Los costes excepcionales de ejecución de los contratos públicos: entre el ius variandi y el riesgo imprevisible1

Exceptional cost in the implementation of public procurement contracts: between the ius variandi and unforeseeable risk

Cano Campos, Tomás

Universidad Complutense de Madrid (España – Spain)

ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2268-9681

tcano@der.ucm.es

NOTA BIOGRÁFICA

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. Sus líneas de investigación se centran en la invalidez de los actos y de las normas, las sanciones administrativas, los contratos públicos, la responsabilidad patrimonial de la Administración, el tráfico, los transportes y la movilidad. Es también consejero académico en Tornos Abogados.

RESUMEN

El incremento excepcional de los costes de ejecución de los contratos públicos está revelando las graves deficiencias que aquejan a la regulación de esta fase de la contratación pública. A la tradicional confusión entre el factum principis y el riesgo imprevisible, se ha unido ahora la delimitación entre éste y el ius variandi, potestad que, en contra de su entendimiento tradicional, pretende ser utilizada como técnica de restablecimiento del equilibrio contractual cuando se rompe por circunstancias imprevisibles. Esto plantea la cuestión de si la forma más adecuada de hacer frente al referido incremento es la modificación del precio sin más o la compensación por riesgo imprevisible y, en último término, si tales técnicas son las más idóneas para hacer frente a situaciones de crisis como la actual o resulta más apropiado acudir a la legislación de urgencia. El presente estudio, tras recordar algunos de los principios y conceptos capitales de la contratación pública, trata de responder a estos interrogantes.

PALABRAS CLAVE

Riesgo y ventura; equilibrio económico; ius variandi; riesgo imprevisible; revisión de precios.

ABSTRACT

The exceptional increase in the costs of executing public procurement contracts is revealing the serious deficiencies that affect the regulation of this stage of public procurement. To the traditional confusion between the factum principis and unforeseeable risk, the delimitation between the latter and the ius variandi has now been added, due to the fact that the ius variandi in contrary to its traditional understanding, is intended to be used as a technique for restoring the contractual balance when it breaks due to unforeseeable circumstances. This raises the question of whether the most appropriate way to deal with the aforementioned increase is simply changing the price or compensating for unforeseeable risk and, ultimately, whether such techniques are the most suitable to deal with crisis situations such as the current one or it is more appropriate to resort to emergency legislation. This paper, after recalling some of the key principles and concepts of public procurement, tries to answer these questions.

KEYWORDS

Risk and fortune; economic balance; ius variandi; unforseen circumstances; price revision.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN. 2. LA LEX CONTRACTUS Y EL RIESGO Y VENTURA DEL CONTRATISTA. 3. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. 4. LAS EXCEPCIONES AL RIESGO Y VENTURA. 5. ¿SE PUEDE MODIFICAR EL PRECIO DE LOS CONTRATOS POR CIRCUNSTANCIAS IMPREVISIBLES? 6. EL REEQUILIBRIO ECONÓMICO POR RIESGO IMPREVISIBLE. 7. LOS REQUISITOS DEL RIESGO IMPREVISIBLE. 8. RIESGO IMPREVISIBLE, SITUACIONES DE CRISIS Y LEGISLACIÓN DE URGENCIA: EL REAL DECRETO-LEY 3/2022, DE 1 DE MARZO, SOBRE REVISIÓN EXCEPCIONAL DE PRECIOS. 9. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUCCIÓN

El aumento de la actividad económica que ha tenido lugar tras la pandemia y las fuertes tensiones comerciales que se han producido tras la invasión de Ucrania han provocado un incremento excepcional de los costes de ejecución de los contratos públicos que está perturbando seriamente las relaciones contractuales entre la Administración pública y sus contratistas.

La situación afecta a todos los tipos contractuales (obras, servicios, suministros y concesiones de obras y de servicios), pues el extraordinario incremento de los precios no sólo aqueja a las materias primas necesarias para la ejecución de las obras o a la energía eléctrica (que, por cierto, constituye la partida más importante en algunos contratos de servicios como los de saneamiento y depuración de aguas residuales), sino también a los costes laborales (que son los más importantes en muchos contratos de servicios, como los de limpieza y recogida de residuos) y a los alimentos básicos necesarios en muchos contratos de servicios y de suministros a la Administración (servicios y concesiones a cafeterías, servicios de comidas y asistencia a personas mayores, suministro para la alimentación de los internos en centros penitenciarios, etc.).

Este aumento excepcional de los precios no sólo está poniendo en peligro la correcta ejecución de muchos contratos públicos, sino que también está provocando que los contratistas se opongan a las prórrogas, valoren seriamente la posibilidad de resolver los contratos ante la imposibilidad de cumplirlos y, en fin, dejen desiertas más licitaciones que nunca.

La situación generada ha puesto en el centro del debate, como suele ocurrir en situaciones de crisis, a principios esenciales de la contratación, como la lex contractus y el principio del riesgo y ventura del contratista, a la cuestión del equilibrio económico de los contratos o a la técnica del riesgo imprevisible para garantizarlo, que ha adquirido un considerable interés práctico. Pero, sobre todo, lo que la actual situación ha puesto de manifiesto son las graves deficiencias que aquejan a la regulación de los contratos públicos en lo que se refiere a su cumplimiento y a las incidencias en su ejecución, tal y como ha denunciado la doctrina más autorizada recientemente2.

