificaciones más exquisitas si las normas punitivas pudieran tener eficacia retroactiva desfavorable. Por eso aparece formulada conjuntamente con el principio de legalidad, no solo en los textos internacionales y en las Constituciones, sino también en sus formulaciones doctrinales clásicas: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Además, el castigo en virtud de leyes posteriores al hecho reprimido no tendría la justificación que se atribuye a las penas y que también hay que reconocer a las sanciones administrativas: ni la de la retribución ni la prevención8.

2.2. Elementos de las normas sancionadoras con retroactividad in peius prohibida

El artículo 26.1 LRJSP habla de «disposiciones sancionadoras» sin más precisiones. Solo en el apartado siguiente, cuando se consagra la retroactividad in melius, hay especificaciones de interés al referirse concretamente a la tipificación de la infracción, a la sanción y a la prescripción. Esas precisiones valen para lo que ahora nos interesa. Por tanto, no será de aplicación la norma posterior que:

1. a) Tipifique como infracción una acción que antes era impune o aumente un tipo ya existente (sancione la comisión culposa cuando antes sólo era punible la dolosa; añada nuevos sujetos responsables; etc.). Da igual que la acción ya fuese antijurídica e incluso que tuviera prevista alguna consecuencia negativa no punitiva: lo importante es que la nueva norma establezca un castigo para una conducta que antes no tenía atribuido ninguno.
2. b) Agrave el castigo previsto anteriormente para un hecho que ya era punible. Puede que tuviese prevista antes una pena o puede que se tratara de una sanción administrativa: lo relevante a estos efectos es que la sanción administrativa establecida en la nueva norma sea más severa que la anterior con independencia de que su imposición correspondiera a los jueces o a la misma Administración. Y ello se puede producir por distintas formas: no sólo con un castigo de igual naturaleza, pero mayor extensión sino con otros de diferente y más aflictiva naturaleza; o por la introducción de una nueva agravante; o por la supresión de una anterior eximente o atenuante; etc. Lo que, sin embargo, no está cubierto por la prohibición que exponemos son las consecuencias de las infracciones que, aunque perjudiciales, no sean propiamente sanciones9.
3. c) Alargue el plazo de prescripción. Se refiere específicamente el artículo 26.2 LRJSP a los plazos de prescripción, pero solo a los efectos de la obligada retroactividad in bonus. Y no distingue entre la prescripción de la infracción y de la sanción. Resulta cuestionable la justificación y acierto de esta previsión legal, como se explicará después. Pero, si se acepta para la retroactividad de las normas favorables, con más razón deben incluirse esas normas sobre prescripción en la prohibida retroactividad in peius10. Por tanto, si cuando se cometió una infracción estaba establecido un plazo de prescripción, la norma posterior que prolongue ese plazo no será de aplicación; y es indiferente que esa norma entre en vigor cuando todavía no había pasado el plazo de prescripción inicialmente establecido o cuando ya se había superado. Aunque el artículo 26.2 LRJSP habla precisamente de «plazos de prescripción», igual irretroactividad hay que afirmar respecto a las normas que alteren en contra del infractor el momento de inicio del cómputo o las causas de interrupción.

2.3. Irretroactividad in peius de reglamentos ejecutivos y de criterios interpretativos

Todo lo afirmado debe extenderse a los reglamentos que, dentro de las posibilidades que les reconoce el artículo 27.3 LRJSP, desarrollen una ley sancionadora11. Por tanto, ante un hecho cometido bajo la vigencia de la ley sancionadora pero antes de la del reglamento de desarrollo, éste no podrá aplicarse si en alguna de las formas vistas perjudica al infractor. Da igual que se considere que lo único que hace es interpretar a la ley previa. Y lo mismo hay que decir en general de las normas meramente interpretativas (aunque sean interpretativas, no ya de la norma sancionadora, sino de las que han de integrarse con ella)12. Lo que habrá que tener en cuenta será únicamente la norma originaria interpretada conforme a los criterios hermenéuticos generales. Si eventualmente la interpretación a la que por esa vía se llegue coincide con la que le da la norma de desarrollo o interpretativa posterior a los hechos, miel sobre hojuelas: servirá para reforzar la corrección de la interpretación alcanzada, pero no más. Y en ese caso más bien habría que decir que la norma de desarrollo o interpretativa no es realmente desfavorable, sino inocua. Pero si la norma posterior lo que hace es optar entre varias interpretaciones posibles por una que excluye otras más favorables al infractor, la prohibición de retroactividad debe impedir su toma en consideración; más bien su existencia servirá para demostrar que hasta que se aprobó había dudas, con el beneficio para el infractor que esas dudas interpretativas puedan comportar. Aplicación correcta de esta idea es la de la STS de 4 de marzo de 201613:

«No debe olvidarse que cuando se quiere dotar de carácter retroactivo a las normas interpretativas, en cuanto pretenden mantener su vigencia desde la fecha de vigencia de la norma interpretada, se incurre en un contrasentido, pues si la norma anterior ha necesitado de interpretación, ello implica reconocer que no era seguro el alcance de la norma anterior hasta que no fue interpretada. Y este pretendido efecto retroactivo no puede servir como fundamento para sancionar una conducta anterior a dicha norma por entender que, conforme a la normativa anterior, debidamente interpretada a la luz de la norma posterior, ya era sancionable, pues ello implicaría conceder eficacia retroactiva de una norma sancionadora, posibilidad expresamente vedada en el art. 9.3 de la CE y 128 de la Ley 30/1992» (hoy art. 26 LRJSP).

Algo similar sucede con los criterios interpretativos desfavorables que acoja la jurisprudencia posterior a la acción enjuiciada. El TEDH parte a este respecto de considerar que la jurisprudencia sobre las normas punitivas es fuente del Derecho y, como quiera que el artículo 7.1 del CEDH habla de «Derecho», no de ley, proclama la irretroactividad de los criterios judiciales desfavorables14. Igual conclusión se alcanza, aunque se niegue a la jurisprudencia naturaleza de fuente del Derecho15. Lo mismo mantiene el TJUE. Es expresiva su sentencia de 10 de junio de 2014, as. C-295/12 P, Telefónica c. Comisión, que, ante una infracción de abuso de posición dominante, dijo: «… los principios de legalidad de las penas y de seguridad jurídica (…) pueden oponerse a la aplicación retroactiva de una nueva interpretación de una norma que define una infracción (ap. 147); y «así ocurre, en particular, cuando se trata de una interpretación jurisprudencial cuyo resultado no era razonablemente previsible en el momento en que se cometió la infracción…» (ap. 148).

Idéntica solución puede extenderse a los criterios interpretativos que establezca la propia Administración. Y así lo hace el TS como muestra su sentencia de 27 de febrero de 2012 (rec. 747/2009) que, ante una sanción impuesta por la Agencia de Protección de Datos, dijo:

«… no es posible que la Agencia (...) considere cometida una infracción cuando la misma conducta había sido considerada impune en resoluciones anteriores, entendiendo que en materia sancionadora los nuevos criterios, por muy razonables que estos sean, ya estén contenidos en una norma o deriven de una decisión de la Administración interpretando las normas, han de desplegar sus efectos hacia el futuro pero nunca proyectarse hacia actuaciones pasadas que se acomodaran a los criterios entonces existentes, así como que la relación de los administrados con la Administración debe sustentarse en un principio de confianza legitima, confianza que solo puede generarse cuando se tiene previsibilidad y seguridad en la actuación de la Administración».

2.4. Irretroactividad in peius de las normas no sancionadoras en cuanto se integran con las sancionadoras

Ante normas que prevén castigo para una conducta tipificada total o parcialmente como la transgresión de otra norma no sancionadora (una norma que simplemente impone un deber, una prohibición, una limitación), la prohibida retroactividad desfavorable debe extenderse a esta otra norma no sancionadora en cuanto a las consecuencias punitivas. El supuesto al que nos referimos puede identificarse con el de las llamadas normas sancionadoras en blanco, utilizado el concepto en sentido amplio (esto es, sea cual sea la forma en que la norma punitiva alude a la otra y sea esta otra del mismo o diferente rango y emanada del mismo órgano o de otro). Para los demás efectos –para los no punitivos– la norma no sancionadora podrá ser o no retroactiva según reglas distintas de las que aquí analizadas. Pero en cuanto a su integración con una norma punitiva debe regir la prohibición de retroactividad en la medida en que esa otra norma aumente el ámbito de la infracción punible (Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2017, p. 198). Lo contrario supondría, no ya castigar lo que no era punible cuando se realizó, sino incluso lo que acaso no era siquiera ilícito. Por ejemplo, según la ley del medicamento, es infracción administrativa «dispensar medicamentos sin receta, cuando ésta resulte obligada». La norma requiere integrarse con las disposiciones que establecen los medicamentos que requieren receta. Si un sujeto expende sin receta el fármaco X cuando esas disposiciones no la exigían para tal medicina, su conducta no podrá ser sancionada aunque con posterioridad se modifiquen e impongan la receta; sostener lo contrario sería, en realidad y con toda evidencia, vulnerar la prohibición de retroactividad in peius de las normas sancionadoras.

