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Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, número 19, abril de 2023
Sección: ESTUDIOS BREVES
Recibido: 22-09-2022
Modificado: 22-12-2022
Aceptado: 28-12-2022
Prepublicado: 03-02-2023
Publicado: 26-04-2023
ISSN: 1989-8975 – DOI: https://doi.org/10.24965/reala.11125
Páginas: 197-213
Referencia: Cerezo Ibarrondo, Á. (2023). El refuerzo de la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación urbanística bajo la perspectiva del Desarrollo Urbano Sostenible e Integrado. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 19, 197-213. https://doi.org/10.24965/reala.11125
El refuerzo de la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación urbanística bajo la perspectiva del Desarrollo Urbano Sostenible e Integrado
The reinforcement of the normative nature of urban planning instruments from the perspective of Sustainable and Integrated Urban Development
Cerezo Ibarrondo, Álvaro
Universidad Nacional de Educación a Distancia (España – Spain)
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-9823-9057
acerezo@aci-arquitectos.es
NOTA BIOGRÁFICA
Doctorando en Derecho, Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), Dr. Arquitecto en Sostenibilidad y Regeneración Urbana (UPM ETSAM) y Arquitecto (UPV/EHU ETSASS). Profesor Contratado Doctor, Profesor de la Cátedra UNED-Instituto Lincoln de Políticas de Suelo. Experto en Urbanismo, Derecho Urbanístico, Valoraciones, Ordenación y Gestión del Territorio y Evaluación ambiental.
RESUMEN
Adicionalmente a las distintas posiciones de la doctrina y al criterio jurisprudencial sobre la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación urbanística, la incorporación a los mismos del principio del Desarrollo Urbano Sostenible e Integrado (DUSI) hace necesario reevaluar dicha naturaleza, permite ampliar la justificación del concepto y constatar la proporcionalidad de la declaración de nulidad de pleno derecho cuando las nuevas determinaciones, contenidos y exigencias legales no se cumplen.
PALABRAS CLAVE
Instrumento; reglamento; urbanístico; nulidad; DUSI.
ABSTRACT
In addition to the different positions of the doctrine and the jurisprudential criteria on the regulatory nature of the urban planning instruments, the incorporation of principle of Integrated Sustainable Urban Development (ISUD) makes it necessary to reevaluate its nature, allows expanding the justification of its concept and verify the proportionality of the declaration of nullity of full right when the new determinations, contents and legal requirements are not fulfilled.
KEYWORDS
Instrument; regulation; urban; nullity; ISUD.
SUMARIO
INTRODUCCIÓN. 1. LA NATURALEZA REGLAMENTARIA DE LOS INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA. 1.1. LAS POSICIONES DOCTRINALES. 1.2. LA POSICIÓN JURISPRUDENCIAL. 2. CONTENIDOS DE LOS INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA. 2.1. CONTENIDOS CLÁSICOS. 2.2. PERSPECTIVAS, CRITERIOS, ESTUDIOS E INFORMES DUSI DE LA REGULACIÓN BÁSICA. 2.2.1. Criterios básicos de ocupación del suelo. 2.2.2. Contenidos e informes de Evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano. 2.3. OTROS CONTENIDOS DE LAS REGULACIONES AUTONÓMICAS. 3. RELECTURA DE LA NATURALEZA REGLAMENTARIA DE LOS INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA. 3.1. LA DISOCIACIÓN DE LA PROPIEDAD Y LA TRANSFORMACIÓN DEL SUELO. 3.2. LA INCORPORACIÓN DEL DUSI. 4. PROPORCIONALIDAD DE LA DECLARACIÓN DE LA NULIDAD DE LOS INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBILIOGRÁFICAS.
INTRODUCCIÓN
Uno de los grandes hallazgos e identificaciones en el marco del derecho urbanístico español es, sin duda, la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación (Bassols Coma, 2017, pp. 4-7 y Parejo Alfonso, 2017, p. 6), una categoría que abarca más que los propios planes urbanísticos al incluir en su seno las Normas Subsidiarias o los Estudios de Detalle, entre otros. La naturaleza reglamentaria de los instrumentos es un concepto no recogido expresamente en la ley y que tiene su origen o construcción en sede jurisdiccional del Tribunal Supremo (que es quien realiza el control jurisdiccional de los reglamentos del Estado). También es un hallazgo, por cuanto que su naturaleza reglamentaria tiene pocos referentes en términos comparados (a lo sumo el caso francés según Trayter Jiménez, 1996, pp. 55-56). P. ej. considérese que la mera condición indicativa, programática u orientadora de los planes anglosajones, que no tienen la misma fuerza legal, ni garantías jurídicas que en nuestro caso (García Bellido, 1988, pp. 20-25).
Es cierto que la doctrina ha tratado esta cuestión en muchas ocasiones, la mayor parte de las veces desde una perspectiva formalista o de elementos que la componen, pero sin entrar en el fondo de sus determinaciones, del tipo de información del que se nutre para su formalización y de los distintos lenguajes que se utilizan para su definición regulatoria y para su justificación.
Por otra parte, es preciso señalar que los contenidos de los instrumentos no han permanecido invariantes. A partir de la concepción y constructos del urbanismo clásico, la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo (LS07) y la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES) incorporaron la sostenibilidad primero y la integralidad después. Ello permite anticipar que los instrumentos, aun pareciendo iguales, ya no son iguales, ni atienden a los mismos objetivos, ni requisitos, lo que, a su vez, implica que las ordenaciones y las regulaciones no sean iguales o al menos no deberían serlo.