Estas deficiencias afectan, especialmente, a las denominadas técnicas de garantía del equilibrio económico del contrato o situaciones de anomalía contractual, cuya regulación en la LCSP es imprecisa, deficiente y parcial. A la confusión tradicional existente entre el factum principis y el riesgo imprevisible, se ha unido ahora la confusión entre éste y el ius variandi, potestad que, en contra de su entendimiento tradicional, pretende ser utilizada como una técnica de restablecimiento del equilibrio contractual cuando se rompe por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles. Este problema a su vez plantea la cuestión de si, en tales casos, la mejor forma de hacer frente al excepcional incremento de los costes de los contratos es la modificación del precio sin más o la tradicional compensación por riesgo imprevisible. Además, la actual situación también plantea un problema recurrente y general: el de si tales técnicas son las más idóneas para hacer frente a situaciones de crisis como las actuales o resulta más adecuado acudir a la legislación de urgencia.

El presente estudio, tras recordar algunos de los principios y conceptos capitales de la contratación pública, trata de responder a esos interrogantes.

2. LA LEX CONTRACTUS Y EL RIESGO Y VENTURA DEL CONTRATISTA

Los contratos son acuerdos jurídicamente vinculantes, pues, como dispone el art. 1091 del Código Civil, las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. Ello no quiere decir, como es lógico, que el contrato sea ley, sino que las obligaciones que de él nacen vinculan a su cumplimiento como la ley misma. El contrato no tiene la generalidad y abstracción de la ley, pero inter partes tiene su misma autoridad, aunque no como una ley heterónoma, sino autónoma3. Es lo que se denomina lex contractus. Y eso es lo que en la contratación pública significa que los pliegos son la «ley del contrato». Los pliegos constituyen el documento base del contrato con arreglo al cual éste ha de ser cumplido, pues incluyen los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumen las partes.

Por eso, el principio básico que rige las relaciones entre las partes en la ejecución de los contratos es el del cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda)4. Así lo establece, para los contratos públicos, el actual art. 189 LCSP: «Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación a favor de las Administraciones públicas». De ello deriva la inmutabilidad inicial de las obligaciones acordadas y la regla de que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, esto es, que la mayor o menor onerosidad en el cumplimiento del contrato corresponde al contratista, que no puede desligarse de lo pactado (arts. 197 y 254 LCSP)5.

El Tribunal Supremo ha señalado en este sentido que la contratación administrativa, al igual que la privada, se caracteriza, también, por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato ya que la ley proclama el principio del riesgo y ventura del contratista, elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, por tanto, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación6.

La jurisprudencia viene destacando desde hace tiempo, en una fórmula ya clásica y muchas veces repetida, que:

«el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general de la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado»7.

El riesgo y ventura, como se infiere ya del párrafo transcrito, también puede tener consecuencias positivas para el contratista, de modo que puede patrimonializar los beneficios (ventura) derivados de la ejecución del contrato, aunque excedan de los que implícitamente se previeron cuando se celebró, por lo que, del mismo modo que habrá de soportar la mayor onerosidad que la ejecución del contrato le pueda deparar, también se beneficiará de las mayores ventajas de su ejecución8.

El riesgo y ventura rige durante la ejecución del contrato, pero no resulta aplicable cuando el contratista continúa realizando las prestaciones una vez concluido el plazo fijado en el contrato, pues, en tal caso, la Administración debe compensarle por la totalidad de los gastos en que haya incurrido para asegurar la continuidad de las prestaciones9. Por ejemplo, cuando la Administración, en virtud del actual art. 29.4 LCSP, impone al contratista la continuación forzosa de la prestación10.

El riesgo y ventura tampoco incluye, lógicamente, los incumplimientos contractuales por causas imputables a cualquiera de las partes, ni tiene tampoco un carácter absoluto. El art. 189 LCSP salva de la inmutabilidad del contenido obligacional del contrato las prerrogativas de la Administración (por todas, el ius variandi) y el propio art. 197 LCSP excluye del riego y ventura los casos de fuerza mayor. Pero estas no son las únicas excepciones, pues el principio de riesgo y ventura no impide que la Administración deba compensar también al contratista en los supuestos de factum principis o cuando sobrevengan circunstancias imprevisibles que alteren por completo la base de lo pactado (riesgo imprevisible).

Al factum principis se refieren los arts. 270.2.b) y 290.4.b) de la LCSP, a tenor de los cuales se debe restablecer el equilibrio económico del contrato «cuando actuaciones de la Administración pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario, determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato». Mientras que el riesgo imprevisible, como se verá, está reconocido en la LCSP como causa que habilita el ejercicio del ius variandi y ha sido admitido por la jurisprudencia y la doctrina del Consejo de Estado como excepción al riesgo y ventura del contratista.