La STC 38/1997 explicitó lo aquí afirmado ante una nueva ley tributaria no sancionadora (alteró respecto al pasado la forma de cuantificar la deuda tributaria) que se integraba con una norma sancionadora anterior que no se había modificado. La sentencia dijo que esta nueva ley «está admitiendo la aplicación retroactiva de una disposición que, al constituir el complemento indispensable de las normas sancionadoras (…), participa también de este carácter a los efectos constitucionales»; y después: «es evidente que (…), en tanto que integra otra de carácter sancionador (…), que determina la sanción aplicable a las infracciones (…) supone la aplicación retroactiva de una norma de dicho carácter». En suma, la norma tributaria no sancionadora, en cuanto a su integración con otra sí sancionadora (no a los demás efectos), tiene la misma prohibición de retroactividad in peius16.

2.5. Irretroactividad de la habilitación legal a reglamentos sancionadores

La prohibición de retroactividad in peius de las normas punitivas es un límite a las convalidaciones legislativas; por tanto, no cabe que una ley convalide una sanción o un reglamento sancionador inválido (Boix Palop, 2004, pp. 270-273). Yendo algo más lejos, también se ha entendido proscrita la retroactividad de la habilitación de una ley a los reglamentos sancionadores aprobados antes de esa ley. Así lo hizo la STC 29/1989: se aprobó en 1983 sin habilitación legal un reglamento sancionador sobre tutela del consumidor (RD 1945/1983) y en 1984 la ley de defensa de los consumidores –que ya sí contenía una mínima regulación material de las infracciones y sanciones en ese sector– incluía una disposición final en la que declaraba que aquel reglamento previo era el desarrollo de la nueva regulación sancionadora legal. Frente a ello, el TC afirmó:

«… es obvio que esta Ley no podía prestar cobertura legal al RD 1945/1983 para la imposición de sanciones por infracciones cometidas con anterioridad a la vigencia de la propia ley, dada la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras (art. 9.3 de la Constitución)»17.

Lo mismo reiteró ante una situación parecida la STC 45/1994, de 15 de febrero18. La prohibición de retroactividad desfavorable impide en estos casos que el reglamento se aplique a los hechos que se produjeron en el periodo que va desde la aprobación del reglamento hasta la aprobación de la ley habilitante del reglamento. Pero no impide que aquel reglamento sea aplicable a los hechos posteriores a la ley habilitante. En mi opinión, esto también está prohibido, pero por otra regla distinta: el reglamento (cualquier reglamento, aunque no sea sancionador y desfavorable) que nació nulo por vulnerar la reserva de ley no puede ser subsanado por una ley posterior que le dé cobertura. A este respecto, cabe decir, el orden de los factores sí altera el producto: la habilitación legal a los reglamentos ha de ser anterior a esos reglamentos. Pero, insisto, esta consecuencia es ajena a la prohibición de retroactividad in peius que aquí nos ocupa.

2.6. Exclusión de las normas procedimentales

No son «disposiciones sancionadoras» de las que habla el artículo 26.1 LRJSP las que regulan el procedimiento sancionador. Con más razón quedan fuera las relativas a los recursos administrativos y contencioso-administrativos contra las resoluciones sancionadoras. Ninguna de ellas entra tampoco dentro del ámbito del artículo 25.1 CE pues esas normas procedimentales y procesales ni tipifican infracciones ni prevén sanciones. Igualmente quedan extramuros de nuestra regla las normas relativas a la competencia de los distintos órganos administrativos o judiciales para incoar, instruir y resolver los procedimientos sancionadores o para resolver los recursos contra sanciones. Por tanto, en suma, todas esas normas sobre los aspectos procedimentales y orgánicos no son a estos efectos normas sancionadoras ni rige para ellas la irretroactividad in peius de la que aquí nos ocupamos.

Algunos autores critican esa solución19. Tales críticas se superan con esta aclaración: las normas procedimentales no se ven afectadas por la prohibición de la retroactividad in peius de las normas punitivas; pero sí quedan sometidas a otras reglas distintas que imponen cierta irretroactividad que es por completo diferente en su fundamento material, ámbito y significado. También tiene distinto apoyo constitucional (quizá el art. 9.3 CE cuando proclama la irretroactividad de las disposiciones «restrictivas de derechos individuales») y legal (art. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «… normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas»). Lo que más evidencia que la irretroactividad de las normas procesales es totalmente diversa de las de las normas punitivas es que jamás ha significado que los hechos hayan de juzgarse conforme a las reglas vigentes en el momento de cometerse los hechos enjuiciados, esto es, la infracción de que se acusa (que es lo que se predica de las normas punitivas) y no conforme a las posteriores20. Lo que si acaso se acepta es que deban aplicarse las normas procedimentales vigentes en el momento de inicio del proceso y no las posteriores a ese momento que resulten desfavorables21.

Por lo demás, en cuanto a esa otra retroactividad (la de la regulación del procedimiento administrativo sancionador), lo que ha abordado la jurisprudencia es la de las normas que alargan el tiempo para su tramitación y que, por tanto, retrasan su caducidad perjudicando de esa forma al imputado. Y lo han hecho sin criterios uniformes22. Pero, reitero, eso no tiene nada que ver con lo que aquí nos incumbe y, por tanto, debe abordarse con principios distintos del de la irretroactividad de las normas punitivas.

2.7. Sobre las normas relativas a la ejecución de las sanciones

Puede que la reforma legal afecte no al castigo sino a la ejecución de la sanción: que se adelante su ejecutividad; que se establezcan nuevas formas de ejecución forzosa (por ejemplo, multas coercitivas o compulsión sobre las personas); que se acorten los plazos de cumplimiento voluntario o se alarguen los de la posible ejecución forzosa; etc. Por lo general, dado que esas normas no son propiamente sancionadoras, no sufren la prohibición de retroactividad desfavorable aquí analizada. Es del todo lógico que lo concerniente a la ejecución de un acto administrativo se rija por la norma vigente en el momento de dictarse; si acaso, por el del momento en que se inició el procedimiento que con él culminó; de ningún modo que sea aplicable la norma que regulaba esos aspectos cuando se cometió la infracción sancionada. Dicho de otra forma, que a este respecto no es de aplicación la irretroactividad de las normas punitivas in peius; si acaso, podrá invocarse alguna otra regla que limite la retroactividad, pero no la de las normas punitivas desfavorables.

Hay, sin embargo, que introducir un matiz relativo a la prescripción de las sanciones. La prescripción de las sanciones pudiera considerarse una cuestión de ejecución. A fin de cuentas, el plazo de prescripción de las sanciones señala el momento a partir del cual no cabrá ejecutarlas. Y como el artículo 26 LRJSP se refiere a la prescripción sin distinguir entre la de las infracciones y la de las sanciones; y, aunque lo hacen a los efectos de imponer la retroactividad in bonus, pueden inclinar a entender que, para los casos en que alarguen esos plazos, jugará la irretroactividad in peius. No me parece que sea una regla de rango constitucional ni que encuentre sustento en ningún tratado internacional de derechos humanos, pero sí puede encontrarlo en esos preceptos legales.