Por tanto, el objeto de este trabajo es analizar el origen y las posiciones de la doctrina y de la jurisprudencia respecto de la dicha naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación urbanística y a partir de la descripción de los contenidos y procedimientos exigidos actualmente (con el Plan General de Ordenación Urbana –PGOU– como máximo exponente) realizar una reevaluación de la dicha naturaleza, que a su vez justifique el ensanchamiento y refuerzo del concepto. Porque desde la LS07 la sostenibilidad integrada, que implica el Desarrollo Urbano Sostenible e Integrado (DUSI), lo cambia todo.
Este articulo, en cierta manera, es un trabajo que se reafirma en la necesidad de cambio y asunción del DUSI establecido actualmente en el artículo 3 del TRLSR (Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana) y que defiende la proporcionalidad de la declaración de nulidad de pleno derecho de los instrumentos cuando se omitan o eludan las determinaciones, estudios e informes DUSI (sean generales, sectoriales, básicos o autonómicos). Porque en pleno Siglo xxi no resulta razonable seguir desarrollando la labor de planeamiento urbanístico como si nada hubiera cambiado desde 1976.
1. LA NATURALEZA REGLAMENTARIA DE LOS INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA
La naturaleza reglamentaria de los planes urbanísticos ha sido sin duda uno de los temas más tratados por la doctrina del Derecho urbanístico, si bien casi siempre ha sido un análisis permeado más por la repercusión de las consecuencias que por la observación de los propios rasgos, contenidos y determinaciones de los instrumentos de ordenación urbanística. De hecho, tal y como manifiesta Doménech Pascual (2022, p. 3), una vez fijado el criterio, tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido reacias al cambio y permanecen en el «dogma» de dicha naturaleza. Pero, otro tanto se puede decir de los que manifiestan la postura contraria, de los que sostienen que nada ha cambiado desde la incorporación del DUSI al Derecho urbanístico o la reconfiguración del derecho de propiedad desde la LS07.
Por ello, interesa realizar una síntesis tanto de la posición doctrinal como de la jurisprudencial en relación a la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación. Una condición que, si bien fue un concepto hallado o reconocido por la jurisprudencia, sin duda estuvo permeado por los análisis de la doctrina y fundamentalmente de la condición ordinamental que atribuyeron Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Rodríguez a los instrumentos de ordenación urbanística.
1.1. Las posiciones doctrinales
De entre todos los autores que han realizado la labor de recopilar las distintas posiciones y matices doctrinales destacan Bassols Coma (2017, pp. 7-10) y Parejo Alfonso (2017, pp. 2-5).
Dentro de un encuadre histórico, Bassols Coma señala que la posición mayoritaria ha sido la consideración o asimilación de los planes urbanísticos como normas de carácter reglamentario. Una posición que hizo de los planes prisioneros de los rigores con que nuestro ordenamiento jurídico sanciona a los reglamentos ilegales, la nulidad absoluta o de pleno derecho (art. 47.2 LPAC).
Continuando con la perspectiva histórica, es a partir de los procesos de planificación urbanística nacidos al albur de la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana (LS56) cuando emerge en la doctrina la necesidad de abordar el análisis de su naturaleza. Durante esa primera etapa se distinguen 3 corrientes de pensamiento en lo referente a la naturaleza reglamentaria de los planes (García de Enterría y Parejo, 1981, pp. 179-181; Doménech Pascual, 2002, pp. 179-195; Parejo Alfonso, 2017, pp. 4-5 y Bassols Coma, 2017, p. 8).
No obstante, y sin perjuicio del aspecto cuantitativo, la condición dominante de esta última corriente estuvo fundamentada en la teoría «Ordinamental» de los planes urbanísticos de García de Enterría y Fernández Rodríguez (2020, p. 214): «Pues su virtualidad –ordenadora– que impide su consunción en una sola ejecución o cumplimiento y le habilita para presidir una serie indefinida de actos de cumplimiento, excluye desde luego su consideración como mero acto».
Según esta teoría, los planes urbanísticos gozan de las mismas notas que disponen los reglamentos y, por tanto, se han de caracterizar como aquellos. Puesto que el reglamento:
Además del criterio ordinamental, la doctrina también ha considerado otras notas que reflejan la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación urbanística, son las siguientes:
A partir de estas notas características, gestadas y desarrolladas en el marco del modelo legislativo que va desde la LS56 hasta el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación urbanística vino a ser reconocida por la jurisprudencia como se describe a continuación.
1.2. La posición jurisprudencial
Tal y como señala Bassols Coma, sería González Pérez el que primero examinó las cuestiones procesales de la LS56 (Bassols Coma, 2017, p. 11), la cual en sus artículos 222 a 228 abordaba las cuestiones de tramitación de los planes, identificando que los mismos quedaban sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa, pero sin distinguir si era el propio plan o el acto de aprobación del mismo (Bassols, 2017, p. 13).
Las leyes posteriores tampoco aclararon las dudas y tuvo que ser la jurisprudencia la que evaluara y reconociera la naturaleza reglamentaria de los planes. Dos son las primeras referencias que recogen los tratadistas sobre la naturaleza reglamentaria de los planes (González Pérez y García de Enterría y Parejo Alfonso). Son la STS de 20 de abril de 1964 (incidentalmente) y la STS de 8 de mayo de 1968 sobre un Plan Parcial en la que se califica al plan de «acto administrativo de carácter general productor de normas jurídicas objetivas».
Este criterio jurisprudencial, asumido igualmente por el Consejo de Estado en su dictamen 39095 de 4 de julio de 1975, ha permanecido inalterado hasta nuestros días (Parejo Alfonso, 2017, p. 5 y Bassols Coma, 2017, p. 14) para todo tipo de planes (generales, parciales y especiales) e instrumentos de ordenación como las Normas Subsidiarias o los Estudio de Detalle, que, aunque menor, goza de la misma condición.
