Alcance de la afectación y desafectación del dominio público y sus efectos sobre el derecho de reversión

Scope of the affectation and disaffectation of the public domain and its effects on the right of reversal

Iglesias González, Felipe

Universidad Autónoma de Madrid (España)

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1380-6738

felipe.iglesias@uam.es

NOTA BIOGRÁFICA

Profesor titular de Derecho administrativo en la Universidad Autónoma de Madrid. Líneas de investigación: derecho urbanístico, derecho a la vivienda, dominio público, régimen jurídico actuación administrativa.

RESUMEN

La mecánica de la afectación y desafectación para distinguir los bienes patrimoniales de los demaniales se encuentra en evidente crisis. Frente a la legislación y doctrina que continúan afirmando la necesidad de la afectación y desafectación formal, una nítida jurisprudencia enfatiza tanto la necesidad de afectación material como la existencia de desafectación tácita. Esta línea jurisprudencial tiene un evidente efecto en el ejercicio del derecho de reversión en supuestos expropiatorios. De esta forma, una línea jurisprudencial, ciertamente minoritaria, reconoce el derecho de reversión bien cuando se demuestra la falta de afectación material, bien cuando se acredita la existencia de una desafectación tácita. Sin embargo, una jurisprudencia mayoritaria supera este análisis, haciendo hincapié, por ejemplo, en el cumplimiento de la finalidad urbanística conjunta.

PALABRAS CLAVE

Dominio público; Afectación material; Desafectación tácita; Derecho de reversión.

ABSTRACT

The assignment and reversal mechanism separating public assets and publicly owned assets is in a clear state of crisis. Whereas the legislation and academic legal opinion affirm the need for formal assignment and reversal, a clear line of case law emphasises the practical need for material assignment and tacit reversal. This case law clearly acknowledges the right of reversion in the event of expropriation when there is no material assignment, or when a tacit reversal is proven. However, the majority of the case law goes beyond this analysis and focuses instead on the accomplishment of the overall urban purpose.

KEYWORDS

Public domain; Material assignment; Tacit reversal; Right of reversion.

SUMARIO

ABREVIATURAS. 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA AFECTACIÓN AL DOMINIO PÚBLICO. LA RELEVANCIA DE LA AFECTACIÓN MATERIAL. 3. LA DESAFECTACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO. ALCANCE DE LA DESAFECTACIÓN TÁCITA. 4. DISCUSIÓN Y RESULTADOS. EFECTOS DE LA AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN SOBRE EL DERECHO DE REVERSIÓN. 4.1. EFECTOS DE LA FALTA DE AFECTACIÓN MATERIAL SOBRE EL DERECHO DE REVERSIÓN. 4.2. DISTINCIÓN ENTRE FALTA AFECTACIÓN MATERIAL Y PARCELAS SOBRANTES. 4.3. EFECTOS DE LA DESAFECTACIÓN TÁCITA SOBRE EL DERECHO DE REVERSIÓN. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

ABREVIATURAS

LEF: Ley de 16 de diciembre 1954 de expropiación forzosa.

LOE: Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación.

LPAP: Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

RBEL: Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

RGU: Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978 de 25 de agosto.

STS: Sentencia del Tribunal Supremo.

1. INTRODUCCIÓN

Resulta claro que la mecánica de la afectación y desafectación para distinguir los bienes patrimoniales de los bienes demaniales se encuentra en evidente crisis. Por una parte, en la práctica real hay un número considerable de bienes patrimoniales que, a pesar de no haber sido formalmente afectados a un uso o servicio público, se encuentran materialmente destinados a fines públicos1. Por otra, la propia legislación no ha podido evitar reconocer la existencia de bienes que, a pesar de no ser formalmente dominio público, les resulta aplicable alguno de los privilegios que caracterizan al dominio público2 o ha establecido por Ley el carácter patrimonial de conjuntos de bienes que se destinan (o se han destinado) a usos o servicios públicos3.

Finalmente, la jurisprudencia ha huido en múltiples ocasiones de las formalidades para determinar la existencia o inexistencia del dominio público y ha terminado por convertir los actos de afectación y desafectación en meros indicios no determinantes del carácter demanial o patrimonial de los inmuebles de titularidad pública.

Analizamos, a continuación, la situación actual de las técnicas de afectación y desafectación, para ponerlas en relación con el derecho de reversión, auténtica prueba del alcance real de la afectación y desafectación del dominio público.

2. LA AFECTACIÓN AL DOMINIO PÚBLICO. LA RELEVANCIA DE LA AFECTACIÓN MATERIAL

La normativa reguladora del dominio público continúa manteniendo los cánones tradicionales reguladores de la mecánica de la afectación y desafectación del dominio público, impertérrita ante las construcciones jurisprudenciales (y académicas) que enfatizan esquemas diferentes para la afectación y desafectación de los bienes demaniales.

La LPAP parte de una definición del dominio público que pivota sobre la afectación, estableciendo en su artículo 5.1 que «son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales». A estos efectos, la LPAP continúa estableciendo que la afectación «deberá hacerse en virtud de acto expreso por el órgano competente» (art. 66.1 LPAP), contemplando como única excepción legal que la afectación derive «de una norma con rango legal»4, de forma que la norma establece que la afectación a través de acto administrativo expreso es el mecanismo más idóneo5, la regla general6 o el supuesto ordinario7.

Además de esta afectación por acto administrativo, que tradicionalmente se denomina formal o expresa, se prevén las siguientes modalidades de afectación que podríamos denominar implícita8 y que surten, se dice expresamente, los mismos efectos que la afectación formal (art. 66.2 LPAP): i) Afectación por expropiación forzosa; ii) Afectación por la aprobación por Consejo de Ministros de planes y proyectos cuando de «ellos resulte la vinculación de bienes o derecho determinados a fines de uso o servicio público» o iii) Afectación de bienes muebles. Igualmente, puede considerarse como afectación implícita la adscripción regulada en el art. 73 LPAP.