No creo, por el contrario, que la STEDH (Gran Sala) de 21 de octubre de 2013, caso Del Rio Prada c. España, obligue a introducir más correcciones. Es cierto que extendió la irretroactividad de las normas penales a una cuestión de ejecución de las penas como era la de la aplicación de la redención de penas por el trabajo en prisión y que por ello consideró contraria al artículo 7 CEDH la aplicación de la llamada «doctrina Parot» a una terrorista que cometió los múltiples asesinatos por los que estaba condenada antes de que el TS formulara tal doctrina. Pero, aun así, incluso esa sentencia reconoce la distinción entre normas sobre penas y normas sobre ejecución de las penas y admite que, en principio, la irretroactividad solo juega para aquéllas, no para éstas (apdos. 83 y 84). Sin entrar aquí en su discutida argumentación ni en sus nefastos efectos, nada de lo que afirma altera lo sostenido para las reglas sobre ejecución de las resoluciones administrativas sancionadoras. Los matices que introduce valen, si acaso, para la ejecución de algunas penas, no para la de las sanciones administrativas.

2.8. Momento en que han de entenderse cometidas las infracciones a estos efectos

Con ínfimas diferencias de redacción, tanto los tratados internacionales como la Constitución y la LRJSP, al proclamar la irretroactividad de las normas punitivas desfavorables, toman como referencia el momento en que la acción u omisión se cometió. Pero ¿cuál es ese momento? No se trata de determinar en abstracto en qué momento se ha cometido una infracción. Sólo de determinar ese momento a efectos de seleccionar la ley aplicable. De hecho, no cabe determinar un único momento de comisión a todos los efectos. Y así se acepta comúnmente en Derecho Penal que el momento en que debe entenderse cometido un delito puede y hasta a veces debe ser distinto según se trate de, por ejemplo, determinar si el sujeto era o no imputable, si esa infracción ha prescrito o no…23. Lo que aquí nos interesa es la determinación del momento de comisión a efectos de aplicar la irretroactividad in peius: si se decide que la infracción se cometió el día D y ese día ya estaba vigente la nueva norma, la aplicación de ésta no incurrirá en la retroactividad prohibida aunque el sujeto realizara antes de esa vigencia algunos actos relacionados con la infracción24.

La LRJSP nada dice sobre ese momento. Sí que da algunas reglas sobre el momento en que arranca el plazo de prescripción de la infracción (art. 30.2) lo que a su vez suele ponerse en relación con el momento de comisión. Pero, de acuerdo con lo recién señalado, esas reglas no pueden trasladarse simplistamente a efectos de determinar el momento de comisión de la infracción que debe tomarse en consideración para elegir la norma aplicable.

Sí hay una respuesta en el artículo 7 CP: acoge el criterio de la actividad y excluye el del resultado. Este mismo criterio de la actividad hay que asumir para las infracciones administrativas. No por aplicación de un precepto del CP, lo que no tiene justificación, sino porque esa solución es, en realidad, la que se ajusta al sentido de la irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables25. Tan es así, que ese criterio de la actividad era el asumido unánimemente antes de que se explicitara en el CP26.

Ahora bien, el criterio de la actividad no da respuesta para los muchos casos en que la actividad (o la omisión) infractora no es instantánea, sino que se realiza a lo largo del tiempo (Gallardo Castillo, 2008, pp. 149-151). Entonces, si durante ese tiempo ha habido cambio perjudicial de las normas sancionadoras, hay que decidir qué concreto momento de ese periodo hay que elegir ¿el del primer acto, el del último, alguno intermedio?

La respuesta no es fácil. No lo es siempre en Derecho Penal y menos lo es en el Derecho Administrativo sancionador27 en el que, a veces, dado que con frecuencia los tipos están descritos con brocha gorda, ni siquiera es sencillo discernir si se trata de infracciones de acción u omisión, si son permanentes, de hábito… Ofreceré, con apoyo en la jurisprudencia contencioso-administrativa, algunas respuestas concretas.

Ante las infracciones permanentes, si se siguen realizando bajo la vigencia de la nueva norma más severa se puede aplicar ésta sin que ello suponga incurrir en la retroactividad prohibida pese a que la infracción se comenzó, se realizó parcialmente y hasta se consumó (aunque no se agotó) bajo la vigencia de la más benigna28.

Para las infracciones de omisión es razonable aplicar la misma solución que en general se acepta para los delitos de omisión: si es de omisión pura, lo decisivo es el último momento en que el sujeto pudo realizar tempestiva y oportunamente la acción exigida y cumplir su deber; si es de comisión por omisión, lo decisivo es el último momento en que el sujeto pudo evitar el resultado prohibido (González Tapia, 2002, pp. 285-286). Por tanto, si la nueva ley más severa estaba vigente en ese último momento, su aplicación no incurrirá en la proscrita retroactividad desfavorable.

En cuanto a las infracciones continuadas29, hay que partir de que, en realidad, hay distintas infracciones (es un caso de concurso real de infracciones), como explica Alarcón Sotomayor (2008, pp. 67-68), aunque por razones de proporcionalidad y simplificación se opte por sancionarlas conjuntamente. Con esa premisa, hay que abordar las tres hipótesis posibles. Primero, si lo que ha hecho la nueva ley es tipificar como infracción lo que antes era impune, la solución es obvia: habrá que sancionar solo las acciones posteriores a esa ley; las anteriores no podrán castigarse de ningún modo (tampoco integrándolas con las posteriores a la ley para formar con ellas la infracción continuada). Segundo, si estando ya tipificada la infracción la nueva ley agrava la sanción, a las realizadas antes de la nueva ley hay que aplicarles la ley previa; y sólo a las posteriores la nueva ley más severa30. Por tanto, hay que desintegrar la infracción continuada. Así, claro está, no se vulnera la prohibición de retroactividad in peius31. Y, tercero, si lo que hace la nueva norma es alargar el plazo de prescripción, lo razonable es que en tal hipótesis se descomponga la infracción continuada y que todas las realizadas antes de la nueva norma prescriban con el régimen de la norma anterior más favorable32.

Problemas singulares plantean las infracciones, frecuentes en el ámbito disciplinario, consistentes en «la condena en virtud de sentencia firme por delito» ¿Cuándo ha de entenderse cometida la infracción? ¿en el momento en que se cometió el delito o en aquel otro en que recayó la condena penal firme? La respuesta más adecuada al fundamento y sentido de la prohibición de retroactividad in peius es la de tomar en consideración el momento de comisión del delito, que es cuando el sujeto actuó. Pero el TS ha entendido que ha de estarse al momento de la condena penal33; con ello, en realidad, el sujeto se ve sorprendido por una ley que no pudo conocer cuando actuó.

Con carácter general creo de aplicación, como también se ha propuesto en Derecho Penal, el in dubio pro reo de modo que se opte por situar la infracción en el momento que impida toda retroacción desfavorable incluso a infracciones que en gran parte, pero no totalmente, se cometieron ya bajo la vigencia de la nueva norma más severa.

2.9. Consecuencias de la vulneración de la regla y cauces para eliminarla

Hay que distinguir según se vulnere la regla en cuanto prohibición al legislador y en cuanto prohibición al aplicador de la norma, la Administración.

La norma sancionadora desfavorable que proclame su aplicación retroactiva es nula por inconstitucional (es contraria no solo al art. 9.3 CE sino también al art. 25.1). Y frente a ella se abren las vías previstas contra las normas inconstitucionales: recurso (o cuestión) de inconstitucionalidad y recurso contencioso-administrativo según se trate de ley o de reglamento.

Las resoluciones administrativas que apliquen retroactivamente una norma sancionadora desfavorable son nulas de pleno derecho. Como lesionan un derecho susceptible de amparo constitucional (uno de los derechos incluidos en el art. 25.1 CE) están incursas en la causa de nulidad del artículo 47.1.a) LPAC. Frente a ellas sirven todos los medios previstos contra los actos administrativos ilegales. Y, además, servirán los cauces de protección reforzada establecida para los derechos fundamentales: recurso de amparo ante el TC y recurso contencioso-administrativo especial de protección de los derechos fundamentales (arts. 114 y ss. LJCA)34. Si eventualmente la Administración hubiera aplicado retroactivamente una ley sancionadora desfavorable porque la misma ley así lo estableciera, entonces el juez contencioso-administrativo, antes de anular la resolución sancionadora, deberá plantear cuestión de inconstitucionalidad. De otra parte, por ser nulas de pleno derecho las resoluciones que aplique retroactivamente una norma punitiva desfavorable, cabrá también contra ellas en cualquier momento la revisión de oficio (art. 106 LPAC). Asimismo, en cuanto consagrado en el artículo 7.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos, goza de la protección que dispensa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Es dudoso si al anular una resolución sancionadora por haber aplicado una norma posterior desfavorable cabe, además del pronunciamiento anulatorio y cuando en virtud de la ley anterior procediese una sanción menos grave, imponer directamente esta otra sanción. En algún caso los tribunales han optado por esto último35. Con más razón puede procederse así cuando sea la misma Administración la que proceda a anular la sanción al resolver un recurso o una revisión de oficio. Pero, en el contencioso-administrativo, en general, salvo que la pretensión del sancionado recurrente sea exactamente esa reducción de la sanción, resulta más correcto que el fallo sea simplemente anulatorio y que la Administración, después, en su caso y con audiencia del interesado, decida la sanción procedente, decisión administrativa que podría controlarse en ejecución de la sentencia36.