En todos estos supuestos la lex contractus, suele afirmarse, entra en tensión con otro principio que también se considera básico en la contratación: el principio del equilibrio económico-financiero del contrato, que modula o excepciona el riesgo y ventura del contratista. Así, el Consejo de Estado, en su dictamen núm. 1030/2015, de 21 de enero de 2016, entre otros, señala que el principio de riesgo y ventura se matiza, cohonestando su vigor, con el necesario respeto al equilibrio económico financiero del contrato administrativo, de modo que aquel principio decae frente al mantenimiento del equilibrio económico-financiero en determinados supuestos muy singulares como los indicados. El Tribunal Supremo también ha destacado en repetidas ocasiones que:

«en nuestro ordenamiento ha sido tradicional establecer unas excepciones –tasadas– a esa aleatoriedad de los contratos administrativos que permiten reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables o a la Administración (ius variandi o factum principis) o por hechos que se consideran “extramuros” del normal “alea” del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible»11.

Conviene, por ello, que nos refiramos al equilibrio económico del contrato que se rompe en estos supuestos para concretar, después, cuál o cuáles de estas excepciones podrían resultar de aplicación a aquellos contratos que han sufrido un aumento desproporcionado de los costes necesarios para su ejecución.

3. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

La existencia de un equilibrio entre las prestaciones o intereses recíprocos de las partes es esencial a la idea misma de contrato12. Tales prestaciones suponen una valoración económica, razón por la que también se habla del equilibrio económico (o económico-financiero) del contrato. El equilibrio económico del contrato alude a la situación de equivalencia o proporcionalidad de las prestaciones que las partes consideran justa y adecuada en el momento de su celebración. En los contratos sinalagmáticos, bilaterales o de intercambio (en los cuales cada parte recibe un contravalor de su prestación), como son los públicos, también se suele hablar de conmutabilidad de las prestaciones contractuales o de reciprocidad de los intereses del contrato13.

En el ámbito administrativo, la teoría del equilibrio económico nace en Francia en el seno de las concesiones administrativas y parte de la idea del contratista colaborador de la Administración. De ahí se incorporó al Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL), donde todavía puede apreciarse en su art. 127.2.2.º.b) y, en Cataluña, al Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales de Cataluña (ROAS), que también lo consagra expresamente en sus arts. 249 y 250 respecto de las concesiones de servicios.

En la actual legislación de contratos, el principio del equilibrio económico se contempla expresamente en el art. 270.1 LCSP para el contrato de concesión de obras y en el art. 290.2 para la concesión de servicios públicos. El primero de ellos dispone que: «El contrato de concesión de obras deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente», mientras que el art. 257.b) consagra el derecho del contratista «al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión» de obras. El segundo establece que «cuando las modificaciones del contrato de concesión de servicios afecten al régimen financiero del contrato, se deberá compensar a la parte correspondiente de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato». También se alude implícitamente al restablecimiento económico cuando se reconoce el derecho del contratista a la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren producido en la ejecución del contrato en los supuestos de fuerza mayor (art. 239).

Pero ello no quiere decir, como a veces se afirma erróneamente, que el equilibrio económico financiero sea exclusivo de los contratos de concesión. Tanto las Directivas europeas como la propia LCSP predican el equilibrio económico-financiero de todos los contratos públicos14.

El art. 72.1.e) de la Directiva 2014/24, de 26 de febrero, sobre contratación pública [al igual que el art. 43.4.b) de la Directiva 2014/23, de 26 de febrero, de concesiones], dispone que los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de licitación cuando las modificaciones, con independencia de su valor, «no sean sustanciales a los efectos del apartado 4», apartado éste cuya letra b) precisa que, en cualquier caso, una modificación se considerará sustancial «cuando altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco inicial».

Por su parte, el art. 205 de la LCSP, relativo a las modificaciones de los contratos no previstas en los pliegos, dispone en su apartado 2 que, además de por prestaciones adicionales y por circunstancias imprevisibles, cabe la modificación del contrato cuando no sea sustancial, y precisa de inmediato que «una modificación se considerará sustancial» cuando «altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco esencial» [letra c) apartado 2.º].

Lo que de ello cabe inferir, en lo que ahora interesa, es que el equilibrio económico constituye una parte o elemento sustancial del contrato, de todos los contratos. La idea de equilibrio económico también subyace en la exigencia de que el precio de los contratos, además de cierto, sea adecuado al mercado (art. 102.3 LCSP).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara. En algunas de sus resoluciones afirma que el equilibrio económico constituye un principio sustancial, básico o esencial en materia de contratación y en otras lo predica claramente de todos los contratos públicos15. Por su parte, los Dictámenes del Consejo de Estado núms. 92/2019, de 28 de febrero, y 242/2019, de 11 de abril, relativos a dos contratos de obras sobre la conservación del firme de una carretera, señalan que el equilibrio económico-financiero «constituye un principio general del derecho de los contratos públicos». También la doctrina científica se ha referido al equilibrio económico de todos los contratos y no sólo de las concesiones16.

El momento al que hay que estar para apreciar la ruptura del equilibrio de las prestaciones es el que las partes tuvieron en cuenta en el momento de la adjudicación del contrato, no cualquier otra situación existente con posterioridad. Por eso, el art. 290.2 LCSP habla de compensar a la otra parte «de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato». En consecuencia, la correcta ejecución de los contratos públicos, y el servicio a los intereses generales que con ellos se realiza, requiere asegurar al contratista una mínima estabilidad del esquema económico que se tuvo en cuenta en el momento de la celebración del contrato.