El art. 66.2 LPAP también contempla mecanismos que podríamos denominar como afectación tácita, aunque no utiliza esta expresión, tales como: i) Afectación por utilización pública, notoria y continuada por la Administración de bienes para un servicio o para un uso público, sin que se establezca cuál es el plazo requerido para que esta modalidad de afectación sea eficaz y ii) Afectación por prescripción adquisitiva, debiéndose entender que la modalidad anterior es diferente de los mecanismos legales de la prescripción adquisitiva. Esta definición legal de las modalidades de afectación mejora con creces la limitada previsión que al respecto se recogía en la Ley de Patrimonio del Estado de 1964, que se limitaba a recoger la afectación formal en su art. 123.

De esta forma, la LPAP recoge prácticamente todas las modalidades de afectación que, por ejemplo, propusieron Parejo Gámir y Rodríguez Oliver (1976, p. 20), desde la afectación por norma, pasando por la afectación expresa, la implícita (por expropiación o aprobación de planes y proyectos) o la presunta (por prescripción adquisitiva o por utilización pública, notoria y continuada por la Administración de bienes).

La normativa patrimonial autonómica ha sido algo más atrevida a la hora de denominar las modalidades de afectación; por ejemplo, la legislación patrimonial catalana prevé la afectación al uso general o a los servicios públicos «implícita de planes, programas, proyectos o resoluciones aprobados por el Gobierno de la Generalidad»9.

Finalmente, el RBEL (art. 8) recoge la regulación más completa de la afectación de los bienes de las Administraciones Locales, distinguiendo tres clases: i) Expresa: mediante un expediente en que se acredite la oportunidad y legalidad de la afectación; ii) Implícita: no se requiere un expediente administrativo específico sino que se entiende afectado un bien cuando la corporación local ha manifestado su voluntad con iguales o superiores requisitos que para la afectación expresa; se da en dos supuestos: aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana y con la aprobación de los Planes de obras y servicios; iii) Presunta o tácita: no se requiere de ningún acto formal, de forma que la afectación de determinados bienes locales al dominio público se produce por el paso del tiempo, contemplándose dos supuestos: que un bien patrimonial sea utilizado de un modo general durante veinticinco años y que la Corporación Local adquiera por usucapión (de acuerdo a las reglas generales del Derecho Civil) un bien privado que haya sido utilizado por la generalidad.

La gran diferencia cualitativa que presenta la afectación en el ámbito local es la relativa a la afectación «automática» a través de la aprobación del planeamiento urbanístico, regla que, naturalmente, únicamente puede funcionar mecánicamente para los bienes de titularidad pública local (nunca para los de titularidad privada10, ni con respecto a los que resulten titularidad de otras Administraciones públicas11), pero que provoca evidentes efectos sobre los mecanismos de afectación y desafectación de los bienes de otras Administraciones públicas. De esta forma, la afectación automática a través del planeamiento prevista en el art. 8.4 RBEL jugará directamente en relación con los bienes que sean en ese momento titularidad de la Administración local, pero, inevitablemente, se diferirá su aplicación a aquellos terrenos que, aunque el planeamiento dibuja afectos a un uso o a un servicio público, todavía no son propiedad de la Administración municipal y que pasarán a serlo en el momento en el que se apruebe y sea firme en vía administrativa el correspondiente proyecto de equidistribución12, tal y como se prevé expresamente en el art. 124 del RGU. En conclusión, los terrenos que se deriven de la cesión del correspondiente porcentaje de aprovechamiento urbanístico se incorporarán al Patrimonio municipal del suelo, habida cuenta su carácter patrimonial, mientras que todos los que se deriven de cesiones dotacionales se afectarán al dominio público13 cuando se apruebe la reparcelación, puesto que con anterioridad será de propiedad no municipal (esto es, privada); de forma que, no basta con la aprobación del planeamiento para la afectación demanial, sino que es necesaria la aprobación (y firmeza en vía administrativa) de la reparcelación14.

A la vista de todo lo anterior, para que un bien de titularidad de una Administración pública pase a ser dominio público, y le resulte aplicable las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, resulta necesario que la Administración competente acuerde su afectación en cualquiera de las modalidades analizadas, con evidente predominio de la afectación formal.

Esta situación legal coincide plenamente con el énfasis que la doctrina ha venido realizando sobre la afectación como elemento clave del dominio público. Desde García de Enterría (1954, p. 20) hasta García-Trevijano Fos (1959, p. 18), pasando por Ariño Ortiz (1973, p. 45), Sánchez Blanco (1979, p. 232) o Sainz Moreno (1999, p. 491).

Pero, ¿y si el bien en cuestión, a pesar de la afectación formal, no se destina materialmente al fin previsto? ¿Puede haber real afectación sin que un bien se destine efectivamente a un uso o a un servicio público? ¿Tiene sentido que un inmueble se considere inalienable si no se dedica efectivamente a un uso o servicio público?

La respuesta a todas estas preguntas es rotunda a la vista de la legislación que hemos analizado. Una vez afectado un bien al dominio público (formalmente por una norma, por un acto expreso o de forma automática, implícita, tácita o presunta)15 le resultará aplicable el régimen jurídico del dominio público hasta su desafectación formal o expresa. También buena parte de la doctrina ha apoyado esta posición16, admitiéndose expresamente que la afectación tácita implica la necesidad de aplicación del especial régimen jurídico del dominio público17.

Sin embargo, parte de la jurisprudencia y de la doctrina han recorrido otros caminos. Por una parte, la jurisprudencia viene exigiendo que la afectación formal venga acompañada de la afectación material.

Un buen ejemplo lo encontramos en la STS de la Sala de lo Civil de 21 de septiembre de 2011 (RJ\2011\6574; rec. núm. 561/2008)18 que concluye:

«(…) según se deduce de lo dispuesto por el artículo 339 del Código Civil son bienes de dominio público los destinados al uso o al servicio público y ello requiere no sólo una afectación formal sino también una adscripción efectiva que lógicamente, por su propia naturaleza, comporta la atribución a dichos bienes de un carácter inalienable e imprescriptible por razón del destino al interés general que le es propio, de modo que “no existiendo tal afectación material, los bienes han de ser considerados como patrimoniales o de propiedad privada perteneciente al Estado”».