3. LA OBLIGADA RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS SANCIONADORAS FAVORABLES

3.1. Fundamento

Es discutible que la Constitución establezca la obligatoriedad de esta retroactividad in bonus37. Indudablemente la permite. Pero que la permita no quiere decir que la imponga.

Ante ello se ha mantenido que la obligatoria retroactividad de las normas punitivas favorables no tiene fundamento constitucional de modo que, según esta tesis, la ley que introduzca una regulación menos severa es libre de establecer que las acciones cometidas bajo la vigencia de la ley anterior deban seguir siendo sancionadas conforme a esa ley previa38. El fundamento sería exclusivamente legal: el que le presta el artículo 2.2 CP y, en nuestro ámbito, el que le da el artículo 26.2 LRJSP. Si así fuese, otra ley podría excluir esa retroactividad39. Esta tesis que niega fundamento supralegal a la obligada retroactividad in melius tiene muchos aspectos positivos pues permite evitar los resultados inadecuados a que, según creo, conduce a veces la retroactividad de la norma posterior más benigna40. Además, está extendida en el Derecho comparado41. El escollo, y no es pequeño, es que chirría con el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que sí que proclama expresa e inequívocamente la imperativa retroactividad favorable («Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello»), como lo hace también el artículo 49.1 in fine de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea («Si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta»), lo que tiene para nuestro Derecho un valor reforzado a tenor del artículo 10.1 CE. Además, el TJUE lo considera un principio general del Derecho de la Unión42.

Sea como fuere, no ha sido ésa la solución del TC. Para éste, por el contrario, nuestra regla sí tiene fundamento constitucional. La encuentra en el artículo 9.3 CE, aunque no en su artículo 25.1. Lo afirmó ya en la STC 8/1981:

«El problema de la retroactividad e irretroactividad de la Ley penal (en realidad no sólo de ella, sino también de otras disposiciones sancionadoras, aunque sólo a aquélla y no a todas éstas van dirigidas las consideraciones presentes) viene regulado por nuestra Constitución en su artículo 9.3, donde se garantiza la irretroactividad de las “disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Interpretando a contrario sensu este precepto puede entenderse que la Constitución garantiza también la retroactividad de la Ley penal favorable (…) Pero del análisis del artículo 25.1 no se infiere que este precepto reconozca a los ciudadanos un derecho fundamental a la aplicación retroactiva de una Ley penal más favorable que la anteriormente vigente».

Aunque la argumentación es endeble43, el TC mantiene hasta hoy la misma conclusión, tanto para normas penales como sancionadoras administrativas44, y ello pese a que algunos magistrados hayan discrepado45. Pero lo importante es que sí que da rango constitucional al mandato de retroactividad de las normas punitivas favorables. Desde este punto de vista, el que no lo encuentre en el artículo 25.1 es intrascendente: supone negar que esté en juego un derecho fundamental; pero, aun así, da rango y fundamento constitucional a la regla y, por tanto, excluye que el legislador pueda eludirla46.

Con este fundamento positivo supralegal, la retroactividad in bonus despliega sus efectos como mandato a las leyes (y a los reglamentos en la modesta medida en que pueden ser fuente del Derecho Administrativo sancionador) y como mandato a los órganos administrativos encargados de su aplicación, así como a los jueces en cuanto controlen los actos administrativos sancionadores.

Como fundamento material no se esgrime el principio de seguridad jurídica que, según dije, sustenta la prohibición de retroactividad in peius47. En su lugar como justificación de la retroactividad favorable se invocan con acierto razones de justicia material48. A veces se busca su fundamento en el principio de proporcionalidad49. Pero, según creo, es más exacto decir que lo que se vulnera al no aplicar la ley posterior favorable es la justicia material que incluye, entre otras cosas, la proporcionalidad del castigo.

3.2. Elementos de las normas sancionadoras con obligada retroactividad in bonus

El artículo 26.2 LRJSP concreta los aspectos sobre los que ha de proyectarse la retroactividad favorable de las normas sancionadoras: «… tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción…». De acuerdo con ello, será necesariamente de aplicación la norma posterior que:

1. a) Destipifique una conducta; esto es, la norma que establezca que una acción que hasta su entrada en vigor y cuando se cometieron los hechos era constitutiva de infracción punible deja de serlo. Es posible que pase a ser una conducta lícita. Pero también cabe que siga siendo considerada antijurídica y para la que, incluso, se prevean consecuencias aflictivas pero no punitivas. En ambos casos, las destipificación debe comportar, según la regla analizada, que no cabrá imponer sanción. Esto puede presentarse con formas diversas: se destipifica toda la acción o solo la tentativa o la comisión culposa o se reducen los sujetos responsables… En principio, cabe asimilar a estos efectos la aparición de nuevas eximentes; sobre todo, una nueva causa de justificación50.
2. b) Disminuya el castigo que la norma anterior preveía para la conducta de que se trate. En principio es indiferente que se pase de pena (judicial) a sanción (administrativa); o sea, que el hecho pase de estar tipificado como delito (o, antes, falta) y pase a estarlo como infracción administrativa o que, como es más habitual, la acción siga dentro del orden penal o dentro del orden administrativo: lo importante es que el castigo previsto (lo impongan los jueces o la Administración) sea menor. Es irrelevante la forma en que se consiga esta disminución: la directa y genérica previsión de una sanción menor (por su naturaleza o por su extensión), la forma de calcular las multas51, la previsión de una nueva atenuante, la desaparición de una anterior agravante52… Todo lo que entrañe una reducción del castigo habrá de aplicarse retroactivamente53. Por el contrario, lo que concierna a consecuencias aflictivas, pero no punitivas de ilícitos queda al margen de esta obligada retroactividad in bonus54.
3. c) Acorte el plazo de prescripción (o adelante el momento en que empieza a correr o suprima alguna causa de interrupción)55. Aunque formalmente esto es una novedad de la LRJSP, los tribunales ya venían imponiendo esta solución en cuanto a la prescripción de las infracciones56. Más allá del formalista argumento de que la prescripción es una institución de naturaleza material y no procedimental57, las razones para sostener la retroactividad in bonus de las normas que reduzcan los plazos de prescripción son fútiles: el fundamento material de la retroactividad favorable (la justicia, según vimos) no concurre aquí; el hecho de que sea una institución de carácter material no demuestra que las normas que la regulan sean propiamente punitivas; de hecho, el supuesto no es de ningún modo subsumible en lo que dicen los tratados internacionales que acogen expresamente la retroactividad favorable de normas punitivas. Recuérdese que hablan de la norma que dispone «una pena más leve» ¿Qué tiene que ver «una pena más leve» con un plazo de prescripción más breve? Nada. Por lo demás, el resultado tampoco es razonable pues no lo es que la Administración (o el interesado en que se sancione), confiando en que el plazo de prescripción es, por ejemploi, de dos años y esperando a tener más datos sobre la infracción, se vea sorprendida por una ley que acorte el plazo a un año. Sea como fuere, la LRJSP ha hecho una opción clara. Y, para colmo, la hace sin distinguir entre prescripción de la infracción y de la sanción. Respecto a esto último, los tribunales la han aplicado ya en lo atinente al nuevo régimen de prescripción de la sanción por falta de resolución de los recursos administrativos contra las resoluciones sancionadoras58. Ante la clara opción legal, lo único que cabe añadir es que, pese a ello, esta extensión de la retroactividad favorable a la prescripción no tiene rango constitucional y que, por tanto, no sería inconstitucional la ley que consagrara como excepción una solución diferente.