La existencia de este equilibrio económico inicial no quiere decir, lógicamente, que cualquier ruptura del mismo exija su restablecimiento o restauración, pues eso eliminaría el riesgo y ventura. El restablecimiento sólo procede cuando la causa de la ruptura sea imputable a la Administración (ius variandi, factum principis, que, por eso, se consideran generalmente supuestos de responsabilidad) o cuando, sin serlo, la sujeción estricta a lo pactado puede resultar contraria a la buena fe contractual y, sobre todo, al interés general que con todo contrato público trata de realizarse (fuerza mayor y riesgo imprevisible), pues, en estos dos últimos casos, el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones (al menos hasta lo que constituye el alea normal del contrato y, por eso, basta con una compensación parcial) es la mejor forma de garantizar la ejecución de la obra, la realización del suministro o la prestación el servicio17.

Se trata de las denominadas excepciones al riesgo y ventura, que paso a analizar, aunque hay autores que han considerado que algunas de ellas no son tales porque nunca fueron incorporadas en su totalidad al ámbito de aplicación del principio del riesgo y ventura18.

4. LAS EXCEPCIONES AL RIESGO Y VENTURA DEL CONTRATISTA

La primera de las excepciones que suele citarse es la modificación del contrato por la Administración contratante o ejercicio del ius variandi19. Como se trata de una de las posibles soluciones al problema del fuerte incremento de los costes de ejecución de los contratos, será analizado en el apartado siguiente.

La segunda de las excepciones es el denominado factum principis o hecho del príncipe, expresión que alude a las decisiones generales imputables a la Administración que no van dirigidas de forma explícita al contrato, pero alteran sus presupuestos económicos. Se trata de intervenciones (o incluso omisiones) administrativas de carácter general, derivadas del poder general de imperium (en la terminología del Consejo de Estado), que no modifican directamente, ni lo pretenden, el objeto contractual, pero que inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso y alterando el equilibrio económico.

La regulación del factum principis en la LCSP es confusa y parcial20. Se contempla en los arts. 270.2.b) y 290.4.b) LCSP; por tanto, sólo para las concesiones de obras y de servicios, lo cual carece de toda justificación. Además, solo se predica de la Administración contratante, a pesar de que tradicionalmente se refería a la actuación de cualquier Administración o incluso de otros poderes públicos, como el legislativo21. Ahora, según tales preceptos, se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato cuando «actuaciones directas de la Administración contratante, que tienen carácter obligatorio para el contratista, determinan directamente la ruptura sustancial de la economía del contrato», mientras que si el contrato resulta extraordinariamente oneroso para el contratista como consecuencia «de la aprobación de una disposición general de una Administración distinta a la contratante» tendrá derecho a desistir del contrato [arts. 270.4.a) y 290.6.a)]22. El Consejo de Estado, y algunos Tribunales también, han considerado que si la actuación que produce la excesiva onerosidad no procede de la Administración contratante se puede acudir a la teoría del riesgo imprevisible23. Pero ahora, dada la literalidad de los preceptos referidos, sólo cabría acudir al riesgo imprevisible cuando se trate de actuaciones de otra Administración que no consistan en disposiciones generales (pues si son de este tipo, procedería el desistimiento) y, en su caso, de actuaciones del propio legislador24.

El desequilibro económico que el fuerte incremento de los precios puede haber producido en muchos contratos públicos no obedece a actuaciones directas de las Administraciones contratantes, por lo que no se puede considerar de aplicación el factum principis. En este sentido, el informe núm. 10/2021, de 29 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación de Castilla-La Mancha, ha entendido que:

«No sería aplicación al presente caso el mecanismo del factum principis, pues la subida de precios de las materias primas no trae causa de una actuación directa o indirecta de la Administración, teniendo en cuenta el principio de economía de libre mercado en que se mueven los citados precios»25.

Otra excepción al riesgo y ventura es la fuerza mayor (vis maior). El art. 239 de la LCSP, al que se remite el art. 197 cuando consagra el principio de riesgo y ventura, dispone para el contrato de obras que, en los casos de fuerza mayor, el contratista «tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieran producido en la ejecución del contrato». Los eventos que, según aquel precepto, tienen la consideración de fuerza mayor son los incendios causados por la electricidad, los fenómenos naturales de efectos catastróficos, los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o graves alteraciones del orden público. El art. 270.2 se refiere también a la fuerza mayor en el contrato de concesión de obras y el art. 290.4 en el de concesión de servicios.

La regulación de la fuerza mayor en la LCSP, como en el caso del factum principis, es también fragmentaria y parcial26. Primero, porque tampoco se extiende a todos los contratos (nada se dice de los de servicios y suministros), lo cual es absurdo y, por eso, la jurisprudencia lo ha corregido. Segundo, porque, en el contrato de obras, la mayor onerosidad originada por la fuerza mayor no se condiciona a nada, mientras que en los contratos de concesión de obras y de servicios, para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, será preciso que la fuerza mayor haya ocasionado «de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión» (arts. 270.2.2.º y 290.4.2.º).