Resulta espectacular no sólo el razonamiento de esta Sentencia, sino también la cita del Código Civil, cuyo artículo referenciado vigente desde 1889 no ha sido formalmente derogado, en lugar de la legislación administrativa, a pesar de que, a estos efectos, tienen contenidos idénticos; cita del Código Civil que pone en evidencia a la jurisdicción civil, más acostumbrada a utilizar el Código Civil que la legislación administrativa. En cuanto al razonamiento utilizado, sorprende su sencillez: si, con base en la definición legal, son dominio público aquellos bienes que se destinan a un uso o servicio público, será determinante la afectación material (real y efectiva) a un uso o servicio público, por encima de la afectación formal, concluyendo tajantemente que si no hay bien adscripción efectiva, bien afectación material (aunque exista afectación formal, ha de entenderse), no podrán ser considerados como dominio público, sino como bienes patrimoniales. Se trata de una perfecta descripción del triunfo de la relevancia de la afectación material sobre la formal, por otra parte ya consolidada en otras sentencias del orden jurisdiccional civil, pudiéndose citar al respecto, por ejemplo, la STS de 3 de noviembre de 2009 (RJ 2009\5829; rec. núm. 351/2005)19.

Obvio es que, como veremos en el siguiente apartado, la falta de afectación material implica la consideración del bien en cuestión como patrimonial. Es la otra cara de la moneda. Un clamoroso ejemplo se encuentra en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 19 de diciembre de 2013 (JUR\2013\313036; rec. núm. 151/2013) que, en relación con una acción declarativa de dominio presentada por un particular frente a un Ayuntamiento, afirma:

«Por tanto, en aplicación de esta doctrina, al no constar afectación material a uso o servicio público alguno (más allá de las afirmaciones de la propia parte demandada, sin sustento probatorio alguno –ni siquiera los testigos que declararon pudieron dar razón de tal uso o servicio, afirmando que el pilar era un elemento más de ornato que destinado a uso alguno–), o si ese uso se extendía a toda o parte de la parcela en cuestión (en el catastro aparecía como “improductiva”, y la definida como subparcela b, que sería el propio pilar, no aparece como destinada a uso alguno), y habiendo constancia documental de la posesión pacífica, pública, a título de dueño y sin interrupción durante más de treinta años, el dominio se habría adquirido a través de la figura de la prescripción adquisitiva del dominio».

Esta sentencia del TS no se puede considerar una extravagancia de la jurisdicción civil, sino que encuentra un evidente reflejo y claros antecedentes en la jurisdicción contencioso-administrativa. Un buen ejemplo lo encontramos en la STS de 1 de octubre de 2003 (RJ\2003\8133; rec. núm. 7253/1999) en la que se afirma de forma concluyente:

«Este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que la consideración demanial de un bien no viene necesariamente fijada por su inclusión o exclusión en un inventario de bienes de las Entidades Locales, sino por su afección real a un uso o servicio público, siquiera la inclusión en el catálogo pueda en principio apuntar a favor de esa naturaleza. Así la Sentencia de 28 de marzo de 1989 declaró que la realidad del destino del bien ha de prevalecer sobre la apariencia formal, y las de 5 de abril de 1993 y 23 de mayo de 2001 se manifiestan en el mismo sentido»20.

Un representativo número de decisiones de Tribunales Superiores de Justicia ha reproducido esta jurisprudencia, entre las que merece destacar las siguientes entre las más recientes: STSJ de Castilla-La Mancha de 19 de mayo de 2022 (rec. núm. 160/2020), STSJ de Andalucía de 12 de septiembre de 2019 (rec. núm. 3860/2019) o STSJ de Castilla y León de 30 de julio de 2018 (rec. núm. 97/2018).

Por parte de la doctrina, Chinchilla Peinado (2009, p. 241) ha resumido esta línea jurisprudencial afirmando que la afectación a un uso o servicio público debe ser inmediata, real y efectiva.

Debe enfatizarse que no nos encontramos ante un problema meramente teórico, sino que tiene una perspectiva práctica inmediata, por ejemplo, si la mera expropiación de un terreno conlleva su conversión en un bien demanial, aunque no se destine materialmente a un uso o servicio público.

Ya hemos comprobado la disparidad entre legislación y jurisprudencia, siempre esta última mucho más cercana a las necesidades reales del tráfico jurídico, por lo que no podemos sino concluir la conveniencia de que la legislación se adapte a la evolución jurisprudencial y se enfatice el destino real de los inmuebles para determinar su efectivo régimen jurídico. Basta, para concluir, acoger la sencillez con la que la STS de 6 de julio de 2011 (RJ 2011\5006; rec. núm. 1409/2007) afirma que «es la voluntad de quien era su titular la que debe comprobase para poder confirmar si el bien sigue o no afectado al servicio público».

3. LA DESAFECTACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO. ALCANCE DE LA DESAFECTACIÓN TÁCITA

Un esquema jurídico similar al que acabamos de analizar para la afectación se produce en los supuestos de la desafectación, puesto que los legisladores estatal y autonómico, continúan enfatizando la relevancia de la desafectación expresa mediante un acto administrativo en el seno del correspondiente expediente administrativo, que se convierte en la regla general21, pretendiendo excluir cualquier otra modalidad de desafectación22. Así, en el ámbito estatal, el art. 69. 2 LPAP establece que «salvo en los supuestos previstos en esta Ley, la desafectación deberá realizarse siempre de forma expresa», aunque no es menos cierto que la LPAP también prevé supuestos de desafectación implícita23; pudiendo ampliar este criterio al ámbito autonómico24 y local (art. 8 RBEL). Son excepcionales las normas que referencian la desafectación implícita o tácita25, también denominada ésta última de forma poética «desafectación silenciosa»26.

Esta situación legal actual contrasta abiertamente con la legislación administrativa del siglo xix y de comienzos del xx que abiertamente establecía, incluso en el supuesto de dominio público natural, la propiedad privada si se acreditaba la innecesariedad pública.