Puede suceder que la norma posterior favorable no solo no estuviera vigente cuando se cometieron los hechos sino que tampoco lo esté en el momento de su definitivo enjuiciamiento porque, a su vez, haya sido modificada por otra: se habla entonces de leyes intermedias; y también respecto a ellas, si son más favorables que la existente al principio y al final, se predica su aplicación59.

Se ha discutido si la norma sancionadora posterior favorable comporta la extinción de la responsabilidad sancionadora60. Según creo, no cabe una respuesta general: depende de ante cuál de estos tres supuestos de retroactividad se esté; también depende del momento en que la norma favorable entre en vigor (antes o después de que se dicte la resolución sancionadora). En cualquier caso, el que se opte por una solución o por otra no afecta a nada sustancial, ni a las consecuencias invalidante de la resolución que vulnere la obligada retroactividad in bonus ni a las vías para combatirla.

3.3. La excepción de las normas temporales y de actualización de importes económicos

Se exceptúa de la obligada retroactividad de las normas punitivas favorables la de aquéllas que sustituyen a las leyes temporales. Se entiende por ley temporal no sólo la dictada para los estados de alarma, excepción y sitio sino toda aquélla que se apruebe para regular solo un periodo de tiempo, ya venga delimitado por referencia a una fecha concreta o por algún acontecimiento (una situación de grave sequía, de polución, etc.) y aunque su carácter efímero no se explicite, sino que se infiera de su contexto61. Suelen ser más severas: tanto por tipificar conductas que normalmente no son punibles (y ni siquiera antijurídicas) como por agravar el castigo correspondiente a conductas que también lo tienen previsto en tiempos normales. La excepción de la que hablo entraña que la norma que sustituya a la ley temporal (o sea, la ley que rige de ordinario salvo en ese periodo) no se aplicará retroactivamente, aunque sea, como normalmente será, más benévola. Dicho de otra forma: las conductas realizadas bajo la vigencia de la ley temporal pueden –y hasta deben– ser sancionadas conforme a esa ley aunque cuando sean enjuiciadas ya esté vigente otra más favorable.

Esta excepción la plasma el artículo 2.2 in fine CP. Pero no hay ni vestigios de ella en el artículo 26.2 LRJSP62. Y tampoco esta excepción se contempla en el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni en el 49.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Aun así, igual que nadie ha pretendido que esa previsión de nuestros Códigos Penales sea contraria a tales tratados internacionales, incluso se aceptaba antes de que la recogiera expresamente el Código Penal (Lascuraín Sánchez, 2000, pp. 69-71), hay que aceptarla en el Derecho Administrativo sancionador. Es una excepción lógica e imprescindible para evitar resultados injustos y palmariamente irracionales. Así que, por traer un ejemplo actual, la derogación de las normas sancionadoras establecidas para luchar contra la COVID-19 por superación de la pandemia no supondrá (no, al menos, necesariamente) que las conductas infractoras cometidas bajo su vigencia devengan impunes. Sería un despropósito.

También se ha aceptado la excepción de las normas punitivas que aumentan las cuantías que sirven para convertir en delito o en infracción (o para que tengan una calificación más grave) los daños, las defraudaciones o, en general, los ilícitos contra el patrimonio, según se supere un determinado importe. Cuando la elevación de esos umbrales responda a una mera actualización para adecuarse a la depreciación monetaria, aunque aparentemente suponen una norma punitiva más benigna, su no aplicación retroactiva no se considera necesariamente contraria a la regla63.

Para justificar que en el caso de las normas temporales y de las que adaptan las cuantías a la depreciación monetaria no debe jugar la retroactividad in bonus se dice que, en tales hipótesis, más que una genuina sucesión de normas punitivas, hay un mero cambio fáctico (Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2017, pp. 199-200), (Cano Campos, 2018, p. 59). Y, yendo más al fondo, se explica que en estos casos el legislador no ha variado un ápice su juicio sobre la conducta atendiendo al momento y circunstancias en que se realizó. No hay un cambio valorativo, se dice; no ha perdido vigencia la reprobación que al ordenamiento le merece la acción en el contexto en que se realizó (Lascuraín Sánchez, 2000, pp. 42-50). Todo esto es correcto. Tan correcto que, en realidad, puede y debe justificar otras excepciones, como luego razonaré.

3.4. Retroactividad in bonus de reglamentos ejecutivos y de criterios interpretativos

Los reglamentos sancionadores que pueden dictarse conforme al artículo 27.3 LRJSP han de aplicarse retroactivamente en cuanto sean favorables64. Y lo mismo puede decirse de los criterios interpretativos, ya sean los incorporados a una norma, los jurisprudenciales o los expresados por la Administración65. A este respecto no se plantean dudas ni problemas especiales.

3.5. ¿Retroactividad in bonus de las normas no sancionadoras en cuanto se integran con las sancionadoras? La respuesta dominante y la conveniente matización

En Derecho Penal se suele aceptar que las normas no penales, en cuanto están llamadas a integrarse con las penales en blanco, deben de aplicarse retroactivamente si favorecen al reo66. Y ésa es también la solución que acoge la jurisprudencia para las normas no sancionadoras que se integran con las sancionadoras administrativas67. Lo expresó claramente la STS de 12 de febrero de 198868. Tras recordar que en el Derecho Administrativo sancionador rige la retroactividad in melius, dice:

«Ocurre que en ocasiones la norma sancionadora no describe exhaustivamente la conducta que integra la infracción sino que se remite a otros preceptos a los que corresponde la función de rellenar aquel vacío completando así el tipo (…) La cuestión suscitada es la de si el principio de la retroactividad de la ley más favorable ha de jugar también cuando lo que se modifica no es la norma sancionadora, en sí misma, sino la que aporta el complemento que viene a rellenar el tipo en blanco por aquella dibujado. La respuesta (…) ha de ser afirmativa: el complemento que proporciona la norma no sancionadora es siempre parte integrante del tipo. Que éste se formule de una sola vez, en la regla sancionadora, o en dos momentos y normas distintas, resulta inoperante. La infracción se integra por el tipo completo (…) Así las cosas, a los efectos de la retroactividad de la ley más favorable, una vez que el tipo existe, resulta intrascendente que la alteración o eliminación tenga lugar por modificación de la norma sancionadora en blanco o por modificación de la regla complementaria que viene a dar el último contenido al tipo. El fundamento de la retroactividad de la norma sancionadora más favorable, se concrete en razones humanitarias o de estricta justicia, opera siempre que una modificación normativa afecte a la norma en blanco o a la complementaria (lo que) evidencia que determinada conducta ha dejado de ser socialmente reprochable»69.

No se trata siempre de integración con reglamentos sino a veces con otras leyes u otros elementos normativos; incluso convenios colectivos70. Y, en realidad, similar idea se aplica más allá de las genuinas normas en blanco cuando hay un nuevo contexto jurídico que comporta que ya no hay tipicidad o, más frecuentemente, que, aunque haya tipicidad, ya no hay antijuridicidad. Son supuestos heterogéneos difícilmente reconducibles a unidad. Ejemplifiquémoslos con algunas sentencias del TS.

– STS de 22 de febrero de 2005 (recurso 2278/2002). Se sancionó por realizar una actuación en unos terrenos que en aquél momento estaban en un parque protegido. En virtud de una modificación legislativa, esos terrenos quedaron fuera de los límites de ese parque. Y la sentencia anuló la sanción con este razonamiento:

«Tal modificación legislativa (…) ha supuesto que la finca en la que se llevaron a cabo los hechos sancionados ya no se encuentran dentro de los límites del Parque Regional, habiendo desaparecido las limitaciones y prohibiciones contenidas en la misma, y, en consecuencia, la presunta infracción (...) Desde una perspectiva de constitucionalidad, la retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables, deducida a contrario sensu de artículo 9.3 de la Constitución, obliga a la estimación del recurso en supuestos como el presente en que el acto impugnado tiene un exclusivo carácter sancionador. Y, desde la perspectiva de legalidad ordinaria ha de llegarse a idéntica conclusión, de conformidad con el artículo 128.2 de la Ley 30/1992 (hoy art. 26.2 LRJSP), en el cual se establece que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al infractor”».