Paralelamente, interesa indicar que es la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa la que establece en sus arts. 8.1 y 14.3 el control jurisdiccional de los instrumentos de ordenación por parte de los Tribunales Superiores de Justicia. Aparte de esta determinación, para la jurisdicción la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación se sustenta en (Parejo Alfonso, 2017, pp. 6-7):
En todos estos casos y situaciones los vicios de legalidad, incumplimientos y omisiones han derivado en la declaración de nulidad de pleno derecho, precisamente por la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación urbanística.
No obstante, merece la pena resaltar una observación que realiza Bassols sobre el período histórico normativo en que se produce este criterio jurisprudencial, que se dicta bajo el modelo jurídico-urbanístico propio del periodo entre 1956 y 1976 (Bassols Coma, 2017, p. 15) y que, por tanto, no es el actual.
En consecuencia, no resulta suficiente mantener la aplicación apodíctica de dicho criterio, máxime considerando las transformaciones que ha tenido nuestro ordenamiento jurídico en materia urbanística, lo que debe llevarnos a una reevaluación. Interesa por ello analizar las determinaciones, contenidos y rasgos de los instrumentos de ordenación urbanística actuales al albur de la legislación vigente y en su caso, reevaluar sin apriorismos (ni consideración únicamente de algunas consecuencias cegadoras tampoco) la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación urbanística.
2. CONTENIDOS DE LOS INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA
Los instrumentos de ordenación urbanística siempre han gozado de un halo de singularidad en diversos aspectos, tanto desde el punto de vista normativo como de los distintos lenguajes que se utilizan para su definición. Con todo, en los instrumentos de ordenación confluyen ambas circunstancias y como ya dijera Martín Retortillo (1966, p. 40) los instrumentos de ordenación urbanística y concretamente «el Plan supone, así, la expresión gráfica de una determinada realidad física». Una realidad física plasmada de lo que es y una expresión de lo que se quiere que sea la ciudad. Un instrumento que se comunica a través del lenguaje gráfico proyectado, de una regulación escrita y de unos parámetros objetivos medibles y que conforman un todo imbricado (López Ramón, 2021, p. 71).
Tal y como señala Martín Retortillo (1966, p. 40), es a final del siglo xviii y de manera más determinante a comienzos del XIX cuando a partir de la trasposición del lenguaje militar a la administración civil, cuando los planes urbanísticos entran a definirse como «el conjunto de acciones a realizar más o menos aisladas, pero de este modo, incardinadas a una idea rectora, se orientan y dirigen hacia la consecución de unos resultados de antemano establecidos». Es por ello que los planes urbanísticos van más allá de la mera constatación gráfica de una realidad, puesto que hay una intencionalidad de proyectar y ordenar un futuro, para lo que se vale de distintos lenguajes, tipos de información y condicionantes.
Afirma Martín-Retortillo que:
«la idea de Plan, la técnica de la planificación se asume como técnica central y determinante de la acción ulterior de las distintas Administraciones públicas; incluso, con los subsiguientes efectos jurídicos para los administrados, fenómeno que en algunos campos concretos se presenta como un significado insospechado que conviene poner en relieve: así ocurre, por ejemplo, en lo referente a la acción del Ministerio de Fomento. […] La formación del Plan se establece como auténtico y verdadero presupuesto exigido con carácter previo a cualquier actuación posterior que la administración deba cumplir, en orden precisamente a buscar el mayor acierto en estas actuaciones posteriores» (Martín-Retortillo, 1966, p. 43).
Pero el plan no se limita a la plasmación de la realidad o definición de una imagen o diseño futuro, sino que establece conductas futuras con carácter obligatorio, tanto para las administraciones como para los administrados. «El Plan supone en tales casos una noción de carácter formal, expresión reunificadora de una suma de actuaciones que se prevén, actuaciones más o menos singularizadas y que de este modo se ordenan y conjuntan» (Martín-Retortillo, 1966, p. 44).
Uno de los autores que también describió la naturaleza jurídica independiente de los planes fue Jose Luís Laso Martínez (1981, pp. 58-62), el cual otorgaba a los planes cinco notas diferenciadoras:
Más aún, por mandato de la ley y como desarrollo reglamentario de esta, el instrumento de ordenación coadyuva en la definición del régimen estatutario de la propiedad. Un régimen dinámico que progresivamente va incorporando nuevas exigencias y determinaciones (singularmente desde la LS07). De hecho, en la actualidad, es partir del régimen de las situaciones y actuaciones básicas, de la clasificación y la calificación como se configura dicho estatuto, que se modula y actualiza en base a los nuevos objetivos, superando la condición fosilizante de la mera clasificación del suelo.
En este sentido indica Laso «el Plan no solamente contiene una posibilidad de desarrollar sus determinaciones, sino que encierra también la obligación de hacerlo en correspondencia con la función social de urbanizar y edificar, inherente a la utilidad pública que el Plan comporta» (Laso Martínez, 1981, p. 70).
Los instrumentos de ordenación se presentan como instrumentos de planificación que se sustancian en «la definición del modelo de ordenación del territorio [–que–] es función privativa de la sociedad a través de sus órganos de representación, mediante la participación pública» y en las causas sociales determinantes de la aparición del hecho urbanístico que llevan a un rendimiento económico de la propiedad, que es atribuido o facilitado por los poderes públicos «sin perjuicio de las exigencias de la certeza y seguridad jurídica» (Laso Mártinez, 1981, p. 226). Razón por la cual los instrumentos de ordenación urbanística tienen carácter vinculante para las administraciones y los administrados en la obligación del cumplimiento de las disposiciones ordenantes.