Por ejemplo, en materia de costas, el art. 4 de la Ley de Aguas de 1866 establecía que «cuando ya no los bañen las aguas del mar, ni sean necesarios para los objetos de utilidad pública, ni para el establecimiento de especiales industrias, ni para el servicio de vigilancia, el Gobierno los declarará propiedad de los dueños de las fincas colindantes en aumento de ellas». Esta especie de desafectación tácita se articula con posterioridad a través de la práctica del deslinde en la Ley de Puertos de 188027, manteniéndose en el Real Decreto-Ley de enero de 1928, pero varía radicalmente en la siguiente legislación de costas. En efecto, la Ley 28/1969, de 26 de abril, de Costas, establece un rígido régimen de la desafectación estableciendo la necesidad de recepción expresa para dejar de ser bienes demaniales, en evidente influencia de la legislación de patrimonio del Estado28; este cambio de tendencia también ha provocado que la jurisprudencia haya cerrado la vía de la desafectación tácita en el ámbito del dominio público natural29.

Esta victoria final de la desafectación expresa como única pieza jurídica contrasta abiertamente con el artículo 341 del Código Civil, por cierto, todavía formalmente vigente, que establece, sin contemplar la necesidad de especial trámite, que «los bienes de dominio público, cuando dejen de estar destinados al uso general o a las necesidades de la defensa del territorio, pasan a formar parte de los bienes de propiedad del Estado».

En el ámbito del derecho local, el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1955 contemplaba la desafectación tácita en su art. 8.5, cuando hubieren dejado de utilizarse durante veinticinco años en el sentido de la afectación publica, pero esta previsión ha desaparecido en la redacción del vigente RBEL.

En cambio, y como perfecto contrapunto, tanto la doctrina30 como la jurisprudencia han venido aceptando abiertamente las desafectaciones tácitas. Así, la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la regulación de la desafectación expresa no significa necesariamente la negación de la desafectación tácita31 y por ejemplo la STS de 12 de enero de 2015 (RJ 2015\185; rec. núm. 967/2012) ha admitido expresamente la desafectación tácita de bienes previamente expropiados «cuando se deduzca de hechos que por su evidencia la revelen, correspondiendo su prueba al solicitante por constituir esta forma o modalidad de desafectación una excepción a la regla general» y ha concluido que también debe considerarse que la desafectación tácita «alcanza a aquellos supuestos de cese definitivo de las obras o servicios que motivaron su permanente afectación»32. Es habitual que esta defensa de la desafectación tácita venga acompañada de la cita de la STS de 30 de noviembre de 1965, el dictamen del Consejo de Estado de 14 de febrero de 194933, el artículo 341 del Código Civil o las doctrinas francesa e italiana34. Aunque, a pesar de admitir la desafectación tácita, la jurisprudencia también ha advertido que «no puede haber duda de que ésta ha de resultar probada por actos concluyentes que de modo claro y rotundo pongan de manifiesto que la misma se ha producido»35.

A pesar de lo anterior y tal como ocurría en los supuestos de afectación, existe una práctica jurisprudencial que pone en duda la virtualidad de la desafectación tácita enfatizando que la normativa estatal únicamente reconoce la desafectación de forma expresa36.

Es evidente que la necesidad de afectación material para que pueda hablarse de auténtica afectación a un uso o servicio público y la posibilidad jurídica de desafectación tácita son vasos comunicantes y, como hemos anticipado antes, caras de la misma moneda, puesto que la justificación de la necesidad de afectación material puede implicar (para los supuestos de previa afectación formal) la aplicación de la desafectación tácita (siempre y cuando no se haya producido una desafectación formal). Pero también es claro que, si no se ha producido la afectación formal, será innecesario hablar de la necesidad de propia desafectación tácita, pues bastará con justificar que no se ha producido auténtica (y completa) afectación.

De todo lo anterior, se colige que las técnicas de la afectación formal y de la desafectación formal no tienen sentido ante las necesidades sociales actuales que requieren mecanismos más ágiles. Esto es, no es razonable establecer complejos mecanismos de defensa jurídica para muchos bienes públicos que, sencillamente, no necesitan la protección que caracteriza al dominio público que, como inteligentemente ha propuesto Menéndez Rexach (2007, p. 83), debería reducirse al dominio público natural, en el que, evidentemente, pierden sentido las técnicas de la afectación y desafectación37.

Resulta claro que uno de los ámbitos jurídicos en los que resulta clave el régimen jurídico de la afectación y desafectación demanial es el del derecho de reversión, puesto que, precisamente, la falta de afectación y la desafectación son supuestos de hecho determinantes del ejercicio de este derecho. A continuación, analizamos su régimen jurídico, desde la perspectiva de las herramientas de la afectación y desafectación.

4. DISCUSIÓN Y RESULTADOS. EFECTOS DE LA FALTA DE AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN SOBRE EL DERECHO DE REVERSIÓN

Resulta claro que uno de los ámbitos jurídicos en los que resulta clave el régimen jurídico de la afectación y desafectación demanial es el del derecho de reversión, puesto que, precisamente, la falta de afectación y la desafectación son supuestos de hecho determinantes del ejercicio de este derecho.

El derecho de reversión se encuentra regulado en dos legislaciones diferentes, en función de la modalidad expropiatoria de que se trate: si la expropiación tiene un origen urbanístico (régimen especial) se aplicarán los criterios definidos en el artículo 47 del TRLS/15, mientras que en el resto de supuestos (régimen común) se aplicarán los criterios recogidos en el art. 54 de la LEF en la redacción dada por la LOE. Es conocido que la regulación dada por la LOE al régimen común se basó en algunos aspectos que había anticipado el régimen especial38, de forma que hay bastantes elementos comunes en ambos regímenes del derecho de reversión. En nuestra opinión, estos dos regímenes deberían unificarse definitivamente puesto que no tiene sentido, hoy en día, mantener este doble régimen, sobre todo para ser congruentes con la configuración de la reversión como un derecho de configuración legal39 que se rige por el derecho vigente en el momento de ejercitarse40, puesto que si para el ejercicio del derecho de reversión no resulta relevante el régimen del derecho de reversión vigente en el momento de la expropiación (potencialmente, recogido en normas diferentes), sino el aplicable en el momento del ejercicio del derecho de reversión, ¿qué justifica mantener dos regímenes diferentes del derecho de reversión?