– STS de 15 de julio de 1999 (rec. 132/1993): se impuso sanción por infracción de contrabando cometida en 1982 por la importación de productos adquiridos en Francia. Tras la incorporación de España a la Comunidad Europea la importación de productos franceses dejó de estar sometida a restricciones. Por tanto, explica el TS, ahora la conducta no sería infracción y, dice, procede «declarar extinguida la responsabilidad»71.

– STS de 6 noviembre 1998 (rec. 535/1993): se sancionó por comercializar en 1979 con productos que eran objeto del monopolio de petróleos. Como en 1992 se suprimió tal monopolio, al resolver el TS la conducta ya no sería infracción. Por eso declara «extinguida la responsabilidad».

Otros tribunales han aplicado lo mismo, por ejemplo, ante las reformas del tiempo máximo de publicidad de los canales televisivos72 o cuando se ha sustituido la exigencia de autorización administrativa por la de mera comunicación a la Administración73.

Estos ejemplos son de por sí sugerentes para dudar de la justicia de los resultados de esta retroactividad in bonus (Nieto García, 2012, p. 206). ¿Es justo que quede sin sanción quien vulneró las normas de un parque protegido porque después perdió la protección? ¿Lo es si perdió la protección precisamente porque los particulares, con su indisciplina, provocaron la degradación de sus valores ambientales? ¿Es justo que quien importaba ilegalmente productos franceses, cuando sus competidores pagaban aranceles y cuando los productos españoles no podían exportarse libremente a Francia, quede sin sanción porque después todo eso cambio? ¿Tiene algo que ver con la justicia que quede sin sanción quien vulneraba el monopolio de petróleos porque luego se liberalizó? ¿O quién infringió los límites temporales de publicidad porque después se establecieron otros no menores sino distintos que, claro está, tampoco había observado? ¿Debe quedar sin sanción quien actuaba clandestinamente porque después se sustituyó la autorización por mera comunicación que tampoco había realizado? Y más allá de estos ejemplos de las sentencias, piénsese en los cambios en las infracciones de tráfico ¿Es justa la impunidad de quien circula en dirección prohibida porque luego se produce una reordenación y para la misma calle se establece la dirección contraria? ¿La de quién supera el límite de velocidad porque después, acaso por mejorar las condiciones de la vía, se suprime ese límite? (Cano Campos, 2014, pp. 145-147).Y las normas tributarias ofrecen ejemplos elocuentes ¿Es justo que quede impune quien no pagó determinado impuesto porque después se suprime y se sustituye por otros que, naturalmente, tampoco pagó? (Lascuraín Sánchez, 2000, pp. 103-116). En estos casos el infractor ¿será un precursor, un avanzado con una idea del orden social a la que el tiempo ha dado la razón o un descarado transgresor de la legalidad con suerte? Negar la justicia de los resultados a que conduce esta indiscriminada aplicación de la retroactividad in bonus no es baladí pues recuérdese que su fundamento es la justicia material. ¿Debe aplicarse la regla positiva del artículo 26.2 LRJSP desconectada de su fundamento e incluso cuando conduce a resultados ridículos y hasta sangrantes?

En algunas sentencias se atisba una cierta reacción, un intento de contener esta aplicación desbocada de la retroactividad in melius. Lo entreveo en la STS de 18 de marzo de 2003 (recurso 5721/1998). La infracción consistía en «la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente» y lo que había cambiado era esa legislación que pasó de «la prohibición en términos absolutos» a su admisión con determinados requisitos y necesidad de autorización administrativa. La recurrente fue sancionada por realizar la cesión cuando estaba totalmente prohibida y pretendía que se anulara la sanción porque después esa prohibición había sido derogada. La sentencia acude a la doctrina de las normas temporales para rechazar la retroactividad in melius. Parece obvio que la prohibición absoluta de cesión de trabajadores no era una norma temporal y que su invocación fue un subterfugio para rechazar una solución que la sentencia intuía injusta. Además, hay en esta misma sentencia otros argumentos más sólidos. Apunta que lo que sucede es que la sucesión de normas «no supone necesariamente un cambio de criterio sobre la idoneidad de las penas señaladas por dichas leyes para quienes las infringieron durante su vigencia»; y que en el caso «se infiere que el legislador no ha cambiado de criterio sobre la adecuación de las sanciones impuestas». Para los supuestos en que una actividad deja de ser antijurídica y pasa a ser lícita pero con una serie de requisitos, también esboza este otro argumento: «El hecho de que dichos requisitos no pudieran cumplirse cuando se llevó a cabo la cesión (…) lleva a la conclusión de que el régimen sancionador aplicable al caso es en su integridad el previsto en la legislación derogada».

Sobre todo, es reveladora la STSJ de Galicia 215/2014, de 6 de marzo. Un sujeto fue sancionado en virtud del precepto que tipifica como infracción muy grave realizar en suelo rústico una edificación prohibida. Después se modificó el plan urbanístico: el terreno pasó a ser suelo de núcleo rural en el que sí era posible construir. Según el sancionado, ya no se estaba ante la infracción muy grave sino ante la leve de construir sin licencia un edificio legalizable. En la primera instancia el Juzgado anuló la sanción por entender que la conducta había quedado destipificada y por la retroactividad in bonus. Pero la STSJ reseñada, como ya había hecho el mismo tribunal en otras, dice que se trata de «una norma en blanco porque se remite a otras, que son las que determinan qué actividades están prohibidas en suelo rústico»; que sólo hay una «posterior aprobación de instrumento de planeamiento que desplegará sus efectos hacia el futuro»; y que no se produce «un supuesto de retroactividad de norma sancionadora más favorable, ya que dicha norma sancionadora sigue siendo la misma». Y explica:

«No cabe hablar de retroactividad de una norma más favorable porque el precepto aplicado por la Administración sigue siendo el mismo, por lo que también sigue siendo una infracción muy grave realizar en suelo rústico una obra prohibida por la ley; y para determinar la clasificación del suelo (…) hay que estar al momento en que se llevó a cabo la obra, en el cual se trataba de un suelo rústico en el que no se podía edificar una vivienda como la que construyó el actor (…) Cuando (la ley) califica como infracción leve la ejecución de una obra realizada sin licencia en el caso de ser legalizable por ser conforme con el ordenamiento urbanístico, se está refiriendo al ordenamiento en vigor cuando se ejecuta la obra, ya que esa calificación como leve deriva de que no existió un desconocimiento de la legalidad urbanística material, pues no se construyó algo prohibido, sino de la procedimental al no haber sido solicitada la oportuna licencia».

En definitiva, en caso de norma sancionadora en blanco que ha de integrarse con los planes de urbanismo, la modificación de estos no arrastra su aplicación retroactiva, aunque permitan lo hasta entonces prohibido. El asunto llegó al TS, no por vía de recurso, sino porque el sancionado planteó nada más y nada menos que proceso por error judicial a efectos de la responsabilidad patrimonial del Estado. Y la STS 1821/2016, de 18 de julio, se limitó a decir que las conclusiones del tribunal gallego «no pueden reputarse ilógicas, irrazonables o absurdas, ni tampoco fruto de la desatención, la desidia o falta de interés jurídico, sino que, por el contrario, constituyen claramente el resultado de un proceso razonado y acorde con las reglas del criterio humano, sin que ello signifique que sean compartidas por esta Sala»74. Ni compartidas ni rechazadas. Pero, según creo, aquella sentencia del TSJ gallego no sólo no era ilógica sino impecable: la retroactividad favorable no puede extenderse a tales casos; lo contrario produce disfunciones graves, especialmente agudas cuando los planes se modifican precisamente para dar solución a las situaciones creadas por la indisciplina: que con esas modificaciones de planes se eviten demoliciones problemáticas tiene un pase, pero que para colmo los responsables también queden sin castigo es un infame desatino.