Una disposición ordenante u ordenación, como dice el DRAE, es al menos tres cosas: «4. f. Buena disposición de las cosas; 5. f. Regla que se observa para hacer las cosas y 6. f. Mandato, orden, precepto». Y además como todo instrumento jurídico esa ordenación debe disponer de la debida motivación, las debidas garantías procedimentales y cumplir las exigencias normativas, ahora desarrolladas bajo el paraguas del DUSI. Por tanto, se trata de que la ordenación no sea un mero «desiderátum» programático público, sino que sea real y efectiva, lo que se logra, en gran medida, por la naturaleza reglamentaria del instrumento de ordenación que la acoge.
«Una idea aparece clara de todo este conjunto: la vinculación del planeamiento va directamente dirigida al objetivo de que el Plan tenga efectiva realización, de que no sea una hipótesis teórica perfectamente configurada, pero carente de efectividad real. A la luz de esta idea claramente pueden calificarse como fraudulentos por su intención, o erróneos, aquellos planes que carecen de la estructura imprescindible para hacerlos realizables; el planeamiento tiene que basarse sobre unos fundamentos realistas, permitir la aplicación flexible, utilizar las técnicas de gestión adecuadas y contar con una Administración comprometida y dispuesta a emplear sus prerrogativas. Cuando estas condiciones no se dan, se está ante situaciones que implican una desviación de poder, un fraude a las legítimas expectativas de los administrados o una dejación lamentable de competencias». (Laso Martínez, 1981, p. 228).
Adicionalmente, tenemos la singular forma en que se expresa la ordenación y que contribuye de manera integrada a su caracterización reglamentaria. En efecto, la ordenación se expresa de múltiples maneras, escrita, matemática y gráficamente. Entre los juristas la primera tiene una tradición inmemorial, pero las otras, la matemática y la gráfica, quizás por el grado de abstracción o por la falta de visión espacial han sido ciertamente minusvaloradas como forma de regulación reglamentaria y posiblemente relegadas a una mera conceptualización informativa. Nada más lejos de la realidad.
El lenguaje gráfico y matemático es capaz de contener y definir más información, en términos generales y con mayor precisión que el lenguaje escrito. Baste intentar describir una finca no regular con la precisión requerida para denotar la dificultad del reto (compárese la precisión de una descripción registral escrita de una finca con las de unas coordenadas UTM de sus vértices o la descripción gráfica georeferenciada). Pero no se trata únicamente de una finalidad descriptiva, sino también regulatoria, como por ejemplo la delimitación de un ámbito, la regulación de una sección tipológica de una manzana o la determinación de una alineación edificatoria. En las ordenaciones los tres lenguajes se interrelacionan y se unen para conformar un todo y facilitar la transmisión de la información. Razón por la cual los tres lenguajes cumplen la función definitoria de la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación urbanística.
Como dice Laso: «La norma es, por tanto, una unidad a todos los efectos, sin perjuicio del distinto significado que en cada momento tenga su contenido, y nada autoriza a excluir de la eficacia general de aquella a alguna de sus partes, sin perjuicio de la distinta valoración que haga el intérprete de ella, del mismo modo que el carácter meramente dispositivo o el necesariamente obligatorio de las normas, principalmente en el ámbito del Derecho civil, no degrada aquel contenido dispositivo extrañándole de la norma a la que pertenece.
Se trata pura y simplemente de llevar a cabo una interpretación integradora de todas las partes que forman la norma, y ello para lograr su mejor aplicación en función de los criterios consagrados por el vigente artículo 3.1 del Código Civil.
Por otra parte, en el ámbito de los Planes de Ordenación, la singularidad del Derecho urbanístico, como fenómeno jurídico original, lleva a la circunstancia de que el carácter normativo estricto no se predica imprescindiblemente de una parte literaria concreta, sino que ésta procede de cuantas determinaciones alcancen las notas más arriba expresadas de obligatoriedad y eficacia. Por esta razón, tanto tiene carácter normativo estricto el contenido de las ordenanzas como puede tenerlo la propia definición que de las tramas dan los Planes, como incluso el contenido de la memoria, según veremos. Y, al contrario, la parte literaria del planeamiento, principalmente sus ordenanzas, como corresponde también a toda norma, según se ha visto, puede contener y contiene de hecho en muchas de sus partes, disposiciones ni estrictamente vinculantes ni propiamente normativas, sino orientadoras, como, por ejemplo; en cuanto al significado de los valores estéticos de las construcciones que se levanten en ejecución del Plan» (Laso Martínez, 1981, pp. 306-307).
Son muchas las sentencias que ha reconocido esta circunstancia (Laso Martínez, 1981, pp. 308-311), por lo que el criterio ordenacentista no se limita a las ordenanzas en sentido estricto, sino se extiende a todos los documentos que conforman el instrumento, sean memorias, planos y programas, conformando un todo inescindible y superando incluso la vieja dicotomía de las partes reglamentarias y no reglamentarias (López Ramón, 2021, pp. 70-71). Todos los componentes forman un conjunto interdependiente que justifica las decisiones entre sí, que alcanza a las distintas determinaciones que emanan de todos los informes preceptivos y, en su caso, vinculantes, cuya respuesta se produce en el conjunto del instrumento. «Con todo lo dicho queda demostrado, pues, el genérico carácter normativo del planeamiento, sin perjuicio del contenido estrictamente normativo que en alguna de sus partes tenga, contenido que no tiene por qué reducirse exclusivamente a la parte ordenancista del planeamiento». (Laso Martínez, 1981, p. 312).
Por todo ello, interesa desgranar los contenidos vigentes de los instrumentos de ordenación urbanística con dos limitaciones, dada la extensión posible del presente artículo. Se procederá a describir únicamente los elementos del PGOU, por ser el instrumento que mejor describe el ejercicio pleno de la potestad de planeamiento y, en segundo lugar, se describirán exclusivamente las determinaciones de la regulación básica, puesto que cada Comunidad Autónoma ha ido incorporando las que ha estimado necesarias en función de sus objetivos, pero cuya extensión siquiera descriptiva sería inabarcable.