A continuación, analizamos el régimen jurídico del derecho de reversión, desde la perspectiva de las herramientas de la afectación y desafectación.

4.1. Efectos de la falta de afectación material sobre el derecho de reversión

Ha de tenerse en cuenta, desde el primer momento, que la normativa urbanística reguladora del derecho de reversión no hace referencia alguna a la afectación o desafectación como supuesto de hecho de la reversión41, centrándose prácticamente en exclusiva en el cambio de uso por planeamiento, lo que permite, sorprendentemente, que la falta de construcción de una dotación no genere la existencia del derecho de reversión, puesto que bastará para negar la existencia del derecho de reversión con acreditar que el planeamiento continúa estableciendo la afectación formal del suelo a un uso público42. Diferente es el régimen de las expropiaciones no urbanísticas, estableciendo expresamente el primer inciso del artículo 54.1 LEF que existe el derecho de reversión «en el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación».

La jurisprudencia ha resumido con claridad los supuestos en los que la legislación de expropiación forzosa admite el ejercicio del derecho de reversión, afirmando por ejemplo la STS de 3 de junio de 2013 (RJ 2013\5264; rec. núm. 4476/2010) que «del estudio concordado de los artículos 54 de la Ley de Expropiación Forzosa y 63 y siguientes de su Reglamento se deduce que la reversión de los bienes o derechos expropiados procede en tres supuestos: a) cuando no se ejecute la obra o no se establece el servicio que motivó la expropiación; b) cuando, realizada la obra o establecido el servicio, quede alguna parte sobrante de los bienes expropiados, y c) cuando desaparezca la afectación de los bienes o derechos de las obras o servicios que motivaron la expropiación, pudiendo ser la desafectación expresa, mediante acuerdo de la Administración, o tácita, deduciéndose de otros acuerdos o actos que claramente impliquen dicha expresión de voluntad (...)».

Si nos centramos en el ámbito del derecho de reversión en expropiaciones no urbanísticas, resulta clave distinguir entre los supuestos de ejercicio del derecho de reversión por falta de afectación material y por desafectación tácita, porque los primeros no se encuentran sujetos a plazo alguno (una vez pasados los primeros cinco años desde la toma de posesión del bien ex art. 54.3.b LEF) mientras que los supuestos de desafectación (cabe entender que tanto la formal como la material) se encuentran sujetos a un plazo de veinte años también contados desde la toma de posesión (art. 54.3.a LEF).

La jurisprudencia ha reconocido abiertamente la existencia del derecho de reversión en las expropiaciones no urbanísticas en los supuestos en los que se ponga de manifiesto que no se ha ejecutado la obra o no se ha implantado el servicio que motivó la expropiación, supuesto de hecho que podemos identificar sin ninguna dificultad con la falta de afectación material, en los términos que hemos analizado supra, con independencia de que haya habido afectación a través de la propia expropiación forzosa. A pesar de que una línea jurisprudencial afirma que el punto de partida de este supuesto de reversión reside en la «inactividad absoluta»43 de la Administración, otra línea ha admitido sin dificultad el contraste de la ejecución de la obra o servicio que justificó la expropiación parcela a parcela. Un buen ejemplo de esta línea jurisprudencial se encuentra en la STSJ de Madrid de 12 de julio de 2012 (JUR\2012\318015; rec. núm. 981/2007) que afirma:

«En el supuesto de autos no existe prueba alguna de que alguna vez se estableciese la obra o se implantase el servicio. El Abogado el Estado, en la contestación a la demanda, parece ampararse en la tesis de que en las grandes áreas expropiadas no existe el derecho a la reclamación de una finca concreta pues dicha finca se ha diluido en el cómputo global expropiado. Ello no es así. Lo que se ha dicho es que tal cosa sucede cuando la expropiación conlleva transformaciones urbanísticas que provocan que el suelo se ha alterado por el juego de aprovechamientos con lo que no puede predicarse el derecho a un suelo determinado ya que éstan o procede del original sino de las transformaciones algo que no guarda relación alguna con el supuesto planteado en las presentes actuaciones».

Esta Sentencia aquilata el deber de la Administración para justificar la efectiva afectación, a pesar del evidente y correlativo deber de prueba de quien solicita la reversión44, y justifica la inexistencia de plazos de prescripción o caducidad en estos supuestos al enfatizar, en los siguientes términos, que el único plazo temporal es el referido de cinco años realizar la obra o implantar el servicio:

«El esquema básico de la expropiación forzosa es y debe ser forzosamente rígida en cuanto contiene la delimitación y pretensión del derecho a la propiedad que establece la Constitución. Cualquier persona puede verse obligado a dejar su propiedad, que habrá de sustituirse por su justo precio, en caso de utilidad pública o interés social, la primera concretada es el destino a una obra o servicio público. Correlato necesario de este principio es el de que, desaparecida la causa desaparece el efecto y por ello el bien ha de ser devuelto. Sobre esta principio (sic) ha de dejarse sentado que es el beneficiario de la expropiación quien, por situarse en el seno de un modo excepcional de adquisición de la propiedad, ha de probarse en todo momento que concurren los cambios para esa excepcionalidad. No es admisible, por ello, que la Administración del Estado, como hace a lo largo del procedimiento, pretende imputar al desposeído la carga de probar que hizo la Administración en el bien que expropió. La presunción a favor, de utilización del bien conforme a los términos de la Ley, la asiste únicamente en un primer momento y abarca exclusivamente el plazo de cinco años que contemple el art. 54,3. b) de la Ley de Expropiación para iniciar en obra o implantar el servicio plazo cuya expiración permite el ejercicio de la acción de reversión».