En algunas otras sentencias, aunque no se refieran a normas sancionadoras en blanco sino a cambios legislativos que alteran aspectos de la antijuridicidad y aunque no expliquen sus razones, también se esquiva la retroactividad in bonus cuando perciben que conduce a resultados inicuos. Son representativas las SSTS de 7 de diciembre de 2015 y 22 de febrero de 2016 (rec. 1758 y 1419/2013): ante una infracción contra la competencia (con ocasión de los contratos de adquisición de derechos audiovisuales de la Liga y la Copa del Rey) que, días después de la resolución sancionadora, resultaba lícita conforme a la Ley General de Comunicación Audiovisual (a su art. 21 y a su transitoria 12.ª), el TS simplemente dice que «el nuevo régimen jurídico aplicable a los contratos de adquisición de los derechos audiovisuales de los clubs de fútbol, no puede condicionar la conformidad a derecho o nulidad de la resolución administrativa sancionadora, de fecha anterior a la entrada en vigor de la nueva norma». Según creo, se estaba ante uno de los casos comprendidos en el artículo 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia: «…las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley». La Ley de Comunicación Audiovisual era una de esas leyes: hacía que conductas típicas según la Ley de Defensa de la Competencia no resultaran sancionables porque no son antijurídicas. Por tanto, la aplicación tajante y amplia de la retroactividad sancionadora favorable conducía a la anulación de la sanción. Lo que hacen estas SSTS con la afirmación apodíctica reproducida es simplemente negar tal aplicación retroactiva de una ley que excluía la antijuridicidad.

También ocasionalmente se vislumbra esta reacción frente a la aplicación amplia de la retroactividad sancionadora favorable en el TJUE. Buena muestra es su sentencia de 11 de marzo de 2008, Jager, as., C-420/06, apdos. 67 a 85, ante el cambio en el régimen de las ayudas agrarias. Frente a la pretensión de la aplicación retroactiva del régimen sancionador posterior, el tribunal explica que se trata de un «contexto normativo esencialmente distinto», de un nuevo «sistema global», y que por ello el nuevo régimen sancionador «no refleja un cambio de apreciación del legislador comunitario en cuanto al carácter adecuado de las sanciones» previstas en el anterior de modo que no cabe aplicar retroactivamente las normas punitivas posteriores «so pena de desnaturalizar el régimen (…) tal y como ha sido concebido por el legislador comunitario en el marco de dicha reforma».

Tratando de dar una explicación general, lo que sucede en muchos de estos casos en que no cambia la norma sancionadora sino otras con las que se integra o le dan su contexto jurídico es que –igual que ocurre con la derogación de leyes temporales o con las de adaptación a la depreciación del dinero– la reforma no entraña un cambio en la valoración que la conducta merece al ordenamiento. Ese cambio de valoración acaso se exprese con la destipificación o con la previsión de sanción menor, pero no con otras mutaciones del ordenamiento. Con esas otras reformas puede y suele haber solo un cambio de estrategia o mera adecuación a otra coyuntura. Incluso aunque haya un cambio radical en todo un sistema (en el fiscal, en el urbanístico de un territorio, en el de un sector económico…) y se entienda que supone una mejora, no se desdeña lo establecido antes ni se altera el juicio peyorativo que el ordenamiento hace de quien lo transgredió. Por eso sancionar las conductas contrarias a la norma derogada conserva su justicia y racionalidad. Igual que, permítaseme el símil, si se pasa del fútbol al baloncesto nadie en su sano juicio dejaría sin sanción a quien jugó al fútbol con la mano.

Lo razonado conduce a concluir que debería permitirse al legislador que modulara o hasta excluyera la retroactividad in bonus. Así sería él quien declararía si con la reforma que introduce hay o no un cambio valorativo respecto a las conductas anteriores. Nadie mejor que quien introduce esa reforma para hacerlo. Pero esto, en realidad, significa que la postura correcta es la del sector doctrinal que propugna que la retroactividad in bonus no tiene rango supralegal y que, por tanto, el propio legislador la puede moldear y excepcionar. Y aunque parezca la mejor tesis, choca, como nos consta, con los tratados internacionales que la han consagrado y con la jurisprudencia del TC que la ha constitucionalizado.

Ante ello, lo que defiendo es que, al menos, se constriña la obligada retroactividad favorable dentro de lo que inexorablemente imponen esas normas supralegales y el artículo 26.2 LRJSP. Es decir, que sólo juegue respecto a las normas estrictamente sancionadoras y que, por tanto, queden al margen de la imperativa retroactividad in bonus las otras con las que se integran o que ofrecen el contexto de antijuridicidad. Para entender bien esta propuesta, una precisión es pertinente: con ella no se pretende que se sancione la conducta previa por el mero hecho de que constituya desobediencia a las normas a la sazón vigentes ni, por tanto, castigarlas puramente por su mera antijuridicidad formal; se trata más bien de permitir sancionarla porque, pese al cambio normativo, se sigue reconociendo en aquella conducta su lesividad para el bien jurídico protegido (el medio ambiente, la seguridad del tráfico vial, la salud pública, la ordenación urbana, etc.), esto es, su antijuridicidad material.

Esta interpretación que patrocino no es incompatible ni con los textos internacionales ni con lo que ha consagrado el TC español. Es perfectamente conciliable con ello y hasta con el artículo 26.2 LRJSP. Simplemente circunscribe su ámbito a lo que realmente dicen y a lo que concuerda con el fundamento material de la retroactividad in melius. Incluso cabe afirmar que, aunque formalmente no ha sido proclamada por la jurisprudencia ordinaria y hasta contradice algunas de sus declaraciones generales, realmente explica y da sustento teórico a lo que han hecho algunas sentencias que, como se ha visto, sin aparente fundamento o con fundamentos inconsistentes, huyen de la aplicación ciega y rígida de la retroactividad favorable de las normas que ofrecen el contexto de antijuridicidad de las estrictamente sancionadoras.

3.6. Retroactividad de las leyes que dan cobertura a reglamentos favorables

El TS ha admitido la retroactividad de las leyes que a posteriori dan sustento a reglamentos sancionadores favorables que nacieron sin ella75. Pero, en concordancia con lo dicho en relación con los reglamentos desfavorables, cabe sostener que, al margen de la cuestión de la retroactividad in melius, si el reglamento nació nulo, la ley posterior no puede sanarlo.

3.7. Sobre las normas procedimentales y las relativas a la ejecución de las sanciones

Por las mismas razones que vimos en relación con la retroactividad in peius, tampoco las normas procedimentales posteriores a los hechos enjuiciados quedan sometidas a la obligatoria retroactividad in melius de que aquí hablamos76. Aunque frecuentemente resultarán de aplicación a conductas realizadas antes de su vigencia, eso se produce en virtud de reglas por completo diferentes. Y lo mismo hay que decir de las atinentes a la ejecución de las resoluciones sancionadoras77.

3.8. Intrascendencia del momento en que se cometiera la infracción

A diferencia de lo que se plantea para la prohibición de la retroactividad in peius de las normas punitivas, aquí, a efectos de la obligada retroactividad in melius, es superfluo determinar con exactitud el momento de comisión de la infracción: se aplicará la norma posterior más benigna, aunque la infracción se haya cometido íntegramente bajo la vigencia de la más severa y aunque aquélla favorable se aprobara mucho después (González Tapia, 2002, pp. 105 y 216)78.

3.9. Procede esta aplicación retroactiva mientras no se haya ejecutado la sanción y mientras, incluso ejecutada, no sea firme

El artículo 26.2 LRJSP dice que la aplicación favorable procederá «incluso respecto a las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición»79.

Queda claro, por lo pronto, que sólo cierra la aplicación de la norma retroactiva favorable cuando la sanción que correspondía en aplicación de la anterior ley más gravosa esté cumplida. Para ser más exactos, completamente cumplida80. No distingue el artículo 26.2 LRJSP según la resolución sancionadora sea o no firme cuando entra en vigor la nueva norma favorable. No es un olvido sino una decisión consciente y acertada. Con toda lógica, la firmeza de la resolución no impide que se despliegue esta retroactividad favorable si la sanción no se ha cumplido por completo (Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2017, p. 188). Para las normas penales, lo proclama el artículo 2.2 CP español: «…tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme…». No hay ninguna razón para que la solución sea distinta ante las normas sancionadoras administrativas81. O sea, la firmeza de las resoluciones sancionadoras (por no haberse recurrido o por haber sido confirmada en sentencia, a su vez firme) no impide la aplicación retroactiva de la norma posterior más benévola si la sanción no estuviera ejecutada en nada o no lo estuviera por completo82.