También parece claro que los fuertes incrementos de los costes de ejecución en muchos contratos públicos no obedecen a un supuesto de fuerza mayor. La pandemia primero y la guerra en Ucrania después pueden estar incidiendo claramente en el incremento de los precios, pero no están ocasionando, como exige el art. 239.2.c) LCSP, «destrozos violentos», máxime si se tiene en cuenta que la jurisprudencia considera que la fuerza mayor, como excepción al principio de riesgo y ventura, no puede interpretarse de forma extensiva ni analógica, sino ajustada a los supuestos tasados que contempla la norma, que son autónomos, no intercambiables y concurren de forma alternativa27. Respecto del incremento de los costes durante la pandemia, el informe núm. 38/2020 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado señaló que:

«la llegada de una pandemia dista de identificarse con incendios, con fenómenos naturales de efectos catastróficos o con destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público»28.

En relación a la actual situación, el referido informe 10/2021 de la Junta Consultiva de Contratación de Castilla-La Mancha, considera en el mismo sentido que:

«no podrá aplicarse la fuerza mayor como supuesto habilitante para que los contratistas de los contratos de obras a que se refiere el órgano peticionario puedan solicitar indemnización al órgano de contratación por los daños y perjuicios que les haya podido provocar la subida de precios de las materias primas en sus contratos, pues esta causa no entra dentro de las tasadas que regula la LCSP en su artículo 239»29.

El reequilibrio económico de los contratos públicos también procede cuando sobrevienen circunstancias imprevisibles que provocan una excesiva y desproporcionada onerosidad para el contratista. Aquí, a diferencia de lo que ocurre en el ius variandi y en el factum principis, esa excesiva onerosidad, que puede colocar al contratista en una situación insostenible, deriva de acontecimientos imprevisibles en el momento de celebrar el contrato que resultan ajenos por completo a la actuación de la Administración.

El desequilibrio de algunos contratos públicos puede encajar en la teoría del riesgo imprevisible, razón por la que procede ocuparse de ella, no sin antes analizar la posibilidad de utilizar el ius variandi para modificar únicamente el precio de los contratos. Dejo al margen del estudio otros mecanismos de reequilibrio como la compensación por riesgos o sujeciones imprevistas (dificultades materiales que surgen durante la ejecución del contrato) y la técnica de la revisión de precios30. La primera porque no tiene nada que ver con el fuerte incremento de los costes de la ejecución de los contratos; la revisión de precios porque, dada su actual regulación, en exceso restrictiva, o bien no se contempla en todos los contratos cuyo equilibrio económico puede haberse roto o bien puede resultar insuficiente para su restauración. También dejo al margen la actualización de precios que es diferente a su revisión, pues opera antes de la formalización misma del contrato31.

5. ¿SE PUEDE MODIFICAR EL PRECIO DE LOS CONTRATOS POR CIRCUNSTANCIAS IMPREVISIBLES?

La Administración puede modificar el objeto del contrato, pero, si lo hace y altera su equilibrio económico, tiene que indemnizar al contratista, pues ello, lógicamente, no forma parte del riesgo y ventura que asume. La regulación actual del ius variandi en la LCSP está dispersa en varios preceptos. La regulación general, que es la que ahora interesa, se contiene en los arts. 190, 191 y 203 a 207, que se refieren a la atribución de esa potestad a la Administración contratante, a los supuestos en que procede y al procedimiento que ha de seguirse para ello32.

La LCSP dispone que los contratos sólo pueden modificarse por razones de interés público y en los casos y la forma prevista en la propia Ley33. Su art. 203.2 contempla, como es de sobra conocido, dos tipos de modificaciones contractuales. De un lado, las modificaciones previstas en los pliegos, que, según el art. 204, deben respetar determinados límites cuantitativos y cualitativos y cumplir determinados requisitos. De otro, las modificaciones no previstas, las cuales, según el art. 205.1, sólo podrán realizarse cuando concurra alguno de los supuestos que se precisan en el apartado segundo (necesidad de añadir obras, suministros o servicios adicionales, aparición de circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales) y la modificación se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria. La LCSP mantiene la regla básica, aunque incomprensiblemente no para todos los contratos, que obliga a la Administración contratante a restablecer la ecuación financiera del contrato cuando se ha alterado como consecuencia de las modificaciones impuestas compensando al contratista (art. 242 para el contrato de obras, art. 270 para la concesión de obras y art. 290 para el contrato de concesión de servicios).

Dado que el extraordinario incremento de los costes en la ejecución de los contratos públicos no suele estar previsto en los pliegos, cabe plantearse si resulta aplicable el art. 205 LCSP, en particular la modificación por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de la licitación, lo que, a su vez, nos lleva a la pregunta de si puede modificarse cualquier contenido contractual, en este caso únicamente el precio de los contratos.

A este respecto, conviene recordar que el art. 205.2.b) LCSP permite modificaciones no previstas en los pliegos en los siguientes términos:

«Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:

1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido».

La posible aplicación de dicho precepto para modificar únicamente el precio de los contratos admite dos posturas interpretativas encontradas, cada una de las cuales ha sido defendida en la doctrina y aplicada en la práctica.