Otro buen ejemplo se encuentra en la STSJ de Madrid de 15 de mayo de 2001 (RJCA 2001\827; rec. núm. 2982/1995) que, en relación con el Decreto-ley, de 27 de junio de 1970, sobre Actuaciones Urbanísticas Urgentes en Madrid y Barcelona, concluye:

«Así las cosas, debe concluirse que la obtención de suelo urbanizado constituyó la auténtica causa expropiandi de las actuaciones expropiatorias llevadas a cabo al amparo de dicho Decreto-ley. En contra de lo sostenido por la Comunidad de Madrid, si bien es cierto que la puesta en marcha de las medidas necesarias para atender a la exigencia social de demanda de viviendas sociales permitiría “a su vez, crear una oferta ordenada de suelo, como medio de luchar contra la especulación”, la creación genérica de esta oferta no constituyó, en sí misma, la causa expropiandi de las actuaciones que se autorizaban, pues, como se ha expresado, lo relevante era la obtención de suelo “urbanizado”.

En consecuencia, lo determinante para constatar si se ha cumplido o no la causa expropiandi, es comprobar si efectivamente la zona expropiada ha sido o no urbanizada, pues solamente en tal caso podría decirse que la finalidad de la expropiación ha sido satisfecha mediante la obtención de suelo urbanizado “con destino a la edificación de viviendas o al establecimiento de actividades productivas con sus correspondientes dotaciones de equipo colectivo y servicios complementarios o para la construcción e instalación de edificios y servicios públicos”.

Pues bien, la documentación aportada y concretamente la certificación emitida por el Ayuntamiento de Tres Cantos, acredita que tanto la finca objeto de expropiación como la zona en la que ésta se encuentra situada (Sector oeste de la Actur) se encuentra en el momento actual sin urbanizar, cuando han transcurrido más de treinta años de la expropiación, por lo que resulta indudable que no se ha dado cumplimiento a la causa expropiandi, lo que determina la estimación de la demanda interpuesta».

Aunque en ocasiones se confunde la falta de afectación material con la desafectación tácita. Un buen ejemplo se puede encontrar en la STSJ de Murcia de 19 de noviembre de 2010 (JUR\2011\122381; rec. núm. 498/2006)45:

«Interpone el presente recurso D. Felicisimo, en calidad de heredero de D. Landelino, frente a la resolución del MINISTERIO DE DEFENSA de 21 de Marzo de 2006, que no admitía la solicitud de reversión de la parcela NUM000 Finca NUM001 Tentegorra – Término Municipal de Cartagena, que fue expropiada en el año 57 por el Ministerio de Marina para la construcción de polvorines afectos a la Armada, en el Desarrollo del Convenio Defensivo firmado entre España y los EEUU de América el 26 de Septiembre de 1953. (…). Tales polvorines no llegaron a construirse por lo que los expropietarios realizaron diversas gestiones infructuosas a lo largo de los años para recuperar la finca. (…). En consecuencia, producida tanto la desafectación tácita, por no haberse realizado obra alguna sobre la parcela desde 1957, como por la desafectación expresa por resolución 30 de Diciembre de 2004, procede el derecho de reversión ejercitado por los titulares hereditarios del expropiado».

También es nítida la distinción entre los distintos efectos jurídicos en relación con el derecho de reversión en los supuestos de no implantación de la obra o servicio público (sin límite de plazo) y los relativos a la desafectación (limitados a 20 años) en la STSJ de Cataluña de 4 de octubre de 2012 (JUR 2012\384186; rec. núm. 56/2010)46:

«En base a tal regulación legal, entiende la actora que en el supuesto de que la obra o servicio no hubiesen llegado a ejecutarse, si bien es menester que hayan transcurrido cinco años desde la toma de posesión del bien como término inicial, la norma no establece ningún plazo para el ejercicio del derecho de reversión; pues ni la Ley de expropiación forzosa, ni su Reglamento dicen nada respecto a un plazo de prescripción o de caducidad, por lo que éste puede ejercitarse en cualquier momento sin que resulte aplicable el plazo de 20 años señalado para el supuesto de que hubiera un exceso de expropiación o la desafectación del bien expropiado.

Argumento éste, sin duda, de peso y que podría dar lugar a entender que no se ha producido la caducidad del derecho de reversión que aduce el abogado del Estado. Pero es que lo que aquí, según la propia recurrente y según de lo actuado en el proceso resulta, no es una falta de establecimiento del servicio; pues en todo caso y así lo razona la actora la masía Mas Solers y los terrenos de la misma fueron utilizados en un momento posterior a su expropiación y esporádicamente para maniobras militares. Lo que acontece, según la tesis del recurrente, es que tal utilización militar ha dejado de existir; pues hace años que ni se realizan maniobras, ni hay actividad militar alguna en la finca expropiada.

Pero con ello estaríamos ante el supuesto de que desafectación del bien expropiado y sería exigible, para el ejercicio de la reversión, que no hubieran transcurrido 20 años desde la implantación del servicio; por lo cual su ejercicio ahora sería del todo extemporáneo.

Pero es que, además, no resulta de lo actuado en este proceso que aquellos destinos militares de “campo de tiro y maniobras”, para los cuales fue expropiada la finca hayan dejado de cumplirse».

A pesar del análisis de los efectos de la afectación material y de la desafectación tácita finca a finca, existe una línea jurisprudencial mayoritaria que, sin distinguir entre expropiaciones de origen urbanístico o no urbanístico, enfatiza que la existencia o no de derecho a reversión no se puede analizar en relación con una finca aislada, sino teniendo en cuenta la finalidad urbanística conjunta. Un ejemplo de esta línea jurisprudencial, reiterada por numerosísima jurisprudencia47, se encuentra en la STS de 17 de julio de 2007 (RJ 2007\6866; rec. núm. 8158/2004) que afirma:

«la determinación de si se ha producido o no el cambio de destino o de la inejecución determinante de la reversión no puede efectuarse desde la perspectiva de la finca aislada, sino contemplada en relación con la finalidad urbanística conjunta y dentro de las tareas de ejecución».

Otro vector de esta línea jurisprudencial mayoritaria descarta la existencia del derecho de reversión a pesar de acreditarse la falta de ejecución del fin expropiatorio en aquellos proyectos en los que es justificable la ejecución de obras en plazos abiertos o en palabras del tribunal «no rígidos», como, por ejemplo, la construcción de campus universitarios. Así, la STS de 26 de junio de 2012 (RJ\2012\8272; rec. núm. 3533/2009) establece:

«Pues bien, el presente caso guarda alguna similitud con un problema bien conocido por la jurisprudencia, como es el de aquellas infraestructuras que, habiendo sido ejecutadas en sus elementos principales, han dejado inactuados aspectos secundarios. Esta Sala viene entendiendo que, si el proyecto que legitima la expropiación ha sido básicamente llevado a cabo, no procede la reversión del terreno no destinado efectivamente al mismo. Véanse en este sentido, entre otras, nuestras sentencias de 20 de diciembre de 2004 y 22 de junio de 2005, ésta última específicamente relativa a la expropiación de terrenos para un campus universitario.