2.1. Contenidos clásicos
Sin perjuicio de que en la actualidad son las leyes urbanísticas de cada Comunidad Autónoma las que regulan los contenidos generales de los instrumentos de ordenación, todas ellas son deudoras del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLS76) y su desarrollo reglamentario, el Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (RPU).
Por tanto, si escogemos el Plan General de Ordenación Urbana, como el instrumento que tiene el mayor alcance e integralidad y que mejor muestra la incorporación de las determinaciones, contenidos e informes DUSI, podemos observar que en arreglo al mínimo común de las normativas1 deberá disponer al menos los siguientes documentos:
2.2. Perspectivas, criterios, estudios e informes DUSI de la regulación básica
Además de los contenidos «clásicos» señalados, el PGOU deberá cumplir los siguientes criterios e incorporar los contenidos DUSI en virtud del principio de desarrollo territorial y urbano sostenible que acoge el art. 3 TRLSR. Un principio que se despliega en tres ejes fundamentales: (1) la utilización del suelo conforme al interés general, (2) el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente y (3) la provisión de un medio urbano competitivo, sostenible social, económica y medioambientalmente, cohesionado, eficiente energéticamente y complejo funcionalmente, suficientemente dotado y ocupado de manera eficiente.
Para dar cumplimiento a dicho principio, el TRLSR va a adoptar distintas técnicas, donde cada una de ellas va a disponer una determinada perspectiva, sea física, social, económica, medioambiental o una combinación entre ellas. Dentro de esas técnicas destacan los Criterios básicos de ocupación del suelo (art. 20); los contenidos y exigencias para la Evaluación y seguimiento de la actividad de ordenación y ejecución (art. 22 y disposición adicional segunda) y los mecanismos de información y participación ciudadana (art. 25.3 y disposición adicional novena). A continuación únicamente se identifican los distintos ítems DUSI exigibles de acuerdo con la regulación básica, tanto general-urbanística como sectorial.
2.2.1. Criterios básicos de ocupación del suelo
El art. 20, sobre los Criterios básicos de utilización del suelo, incorpora a los instrumentos de ordenación todo un conjunto de determinaciones directas (por cuanto que es un mandato a las Administraciones Públicas competentes en materia de ordenación territorial y urbanística) «para hacer efectivos los principios y los derechos y deberes enunciados en el título preliminar y en el título I, respectivamente». Además de los que se desarrollarán mediante normativas sectoriales, los que corresponden al DUSI son:
Determinaciones físicas y ambientales
Determinaciones sociales y económicas
Determinaciones ambientales
2.2.2. Contenidos e informes de Evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano
Sin perjuicio de otras determinaciones de las normativas autonómicas que se analizarán en el apartado siguiente, el art. 22 exige que los instrumentos de ordenación urbanística incorporen los siguientes documentos e informes (preceptivos y vinculantes) como factor determinante y demostración del acogimiento del principio y de los objetivos DUSI.
Documentos e informes de físicos (Infraestructuras y equipamientos):
Documentos e informes sociales:
Documentos e informes económicos:
Documentos e informes Ambientales:
Documentos e informes de Infraestructuras de Comunicaciones y redes:
Documentos e informes Transversales:
2.3. Otros contenidos de las regulaciones autonómicas
A los contenidos «clásicos» y DUSI de la regulación básica cada Comunidad Autónoma (en virtud de la asunción de sus distintas competencias, art. 148 CE) ha incorporado y vinculado exigencias adicionales para los instrumentos de ordenación urbanística que cabe sintetizar en los siguientes2:
Como se puede observar los instrumentos de ordenación urbanística son muy distintos a los épocas pretéritas, tanto en objetivos, determinaciones, contenidos y exigencias.
3. RELECTURA DE LA NATURALEZA REGLAMENTARIA DE LOS INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA
Tal y como se ha señalado en el apartado 1.1, en los últimos tiempos han aparecido una serie de análisis revisionistas de la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación urbanística (Bassols Coma, 2017, p. 11), en referencia a las tesis de Baño León, Santamaría Pastor y Doménech Pascual, más permeadas por las consecuencias de los vicios de legalidad que por el reconocimiento de las características y determinaciones específicas de los propios instrumentos de ordenación. No obstante, sin desdeñar sus razonamientos, las mismas no reconocen los cambios nucleares emergidos con la LS07 que refuerzan la naturaleza reglamentaria basada en la concepción ordinamental enunciada por García de Enterría y que fue acogida por el criterio jurisprudencial. Son dos las determinaciones nucleares que recogió la LS07: 1) la disociación de la propiedad de la facultad de transformar el suelo de acuerdo con lo definido en el planeamiento (LS07 EM III.4) y 2) la incorporación del desarrollo urbano sostenible (LS07 EM I), ahora también integrado (L3R EM I y II) que se compila en el art. 3 del TRLSR.
3.1. La disociación de la propiedad y la transformación del suelo
El modelo clásico del derecho urbanístico español (de la LS56 a la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones) configuró una relación directa entre la propiedad y el planeamiento, de ahí que se hable de un urbanismo de propietarios. De dicha configuración, que algunos autores señalan de definición limitada y concreta que agota y singulariza la regulación y que a su vez aleja a los instrumentos de ordenación de su naturaleza reglamentaria, destaca la clasificación del suelo, que definía el haz de derechos y deberes de la propiedad a la hora de concretar la ordenación que recoge el planeamiento.
Sin embargo, con la LS07 (ahora con el TRLSR y con la salvedad de las actuaciones sobre el medio urbano, art. 17.5 TRLSR) la propiedad y la iniciativa y participación en las actuaciones básicas y por ende de sus determinaciones se van a ver disociadas.