En principio, y de conformidad con el tenor literal del precepto, podría sostenerse que cualquier contenido del contrato puede ser objeto de modificación por razones de interés público que, lógicamente, habrá que concretar. En este sentido, el art. 290.1 LCSP (relativo a la concesión de servicios) dispone que la Administración podrá modificar las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios por razones de interés público. La STS de 12 de diciembre de 2019 ha admitido la reducción de las tarifas del servicio, incluso sin compensación al concesionario, al entender que el incremento del número de vehículos sujetos a inspección técnica, debido al progresivo envejecimiento del parque de automóviles, ha supuesto un beneficio desproporcionado para los concesionarios que justifica la utilización por parte de la Administración del ius variandi para modificar a la baja de las tarifas de los contratos de concesión de las estaciones ITV, ya que concurre un interés público y con ello se mantiene el equilibrio financiero de la prestaciones34.

Siguiendo la doctrina de esa sentencia, podría considerarse también que, en virtud del art. 205.2.b) LCSP, si se produce un grave desequilibrio económico del contrato porque sobrevienen circunstancias imprevisibles en el momento de la preparación del presupuesto y la licitación (un fuerte incremento de sus costes de ejecución), la Administración contratante podría ejercer su ius variandi para incrementar el precio del contrato ya que concurre un interés público en dicha modificación y con ello se mantendría el equilibrio económico35.

En este caso, la modificación del contrato no operaría como la causa que altera las prestaciones del contrato y produce el desequilibrio económico, sino como la potestad que lo restablece. En consecuencia, en este caso nada habría que compensar, pues la modificación del precio se utiliza, precisamente, para requilibrar las prestaciones alteradas por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles. A favor de ello podría esgrimirse que las prevenciones y límites que habitualmente se ponen a la modificación de los contratos públicos tratan de garantizar, como viene repitiendo desde hace años el TJUE, que no se altere la transparencia y la concurrencia en condiciones de igualdad de los licitadores ya que, de haber sabido éstos que la alteración iba a tener lugar durante la ejecución, su oferta podría haber sido diferente. Pero, en este caso, la modificación del precio se llevaría a cabo, precisamente, para que se respeten las circunstancias que tuvieron en cuenta todos los licitadores en el momento en que formularon sus ofertas, que son las que se han visto alteradas como consecuencia de circunstancias imprevisibles sobrevenidas durante la ejecución del contrato. La modificación no sería la causa de un desequilibrio contrario a la transparencia y a la igualdad, sino, precisamente, la solución a un desequilibrio creado por una causa diferente (un riesgo imprevisible).

Pero el ejercicio del ius variandi para modificar únicamente el precio del contrato no deja de plantear problemas, pues siempre se ha considerado que se trata de una potestad de la Administración para reformar unilateralmente el objeto del contrato (obras, servicios o suministros), sin perjuicio del correlativo deber de indemnizar al contratista por todos los perjuicios que ello le irrogue, de modo que se mantenga el equilibrio económico36. La alteración del precio, sin embargo, aunque en rigor constituye un supuesto de modificación contractual, goza de un régimen jurídico propio y singular, razón por la cual el art. 203.1 LCSP señala que:

«Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a […] revisión de precios […], los contratos administrativos sólo podrán ser modificados por razones de interés público y en los casos y en la forma previstos en esta Subsección»37.

De hecho, la exigencia del art. 205.2.b) LCSP de que concurran acumulativamente los tres requisitos que contempla (que la necesidad de modificar el contrato derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever, que la modificación no altere «la naturaleza global del contrato» y, además, que no suponga una alteración en la cuantía del contrato superior al 50 % de su precio inicial), parece descartar la posibilidad de que, en virtud de ese precepto, se modifique el precio del contrato si no se alteran, además, las prestaciones del contratista.

Primero, porque para limitar el ejercicio del ius variandi por circunstancias imprevisibles respecto del precio del contrato bastaría con establecer determinados límites cuantitativos (por ejemplo, que no se supere ese umbral del 50 % que ya se prevé). No harían falta los otros dos requisitos cuya concurrencia exige el precepto. Segundo, porque estos otros dos requisitos apuntan a la modificación de las prestaciones del contratista. La alteración de la «naturaleza global del contrato inicial» se produce, según dispone el art. 204.2 LCSP, si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato, no si se modifica el precio38. Mientras que la necesidad de que sobrevengan circunstancias imprevisibles para una Administración diligente también parece apuntar a que son las prestaciones del contrato las que resulta necesario modificar, ya que si debido a tales circunstancias también resultara necesario modificar el precio del contrato el precepto no reduciría la imprevisibilidad a la Administración, sino que se referiría a las dos partes.

Ahora bien, la forma en que tales requisitos están formulados (la exigencia de que algo no acaezca: que la Administración no hubiera podido prever las circunstancias y que la modificación no altere la naturaleza global del contrato) no impide, en una interpretación literal del precepto, que se modifique únicamente el precio por la concurrencia de circunstancias sobrevenidas como el incremento extraordinario de los costes de ejecución de los contratos. En efecto, en tal caso, una modificación sólo del precio que no exceda el 50 % inicial cumple el requisito de que la modificación derive de circunstancias que la Administración no pudo prever y, además, en rigor, no supone una alteración de la naturaleza global del contrato (pues no se sustituyen las obras, los suministros o los servicios ni se modifica con ello el tipo de contrato), por lo que se cumplen todas las condiciones que exige el precepto en su estricta literalidad39.