El presente caso, sin embargo, presenta una característica que dificulta su solución mediante la simple aplicación del referido criterio jurisprudencial: tal como se desprende de la sentencia impugnada, aquí más que de aspectos secundarios no ejecutados, se trata de un proyecto no enteramente definido desde el principio; es decir, el Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal “Campus de la Universidad Pública de Navarra” está configurado como un proyecto en cierta medida abierto a la evolución de las necesidades de dotaciones universitarias y, por ello mismo, carente de un plazo rígido de ejecución. El problema es, así, si esa relativa indeterminación del fin que justifica la expropiación es legalmente admisible.

Ciñéndose a las muy particulares circunstancias del presente caso, la respuesta debe ser afirmativa, por varias razones. La primera y más importante es que las fincas cuya reversión se solicita nunca han dejado de estar potencialmente afectadas a la causa de utilidad pública que originó la expropiación, sin que conste que hayan sido utilizadas para ninguna finalidad ajena a la misma. Ello supone, como atinadamente dice la sentencia impugnada, que no ha habido utilización fraudulenta del instituto expropiatorio».

Distintos son los supuestos expropiatorios en los que no se pretende la implantación de un proyecto en concreto, por amplio que sea, sino que expropia por motivos urbanísticos, normalmente a través del sistema de actuación por expropiación (no aplicándose habitualmente el régimen de expropiaciones de la LEF, sino de la legislación urbanística48), supuesto en el que no cabrá la reversión si se han ejecutado las obras de urbanización. Que no exista derecho de reversión por haberse ejecutado las obras de urbanización no significa que no quepa el derecho de reversión si se produce un cambio de uso en el ámbito expropiado, tal y como reconoció la jurisprudencia a raíz de la STS de 4 de julio de 2005 (RJ\2005\7086; rec núm. 709/2002) relativa al Parque Empresarial de Las Rozas, que el legislador ha reconducido como un supuesto de retasación49, con la abierta crítica de parte de la doctrina50.

En todo caso, la jurisprudencia ha reconocido la legalidad del artículo 54 de la LEF que, en su redacción originaria (y también en la actual, en relación con los supuestos de inejecución de obra o no implantación de servicio), no prevé plazo máximo para el ejercicio del derecho de reversión. Así, se ha manifestado contundentemente la STS de 21 de noviembre de 2005 (RJ 2006/1660, rec. núm. 6048/2002)51 en relación con la redacción originaria del citado artículo 54 LEF, línea jurisprudencial que se mantiene con la redacción actual, por ejemplo, en la STS de 3 de julio de 2007 (RJ 2007, 3677; rec. 5185/2004)52.

Sin embargo, no parece en absoluto razonable, desde un punto de vista jurídico, que no exista plazo alguno de ejercicio de la acción de reversión, puesto que siempre debe haber plazos de prescripción de acciones, sobre todo cuando se trata de la actuación de particulares. El resultado final resulta sorprendente: se limita temporalmente el ejercicio de la reversión en supuestos de desafectación y parcelas sobrantes (en los que no cabe reversión si han pasado 20 años desde la toma de posesión), pero no cuando la obra no se ejecutó o no se implantó, siendo este precisamente el supuesto en el que parece más evidente que es contrario a la seguridad jurídica que una acción de reversión se pueda producir 20, 30 o más años después de la evidencia (que el propietario expropiado o sus herederos pueden contrastar) del incumplimiento del fin expropiatorio. Sencillamente, sorprende que no prescriban las acciones (se clasifiquen como reales o personales), por mucho que se haya incumplido o cambiado el fin expropiatorio.

4.2. Distinción entre falta afectación material y parcelas sobrantes

Otra de las posibles confusiones de los supuestos de solicitudes de reversión en supuestos de falta de afectación material se encuentra con su difícil relación con los supuestos de parcelas sobrantes (que sí se encuentran sujetas al límite de los veinte años). Llama poderosamente la atención, en primer lugar, que la dicción del artículo 54 LEF, en la redacción dada por la LOE, haga referencia en el apartado primero, como causa del derecho de reversión, a la existencia de «alguna parte sobrante de los bienes expropiados», pero utilice la expresión de «exceso de expropiación» y no de parcela o parte sobrante en el momento de determinar, en el apartado 3 de este artículo 54 LEF, el régimen del ejercicio del derecho de reversión53. Por otra parte, es claro que por «exceso de la expropiación» no puede entenderse actuaciones materialmente expropiatorias sin cobertura normativa, puesto que esta actuación se trataría sencillamente de una vía de hecho, como han puesto de relieve Galán Galán (2002, p. 133) y Gimeno Feliú (2003, p. 173).

Ciertamente, tanto la expresión «parte sobrante» como la de «exceso de expropiación» resultan imprecisas, puesto que no dejan claro si la parte sobrante o el exceso de la expropiación se refieren a cada una de las fincas expropiadas o se refieren al conjunto de los bienes objeto de la expropiación. La diferencia es notable porque, para el supuesto de las parcelas sobrantes, juega el mismo límite temporal de los 20 años desde la toma de la posesión para el ejercicio del derecho de reversión. Aunque del análisis de la primera normativa reguladora de la expropiación forzosa puede concluirse que se identifica con partes de una finca al utilizarse la expresión «porción»54, es lo cierto que jurisprudencia ha entendido, con práctica unanimidad, que el carácter sobrante (o ahora de exceso) se refiere al conjunto de los bienes expropiados y no juega finca a finca.