En primer lugar, aunque se tolere la clasificación del suelo como técnica urbanística (EM I LS07), esta se remitirá exclusivamente a las cuestiones de diseño urbano tales como estándares y límites, mientras que el haz de facultades de la propiedad se define en función de su situación básica (arts. 13 y 14 TRLSR). Por otro lado, los deberes generales de la propiedad (arts. 15, 16 y 17 TRLSR) se disocian de los deberes de las actuaciones (arts. 18 y 19 TRLSR), ya que no cabe imponer la participación en las actuaciones de transformación y edificatorias básicas, puesto que la participación se predica facultativa y requiere pronunciamiento expreso y ratificación en su caso (art. 13.2.c TRLSR y 14.c TRLSR por asimilación en virtud del art. 8.1.c del TRLS08). Y en tercer lugar, cuando se participa no se hace en condición de propietario como categoría jurídica, sino como empresario, pudiéndose llegar a la situación de ser participante no siendo propietario. De hecho, para el propietario la aprobación del plan no implica modificación alguna, puesto que se requiere la tramitación y aprobación del instrumento de ejecución, momento a partir del cual surte efectos, tales como la patrimonialización progresiva de la edificabilidad, la cual solo se produce de manera plena al cumplimiento íntegro de deberes y el levantamiento total de las cargas (art. 11.2 TRLSR).
Este primer cambio, todavía no asimilado por la mayoría de las legislaciones urbanísticas, refuerza las anteriores notas (ver apartado 1.1) que caracterizan la naturaleza reglamentaria de los instrumentos. A saber:
En consecuencia, el nuevo régimen de empresarios urbanísticos y la diferente relación configurada con respecto al plan refuerza la naturaleza reglamentaria de su regulación y ordenación.
3.2. La incorporación del DUSI
El segundo cambio nuclear que se introdujo con la LS07 fue el concepto de la sostenibilidad en el ordenamiento urbanístico, completado con la LES y la L3R en cuanto a la integralidad y el medio urbano, y que ahora se explicita en el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible del art. 3 del TRLSR.
Con la sostenibilidad integrada, los instrumentos de ordenación tienen que responder a nuevos objetivos, requisitos y determinaciones, porque la finalidad es que las ordenaciones (con sus determinaciones y regulaciones) sean distintas de aquellas otras que se podrían formular sin atender a dicho principio.
Pero para lograr ese nuevo tipo de ordenación y regulación se precisa partir de otro tipo de información y anticipar otros supuestos o considerar otros mecanismos. Esos no son sino las determinaciones, estudios e informes de las nuevas perspectivas físicas, sociales, económicas y medioambientales que los instrumentos deben asumir e incorporar como demostración de que han sido considerados y reflejados en las ordenaciones (Barnes Vázquez, 2012, p. 513). De igual manera, continua Barnes (2012, p. 286) sobre la nueva legislación urbanística, esta se configura con una arquitectura legal finalista y procedimental. «Establece objetivos, finalidades, principios y objetivos a alcanzar, garantías de resultado», pero a diferencia del «modo clásico o esperado, […] no es la ley la que dirige el sector con sus previsiones materiales o sustantivas, con todo lo que eso significa (de entrada la ley no ofrece entonces un canon o parámetro denso y claro para controlar y enjuiciar la acción administrativa)». Por tanto, la nueva arquitectura legal penetra en la ordenación y en la regulación de los instrumentos a través de los elementos indirectos que controlan y limitan la acción potestativa del planeamiento Barnes (2012, p. 287). Ahora, precisamente, desde la cuádruple perspectiva física, social, económica y medioambiental que implica el DUSI en el propio plan.
En los apartados 2.2 y 2.3 se han desglosado las determinaciones, estudios e informes DUSI, que, frente a visiones individualizadoras o segmentadoras, los instrumentos aúnan bajo una estrategia administrativa global y unitaria. El instrumento de ordenación no es una acumulación de piezas individuales, sino una ordenación de conjunto, sistemática y sistémica, por mucho que la concepción holística de los planes tienda a ser puesta en cuestión por su incapacidad de adaptarse a una realidad aceleradamente cambiante. Argumento parcialmente cierto, por cuanto que los planes clásicos y su régimen de clasificación de suelo han resultado en posiciones rígidas y con poca capacidad de adaptación social, económica y ambiental por los derechos que permitía patrimonializar, los deberes limitados y tasados que cabían imponer y por la posible responsabilidad patrimonial en que podrían incurrir aquellas administraciones que osaran alterarlos. Pero esa situación ya no es así o no tiene porqué serlo, tal y como se ha descrito en el apartado anterior.
Todo el conjunto de determinaciones, estudios e informes DUSI configuran una realidad jurídica distinta que se plasma en la ordenación del instrumento que constituye su esencia y configura su naturaleza reglamentaria. El DUSI redefine los intereses en juego, innova el ordenamiento a la hora de definir la ordenación, no agota las posibilidades en su definición (hay una pluralidad de soluciones), puede ser modificado o actualizado en función de nuevas exigencias (basta ver el progresivo desarrollo del concepto e incorporación de nuevas exigencias), tiene una eficacia general (incluso cuando es sectorial), permite garantizar el acceso de distintas perspectivas concurrentes, utiliza un lenguaje abstracto e impersonal (tanto escrito, gráfico como numérico), obliga a una pluralidad no concreta de agentes (incluida la Administración), obliga a motivar y justificar las soluciones bajo sus cuatro ópticas y sirve para cumplir y desarrollar con eficacia los mandatos de la distintas leyes que tienen afección sobre el territorio y el medio urbano.
Todo ello justifica el ensanchamiento de la condición reglamentaria de los instrumentos de ordenación urbanística y, consecuentemente, los efectos jurídicos que pueden derivarse cuando no se consideran, omiten involuntariamente (o no tan involuntariamente) y que establece la Ley de Procedimiento Administrativo cuando así lo declara el poder judicial, la nulidad de pleno derecho (art. 47.2 LPAC).