La aplicación del art. 205.2.b) LCSP para modificar el precio del contrato por circunstancias imprevisibles no exigiría, como suele ser tradicional en la teoría del riesgo imprevisible, una excesiva onerosidad, sino que bastaría con la imprevisibilidad y con la concurrencia de una razón de interés público que justifique la modificación por tales circunstancias (arts. 190 y 203.1 LCSP), que en este caso se podría acreditar con la necesidad de garantizar la continuidad del contrato para asegurar la obra, el servicio o el suministro. La modificación se debe limitar a introducir las variaciones estrictamente necesarias para responder a la causa objetiva que la haga necesaria [art. 205.1.b LCSP]. Conviene tener en cuenta, además, que el ius variandi es una potestad de la Administración y, por ello, su aplicación a los supuestos de riesgo imprevisible no supone el correlativo derecho del contratista al reequilibrio económico del contrato, aunque este puede solicitar el ejercicio de aquélla si considera que concurren los requisitos exigidos.

El ejercicio del ius variandi por dicha causa requerirá, lógicamente, la instrucción de un procedimiento en el que habrían de respetarse los trámites esenciales que prevé el art. 191 LCSP para el ejercicio de todas las prerrogativas de la Administración, con las peculiaridades del art. 207 LCSP para la modificación (audiencia, informe del servicio jurídico de la entidad contratante, dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico equivalente según la cuantía, publicación del anuncio de modificación, etc.). Además, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 44.2 LCSP, la modificación podrá ser objeto de recurso especial en materia de contratación. Por lo tanto, el procedimiento sería más garantista y transparente que la compensación por riesgo imprevisible, si bien los presupuestos de hecho para su ejercicio serían menos rigurosos, ya que, como se acaba de señalar, no habría que acreditar una excesiva onerosidad.

La solución, en cualquier caso, no es pacífica en la práctica administrativa. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su resolución núm. 436/2022, de 7 de abril, sobre la modificación del precio unitario de un contrato de suministro de papel con destino a centros sanitarios en el Principado de Asturias, considera que la modificación «no estaría justificada porque afecta a un elemento esencial del contrato, como es el precio». La resolución, siguiendo la recomendación de 10 de diciembre de 2018 de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, añade que una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta y supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo cuales son el presupuesto y el valor estimado, razón por la que estima el recurso especial interpuesto por otro licitador que quedó preterido y anula el acuerdo impugnado40. Pero la argumentación no me parece correcta. Primero, porque el requisito de que la modificación no afecte a un elemento esencial del contrato no aparece en el art. 205.2.b) LCSP. Segundo, y en cualquier caso, porque no creo que toda modificación del precio suponga la alteración de un elemento esencial del contrato, como se infiere, por lo demás, del propio apartado 3 de dicho precepto que pone el tope de la modificación en el 50 % de la cuantía del precio inicial.

El informe, ya citado, de la Junta Central de Contratación de Castilla-La Mancha, de 29 de noviembre de 2021, también descarta que sea lícito aplicar el art. 205.2.b) LCSP a supuestos de modificaciones que afecten al precio del contrato sin, al mismo tiempo, alterar también las prestaciones del contratista, aunque considera que ello no es obstáculo para aplicar la técnica del reequilibrio económico por riesgo imprevisible cuando concurran las circunstancias que lo justifiquen41.

Por el contrario, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su informe 38/20, de 11 de febrero de 2021, admite la aplicación del art. 205.2.b) LCSP para modificar el precio de un contrato cuando concurren circunstancias imprevisibles (cierre de la frontera con Marruecos que impide la importación de áridos vía terrestre para la construcción de un centro de educación infantil en Melilla) que alteran de manera sustancial la economía del contrato (incremento del hormigón en torno al 45 % al tener que importar los áridos por vía marítima):

«En la legislación vigente el supuesto de modificación del contrato por la superveniencia de circunstancias nuevas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato aglutina los conceptos de ius variandi y de riesgo imprevisible. No es de extrañar que la LCSP haya querido prever expresamente, de modo congruente con el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE, un supuesto de modificación no prevista en los pliegos que ofrezca cumplida respuesta a los casos de riesgo imprevisible que puedan afectar a las condiciones económicas del contrato, bien que con el límite del 50 % del precio inicial del mismo»42.

También cabe destacar la resolución del Presidente de la Entidad Estatal de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, de 14 de junio de 2022, relativa a la adecuación de los contratos de suministros de materias primas para la alimentación de los internos en dos centros penitenciarios de Algeciras. La resolución señala que durante la ejecución de tales contratos se han producido circunstancias excepcionales y totalmente imprevisibles en el momento de la aprobación del expediente de contratación (incremento excepcional del precio de los combustible, del gas y la electricidad, materias primas, etc.) que justifican la necesidad de una modificación de los contratos vigentes para restablecer su equilibrio económico, pues «ni la más diligente de las Administraciones hubiera podido prever una inflación como la existente, ni mucho menos una situación de guerra en territorio europeo» y «un cambio de contratista generaría un aumento sustancial de los costes para el órgano de contratación, porque en todos los casos los precios del mercado actual son sustancialmente más elevados que los propuestos y las modificaciones son inferiores al 50 por ciento del precio inicial de los contratos, IVA excluido». En consecuencia, se resuelve adecuar el precio de los contratos a las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles43.