Una línea jurisprudencial afirma que, en el supuesto de que exista acreditación de la ejecución del fin expropiatorio, únicamente se puede hablar de existencia de parcelas sobrantes. Por ejemplo, la STSJ de Madrid de 2 de diciembre de 1997 confirmada por la STS de 25 de septiembre de 2002 (RJ 2003\749; rec. núm. 3809/1998) afirma55:

«Por tanto, dado que la finca cuya reversión se solicita está comprendida dentro de los terrenos que componen el cierre de la estación, como complejo ferroviario, esta afecta al servicio para cuyo fin se expropió, aunque en la misma no se haya realizado ninguna construcción fija, lo que excluye la reversión de la mencionada finca, al no darse los supuestos del art. 54 de la Ley de Expropiación. Por lo que debe desestimarse el presente recurso».

4.3. Efectos de la desafectación tácita sobre el derecho de reversión

El tercero de los supuestos que justifican la existencia de derecho de reversión (después de la falta de afectación material y la existencia de sobrantes) reside en que «desapareciere la afectación». La propia expresión normativa permite acoger cualquiera de las modalidades de desafectación que hemos definido, ya se trate de desafectación expresa, implícita o tácita, puesto que cualquiera de ellas conlleva de forma efectiva la desaparición de la afectación. Así lo ha reconocido abiertamente la jurisprudencia que ha listado los supuestos en los que procede el derecho de reversión, admitiendo expresamente la desafectación tácita; así, la ya citada STS de 3 de junio de 2013 (RJ 2013\5264; rec. núm. 4476/2010) afirma tajantemente que la desafectación puede ser expresa, mediante acuerdo de la Administración, o tácita, deduciéndose de otros acuerdos o actos que, claramente, impliquen dicha expresión de voluntad.

Esta admisión expresa de la desafectación tácita al mismo nivel que la desafectación formal plantea el problema de si basta con que concurra cualquiera de las dos o es necesaria la concurrencia de las dos. Este problema tiene una implicación práctica evidente en los supuestos de desafectación automática derivados de la modificación de los usos que justificaron la expropiación a través de una alteración del planeamiento urbanístico; en estos supuestos, ¿basta con la alteración del planeamiento o es necesaria también que la desafectación se produzca de hecho que el uso deje de ejercerse? La respuesta a esta pregunta es clave para las solicitudes de reversión relativas a desarrollos urbanísticos emblemáticos como las denominadas Madrid Nuevo Norte (conocida popularmente como “Operación Chamartín”) u Operación Campamento. La jurisprudencia ha basado el rechazo a la existencia de derechos de reversión en estos supuestos fundamentalmente en que la aprobación del planeamiento no ha provocado la desaparición de uso que justificó la expropiación, enfatizando (además) que no se ha producido la desafectación tácita, siendo pacífico que se ejecutaron las obras que motivaron la expropiación y siendo evidente que no cabe la reversión al haberse mantenido el uso más de diez años.

Baste, para el supuesto de la actuación denominada “Madrid Nuevo Norte” la cita de la STS de 26 septiembre 2012 (RJ 2012\9423; rec. núm. 5405/2009) que resume en los siguientes términos la inexistencia del derecho de reversión56:

«Como decimos, la respuesta a tales manifestaciones ha de entenderse comprendida dentro de las justificaciones dadas en los fundamentos transcritos de la sentencia recurrida, y en particular, de las conclusiones alcanzadas por dicha sentencia, referidas a que la aprobación de la revisión del PGOUM no comporta la desafectación tácita de los terrenos incluidos en el ámbito del APR 08.03 (ámbito en que se encuentran incluidas las fincas cuya reversión se solicita); a que el área de planeamiento tiene por misión la fijación de objetivos a desarrollar mediante los correspondientes instrumentos de planeamiento pero que de tales objetivos no se deduce que terrenos incluidos en el área de planeamiento continuarán destinados al servicio ferroviario; a que el acuerdo expreso de desafectación solo puede dictarse por la Administración expropiante; a que la desafectación tácita no puede deducirse de la Revisión del PGOUM realizada por una Administración distinta de la expropiante y a que no se acredita que las fincas cuya reversión se pretende hayan dejado de estar destinadas al servicio ferroviario».

Y en relación con la “Operación Campamento”, la STSJ de Madrid de 3 de abril de 2014 (JUR 2014\122715; rec. núm. 996/2004) concluye:

«Como se puede advertir no se deduce de la mera suscripción de esos documentos (protocolo y convenio) que se haya producido una desafectación tácita, ya sea de ellos mismos, ya sea incluso del propio Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, acordada el 17 de abril de 1997 a cuyo amparo parece que se suscriben (con independencia incluso de que el Plan sea una actuación de una Administración distinta de la expropiante y que por ello no general obligaciones para ella), y tos ello (sic) sin perjuicio de que lo que pudiera determinar el desarrollo y ejecución del planeamiento así revisado en un futuro, cuestión esta, sobre la que solo cabe hacer juicios hipotéticos que no deben presuponer necesariamente la desafectación de aquellos terrenos».

En rigor, nunca debería haber derecho de reversión en aquellos supuestos en los que el fin expropiatorio se cumplió. Muchas veces se justifica el derecho de reversión en lo injusto que resulta que la plusvalía de un nuevo destino de un bien expropiado «favorezca» a la Administración y no al expropiado o sus causahabientes. Pero si el fin expropiatorio ya se ha cumplido y el propietario ha cobrado su justiprecio, no existe ningún motivo, en nuestra opinión, para que se pueda revertir la expropiación, por mucho que haya un incumplimiento (sobrevenido) de la causa expropiandi. En última instancia, la nueva plusvalía en la que participe la Administración por el nuevo destino lucrativo del bien expropiado acrece al interés público (esto es, a todos) y no al particular, por lo que ningún reproche debería haber57. Y si de lo que se trata es de evitar usos torticeros de la expropiación, hay otras herramientas jurídicas como la desviación de poder.

A estos efectos, debe recordarse que el TC ha afirmado que la reversión es un derecho de configuración legal, de donde se puede colegir sin dificultad que es perfectamente legal la supresión (total o parcial)58 del derecho de reversión59. Naturalmente, a una conclusión radicalmente diferente ha de llegarse si se afirma que la propia Constitución garantiza el derecho de reversión60.

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