4. PROPORCIONALIDAD DE LA DECLARACIÓN DE LA NULIDAD DE LOS INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA
Son muchos los autores que han descrito las distintas aristas que implica la declaración de nulidad de pleno de derecho de los instrumentos de ordenación, por el «automatismo» que supone la consideración de su naturaleza reglamentaria, al incumplir las determinaciones, no incorporar los estudios y no solicitar o asumir los informes sectoriales descritos en el apartado 2. Más aún, se ha tendido a magnificar la trascendencia de la nulidad mientras que se minusvalora la incidencia de las omisiones, atribuyéndolas una mera condición de vicio formal (Tolosa Tribiño, 2020, pp. 12-13). De hecho surgen hasta estudios, informes y estadísticas de planes anulados por estas condiciones (por todos, los trabajos realizados por Ramos Medrano, 2017a –recursos hídricos– y 2017b –evaluación ambiental estratégica–, 2018 –sostenibilidad económica–, 2019 –participación ciudadana– y 2020 –ausencia o insuficiencia en la justificación de sus decisiones–). Así mismo, se describen toda clase de consecuencias lesivas (Vaquer Caballeria, 2018, p. 3): la anulación en cascada de los planes de desarrollo, sus instrumentos de ejecución, la imposibilidad de otorgar licencias urbanísticas, la desposesión de cobertura jurídica legal de las edificaciones, construcciones e instalaciones realizadas y la posibilidad de revivificación del plan precedente (presuntamente obsoleto y, probablemente, con más carencias que el anulado). Y además, se suele señalar la pérdida de los trabajos y recursos económicos públicos de elaboración de los instrumentos. Al punto de que todo este conjunto de calamidades se llega a calificar de efectos desproporcionados (Santamaría Pastor, 2014, p. 212).
Sin embargo, desde un punto de vista científico y objetivo se echa de menos la evaluación opuesta, la evaluación de la incidencia y coste de las omisiones y no consideraciones de las determinaciones legales. Porque ¿Cuáles y para quién son los costes del no cumplimiento de las determinaciones DUSI?, ¿Cuáles son las consecuencias para la sociedad y para el territorio?
A mero título ilustrativo de ejemplos de omisión de las determinaciones, estudios e informes de las cuatro perspectivas DUSI, se procede a exponer 4 casos de instrumentos de planeamiento que fueron declarados nulos de pleno derecho desde cada una de las perspectivas DUSI.
Desde la perspectiva física (STS 1300/2020 FJ7, PGOU Yaiza, Lanzarote), el PGOU no solicitó el Informe, ni incluyó las determinaciones de Costas (art. 22.3.b TRLSR y art. 117 Ley 22/1988 de Costas) y derivó en la nulidad de pleno derecho parcial de 4 ámbitos sujetos a posteriores Planes Parciales. Sin embargo, cabe preguntarse si las viviendas de los 4 sectores eran necesarias y si estaban justificadas bajo la perspectiva DUSI ¿Qué impactos tendrá para el municipio la no consecución del objetivo? O si ¿Será necesario colonizar otros suelos para cubrir la demanda necesaria de vivienda?, ¿o no eran necesarias?, ¿Tendrá otros impactos ambientales o económicos sobre el territorio o la Hacienda municipal?, ¿Acaso no es una salida en falso dada la naturaleza unitaria y global del PGOU?
Desde la perspectiva social (STS 1245/2020 FJ2, PGOU Boqueixón, La Coruña), el PGOU omitió el Informe de Telecomunicaciones (art. 50.2 Ley 11/2022 de Telecomunicaciones) con la consiguiente declaración de nulidad del mismo. Tal y como constató la sentencia, si las telecomunicaciones es una de las infraestructuras y redes «que más pueden contribuir al crecimiento, la productividad, el empleo, y por tanto, al desarrollo económico y al bienestar social, afectando directamente al círculo de protección de los intereses generales», así como a la reducción de la desigualdad social, p. ej. a través de la educación por medios digitales e incluso a distancia, cabe preguntarse ¿Cuál sería el coste social y económico actual y futuro para la ciudadanía –de Boqueixón en este caso–?, ¿Qué impactos tendría en el acceso al bienestar social o en el desarrollo económico?, ¿Quién pagaría en el futuro la ausencia o las restricciones en el plan de las telecomunicaciones?
Desde la perspectiva económica (STS 4378/2015 FJ5, PGOU Marbella, Málaga), el PGOU fue anulado por omisión del Informe de Sostenibilidad Económica (art. 22.5 TRLSR). Más allá de la cuestión documental, cabe preguntarse si ¿es posible aprobar un PGOU cuya ejecución genere déficits crónicos a las Haciendas públicas por los impactos negativos de las actuaciones de transformación?, ¿Qué repercusiones podrían tener esos impactos para el resto de políticas públicas? y no menos importante ¿Qué consecuencias tendría la insuficiencia o inadecuación de proveer suelo destinado a usos productivos para el desarrollo económico-social del municipio?, ¿y de la comarca?
Desde la perspectiva ambiental (STS 2435/2015 FJ6, PGOU Arona, Tenerife), el PGOU fue anulado por omisión de la Evaluación Ambiental Estratégica (art. 22.1 y 22.2 TRLSR y art. 6 Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental). Sin embargo, cabe preguntarse: ¿Cuáles serían las consecuencias de no considerar las alternativas de ocupación con menor impacto ambiental o el no planteamiento de las medidas de adaptación y mitigación climática? Y en el caso de la información sobre los riesgos ambientales incluidos en la evaluación estratégica como los mapas de riesgo de inundabilidad ¿Qué consecuencias tendría para las personas, el medio y las edificaciones que ya estuvieran o se proyectaran en dichos espacios y suelos inundables o en situación de riesgo?