Pero aún hay más, aunque no lo diga el artículo 26.2 LRJSP: en el caso de que la resolución sancionadora esté completamente cumplida, si no ha alcanzado firmeza cuando entra en vigor la norma más favorable, debe desplegar sus efectos la retroactividad in bonus83. Piénsese, por ejemplo, que el sancionado, aunque interpuso recurso contra la sanción, prefirió no pedir la suspensión (o la pidió y no la obtuvo) y la cumplió; o incluso optó por pagar durante el procedimiento sancionador para obtener un descuento (art. 85.2 LPAC) sin perjuicio de interponer recurso contencioso-administrativo84. En estos casos, aunque la sanción esté cumplida, al no ser firme la resolución que la impuso y estar pendiente de recursos, la nueva norma favorable será aplicable (Bueno Armijo, 2010, pp. 215 y ss.) Así se desprende de la jurisprudencia que expondré en el siguiente epígrafe85.

Todo esto lo ratifica la STS 457/2021, de 29 de marzo: «… los cambios legislativos que beneficien al infractor se aplican (…) a las sanciones ya impuestas que no sean firmes, e incluso a éstas cuando no estén totalmente ejecutadas». En conclusión, la retroactividad in bonus únicamente quedará cerrada si la nueva norma favorable entra en vigor cuando la resolución sancionadora sea firme y, además, esté completamente cumplida86: si falta alguna de esas dos condiciones la norma favorable posterior sí será aplicable.

Lo expuesto se asemeja a lo que se produce cuando una norma sancionadora es anulada: también entonces, desde que se declara esa nulidad, no solo no cabrá aplicar esa norma en el futuro (ni siquiera a los hechos que se produjeron durante su aparente vigencia) sino que perderán sus efectos las sanciones impuestas conforme a ella incluso aunque hayan devenido firmes siempre que no estén completamente ejecutadas87. Pero, aunque de consecuencias parecidas, son fenómenos muy distintos y con diferente fundamento88. Por eso, además, el régimen de la nulidad de normas punitivas y el de la retroactividad in bonus son diferentes (por ejemplo, en cuanto a los cauces para hacer valer una y otra).

3.10. Consecuencias de la violación de la regla y cauces para eliminarla

También a este respecto hay que diferenciar según se viole la regla como mandato a la ley sancionadora y como mandato al órgano administrativo encargado de aplicarla.

La norma que niegue la aplicación retroactiva in bonus en materia sancionadora será inconstitucional por contraria al artículo 9.3 CE (aunque no al art. 25.1 CE). Frente a ella cabrá recurso (y cuestión) de inconstitucionalidad o contencioso-administrativo según tenga rango de ley o de reglamento.

En cuanto a la resolución administrativa que no aplique la norma sancionadora favorable hay que distinguir diferentes supuestos según esa norma haya entrado en vigor antes o después de la resolución, de su firmeza o de su ejecución.

Cabe en primer lugar que la norma sancionadora favorable, aunque posterior a la acción enjuiciada, entre en vigor antes de que se dicte la resolución del procedimiento sancionador89. En tal caso, esta resolución debe aplicar ya la norma sancionadora favorable y si no lo hace será anulable por su contrariedad con el artículo 9.3 CE y con el artículo 26.2 LRJSP90. Frente a ella se abren sin problemas las vías ordinarias que nuestro Derecho consagra contra los actos administrativos ilegales91. Pero no las específicas para la protección de derechos fundamentales: ni el recurso contencioso-administrativo especial de protección de derechos fundamentales92 ni el recurso de amparo93. Tampoco la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho porque no se está ante tal nulidad.

En segundo lugar, cabe que la norma sancionadora favorable entre en vigor cuando ya se ha dictado la resolución sancionadora pero todavía no ha alcanzado firmeza (da igual que la sanción esté o no ejecutada). Podrá decirse entonces que la resolución sancionadora queda aquejada de una invalidez sobrevenida o tal vez solo que deviene ineficaz. La Administración puede y debe revocar la resolución sancionadora. La vía del artículo 109 LPAC es adecuada. Pero, si no lo hace, ¿son los recursos medio idóneos para imponer la retroactividad in bonus? Cabría negarlo porque cuando el acto administrativo se dictó era plenamente conforme al ordenamiento y porque el carácter revisor de los recursos no permite resolverlos en virtud de normas que la Administración no pudo tener en cuenta cuando actuó. Así lo sostuvieron algunas sentencias. Por ejemplo, STS de 23 de diciembre de 2009 (rec. 3075/2006). Además de declarar que «la fase de casación no es la vía adecuada para declarar esa retroactividad destipificadora que se reclama», con carácter más general dice: «Esa retroactividad, mientras no exista firmeza de la resolución sancionadora, donde debe instarse es en vía administrativa para que, a través del procedimiento contradictorio, se examine y resuelva la procedencia o no de ese efecto destipificador»94. Pero, atendiendo a razones de justicia y de economía procesal, los tribunales, en general, tienden a admitir que al resolver recursos contra resoluciones sancionadoras pueden anularlas por su discordancia con la ley más favorable que se aprobó después de ellas, pero antes de dictar sentencia. Es rotunda y representativa la STS de 18 de marzo de 2003 (recurso 5721/1998):

«No podemos compartir el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de que el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa impida la aplicación por el Tribunal de una norma sancionadora más favorable aparecida con posterioridad al momento en que se dicta el acto administrativo sancionador (…) Las limitaciones en la fiscalización de los actos administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora (…) no pueden prevalecer frente a una garantía de orden sustantivo del ejercicio de la potestad sancionadora…»95.

Lo que en definitiva se establece es que la aplicación de la norma sancionadora posterior favorable procede en cualquier instancia administrativa o judicial. Incluso se acepta que tribunal proceda de oficio a la aplicación de la norma posterior favorable96 y hasta en casación. Es más: por esa vía el TS ha llegado a estimar recursos que en principio eran inadmisibles97. Con esa respuesta, sólo queda la duda de si el tribunal debe devolver el asunto a la Administración para que sea ella la que imponga la sanción pertinente conforme a la nueva norma o si la sentencia debe declarar ella misma esa sanción (Gallardo Castillo, 2008, p. 142). Sentencias hay en una y otra línea98. Y según el TS las dos opciones son lícitas99.

En tercer lugar, cabe que la norma sancionadora favorable entre en vigor cuando la resolución sancionadora ya ha alcanzado firmeza, pero aún no se ha ejecutado completamente. También en este caso la Administración debe, incluso motu proprio, revocarla por la vía del artículo 109.1 LPAC y declarar que no procede ninguna sanción o, tras audiencia al sancionado, imponer una menor que la inicialmente acordada (Caballero Sánchez, 2001, p. 134); después, o bien no deberá exigir ningún cumplimiento ni proceder a ninguna ejecución forzosa o bien reducirla a la menor sanción resultante. Pero si la Administración no lo hace, el sancionado tiene difícil exigirlo: no tiene la acción del artículo 106.1 LPAC puesto que partimos de que no hay nulidad de pleno derecho; tampoco puede instar la vía del artículo 107 LPAC pues este precepto no la prevé a instancia de los interesados; e igualmente el cauce del artículo 109.1 LPAC no confiere una auténtica acción al interesado (Alenza García, 2017, pp. 189-193). En última instancia, si nada de esto lleva a que la Administración rectifique, el sancionado podría permanecer a la espera de que la Administración dicte algún acto de ejecución forzosa de la sanción impuesta conforme a la ley anterior más severa; y frente a ese acto de ejecución recurrirlo con invocación de la ley favorable posterior. Para el éxito de ese recurso no será obstáculo la firmeza del acto ejecutado100.

La situación se complica cuando de las normas que se suceden en el tiempo una prevé pena y otra sanción administrativa. Puede, y no es excepcional, que la ley vigente en el momento de los hechos los tipificase como delito (o falta) y que incluso haya recaído sentencia penal cuando se aprueba otra ley que los convierte en infracción administrativa que, como será normal, comporte un régimen más benigno; a la inversa, puede suceder –aunque es casi hipótesis de laboratorio– que lo que estaba previsto como como infracción administrativa pase a ser delito y que, pese a ello, sea una regulación que, valorada en su conjunto, resulte favorable. Desde luego procede sustituir el castigo (pena o sanción) más grave por el más leve. Pero, como en principio ni el juez puede por sí mismo imponer sanciones administrativas ni menos aún pueden imponer penas las autoridades administrativas, será necesaria la intervención de ambos. Esto dificulta la solución, aunque no la hace imposible101. Lo ideal es que la ley que introduzca tal género de reformas prevea algún sistema ad hoc que bien podría consistir en permitir excepcionalmente a los jueces penales acordar la sanción administrativa.

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