Como se puede deducir, y frente a una corriente de opinión mayoritaria, no se trata de cuestiones de forma o procedimiento, sino sustantivas y de fondo (Tolosa, 2020, p. 12). En palabras del Ex-magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, D José Suay Rincón (2020, p. 103):
«Sin embargo, tampoco cabe ignorar las dificultades existentes para acudir a esta categoría –los vicios formales–; no será fácil en muchas ocasiones, tratándose de una norma (o de un plan), que la falta de algún informe preceptivo –que, a veces, incluso se configura como vinculante–, o la insuficiencia del algún documento pueda carecer de relevancia jurídica y de dejar de incidir sobre el resultado. Si el ordenamiento jurídico requiere su cumplimentación, tampoco es por capricho, sino porque lo considera indispensable para asegurar su ajuste a Derecho y la racionalidad del plan. Y en esta medida, no será fácil acreditar que los defectos apuntados no estén en grado de alterar, o de poder alterar, el resultado, esto es, el contenido del plan».
Y continúa el propio Suay Rincón (2020, p. 115):
«Lo cierto, sin embargo, es que no existe consenso suficiente en torno a esta cuestión. Y es que, además, ocurre que, aun cuando se partiera de la premisa expuesta –esto es, aun sobre la base de que los planes contienen determinaciones de distinto género–, lo que resulta todavía más difícil sería separar y escindir sus aspectos normativos de los no normativos. No es fácil para nada convenir sobre el punto dónde ha de situarse la supuesta línea divisoria.
Cabría, por ejemplo, afirmar que la programación temporal ejecución (el denominado “plan de etapas”) no es norma (en tanto que con su ejecución misma se agota el contenido que le es propio), lo mismo que la documentación inescindible que ha de acompañar al plan (el estudio económico financiero, lo mismo que ahora el nuevo informe de sostenibilidad económica); pero, pasamos después a tener que determinar si no lo es del mismo modo el documento de la memoria del plan, las dificultades comienzan, porque acaso podrá sostenerse que dicho documento carece igualmente de carácter normativo estricto, pero distinto es que no posea el valor vinculante propio de la norma (o el plan) a la que acompaña.
Y en relación con los planos, acaece otro tanto. Tampoco están exentos de polémica; porque no serán normas los planos de información, pero más controvertible es que lo mismo suceda con los planos de ordenación, cuando la jurisprudencia en ocasiones defendido incluso su carácter prevalente sobre las propias determinaciones escritas del plan. En relación con estos planos, que en forma de documentación gráfica incluyen los planes de urbanismo, el contenido normativo de las fichas que acompañan a los planes no puede descartarse; y por ello precisamente hace tiempo que la jurisprudencia viene negando, en efecto, la aplicación indiscriminada de la regla tradicional conforme a la cual el texto escrito de los planes prevalece siempre sobre la documentación gráfica (STS 6237/2012)».
CONCLUSIONES
Primera. A partir de una observación desprejuiciada de los contenidos, determinaciones y exigencias de los instrumentos de ordenación urbanística queda patente que estos tienen una naturaleza reglamentaria, porque gozan de las notas de innovación del ordenamiento, tener una forma impersonal y abstracta, ser modificables y sustituibles, no agotarse con su cumplimiento singular dado que permite una pluralidad indefinida de cumplimientos y seguir ordenando la vida social desde su superioridad.
Segunda. Los instrumentos de ordenación urbanística están compuestos por una pluralidad de documentos que conforman un todo inescindible expresado por medio de los tres lenguajes (escrito, gráfico y matemático) para la concreción de sus determinaciones sobre el medio físico, lo que precisamente refleja y define su naturaleza reglamentaria.
Tercera. A partir de la promulgación la LS07, y de manera acentuada desde la LES, se han incorporado a las ordenaciones urbanísticas determinaciones jurídicas que disocian la ejecución de las actuaciones de la propiedad y la necesidad del cumplimiento de los objetivos sectoriales en las mismas como vía para resolver otras necesidades urbanas multidisciplinares e integradas (físicas, sociales y económicas y ambientales), lo que ha reforzado, aun más si cabe, la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación.
Cuarta. Las técnicas elegidas para incorporar y hacer que los instrumentos atiendan esas nuevas necesidades urbanas integradas son la definición de criterios básicos de ocupación del suelo, la incorporación de las determinaciones de los informes de las distintas entidades públicas sectoriales y la elaboración de nuevos documentos que demuestren que dichas nuevas exigencias integradas se cumplen.
Quinta. Y de ahí la proporcionalidad de la declaración de nulidad de pleno derecho cuando las nuevas determinaciones no se cumplen o justifican debidamente. Porque las determinaciones y elementos DUSI reformulan la esencia, los objetivos y las determinaciones de ordenación que convergen en la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación urbanística. Con todo ello, se refuerza la obligación del cumplimiento de los objetivos sectoriales en los mismos como vía para resolver otras necesidades urbanas multidisciplinares, se habilita que la vía jurisdiccional y de la acción pública de control sea multifocal y se domestica la potestad de planeamiento con una reformulación del interés general, ahora, definido bajo el principio del Desarrollo Urbano Sostenible e Integrado.
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1 Para mayor detalle consultar Mardones, N., Luque Valdivia, J. y Aseguinolaza, I. (2019a).
2 Para mayor detalle consultar Mardones, N., Luque Valdivia, J. y Aseguinolaza, I. (2019b).
3 Se han incluido en este apartado de referencias bibliográficas aquellas a cuyos autores se hace mención en el apartado 1.1 por manifestar una posición doctrinal que ha permitido agruparlos por sus argumentos. Como excepción, se ha decidido no incluir las citas bibliográficas en el texto porque dificultarían su lectura.