La Abogacía del Estado, en su informe de 26 de octubre de 2021, también acepta, en aplicación del art. 205.2.b) LCSP, la modificación del precio de un contrato de suministro de energía eléctrica para el año 2022 en los puntos de demanda gestionados por la empresa pública estatal ACUAMED44.

Por último, la reciente sentencia de la Audiencia Nacional, de 10 de octubre de 2022, también admite la modificación del precio (en este caso a la baja) de uno de los lotes de un Acuerdo Marco por la aparición de circunstancias sobrevenidas y no previsibles (la fluctuación de los precios de tales productos debida a la volatilidad de los mercados internacionales como consecuencia de la pandemia), dado que concurre un claro interés público en la minoración del precio, cual es la necesidad de observar el principio de integridad y la utilización eficiente de los fondos públicos que consagra el art. 1 de la LCSP45.

En cualquier caso, ante las dudas que suscita la modificación del precio ex art. 205.2.b) LCSP para hacer frente al incremento excepcional de los costes de ejecución de los contratos, cabe plantearse si, en su defecto, se podría acudir como último recurso, ciertamente excepcional y con un apoyo legal menos claro, al restablecimiento del equilibrio económico mediante una compensación por riesgo imprevisible46.

6. EL REEQUILIBRIO ECONÓMICO POR RIESGO IMPREVISIBLE

El riesgo imprevisible guarda muchas similitudes con la cláusula rebus sic stantibus propia del Derecho civil, al punto que a veces se equiparan o confunden47. Pero la cláusula rebus no constituye el fundamento del riesgo imprevisible, sino que ambas figuras tienen como fundamento común la buena fe contractual48. En el riesgo imprevisible concurre, sin embargo, un fundamento adicional: la necesidad de asegurar la continuidad de los servicios públicos, por lo que su aplicación puede ser menos restrictiva y excepcional que la de la rebus y, en consecuencia, más garantista para el contratista. Además, aunque sus requisitos sean similares, las consecuencias de una y otra técnica no siempre coinciden, ya que la aplicación de la cláusula rebus no sólo conduce al restablecimiento del equilibrio de las prestaciones, sino también, en ocasiones, a una extinción de la relación contractual49.

El riesgo imprevisible alude a la aparición sobrevenida de circunstancias que no podían ser razonablemente previstas por las partes en el momento de celebrar el contrato, las cuales provocan una grave alteración de su equilibrio económico ocasionando a una de las partes una excesiva onerosidad, normalmente, al contratista. En tal caso, procede el reequilibrio del contrato (o cierto reequilibrio: el necesario para volver al alea normal de contrato y retornar de nuevo a las lindes del riesgo y ventura) mediante una compensación parcial al contratista para, de ese modo, asegurar la continuidad de los servicios públicos o, por decirlo en los términos de la LCSP, los fines públicos institucionales que con los contratos tratan de realizarse (art. 1.2).

La teoría del riesgo imprevisible en la contratación administrativa nació, precisamente, como consecuencia del fuerte incremento del precio de determinadas materias primas en Europa durante la I Guerra Mundial y fue consagrada, como es bien sabido, por el Consejo de Estado francés en el famoso arrêt Gaz de Bordeaux, de 30 de marzo de 191650. En nuestro país, la teoría del riesgo imprevisible fue recogida por el RSCL [arts.127.2.2.b) y 152.3] y posteriormente, en Cataluña, por el ROAS (arts. 249 y 250).

En la actualidad, las Directivas de contratación (considerando 109 de la Directiva 2014/24/UE y 76 de la Directiva 214/23/UE) aluden al riesgo imprevisible en los siguientes términos:

«Los poderes adjudicadores pueden encontrarse con circunstancias ajenas que no podían prever cuando adjudicaron la concesión, en particular si la ejecución del contrato se extiende durante un largo período de tiempo. En este caso, hace falta cierto grado de flexibilidad para adaptar el contrato a esas circunstancias sin necesidad de un nuevo procedimiento de contratación. El concepto de circunstancias imprevisibles hace referencia a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleadas en la preparación de la adjudicación y su valor previsible».

La LCSP no ha consagrado expresamente, sin embargo, el derecho a una compensación por riesgo imprevisible, por lo que se trata de una figura de creación eminentemente jurisprudencial y doctrinal51.

En cualquier caso, no, por ello, deja de tener apoyo normativo en principios como los de equidad, buena fe contractual y, sobre todo, como siempre se ha entendido desde su surgimiento, en el principio de continuidad de los servicios públicos (entendida esta expresión en sentido amplio)52. También podría apoyarse (materialmente) en el propio art. 205.2.b) LCSP, pues, aunque este precepto se interpretara en el sentido de que sólo justifica una modificación de las prestaciones del contratista, deja abierto el problema de por qué la aparición de circunstancias imprevisibles justifican una tal modificación y no una compensación para restablecer el equilibrio económico del contrato cuando esas circunstancias suponen una excesiva onerosidad para el contratista que rompe por completo el equilibrio de las prestaciones y pone en peligro la ejecución misma del contrato.

Nuestra legislación de contratos, como hizo el RSCL, debería hacer una referencia expresa al reequilibrio por riesgo imprevisible. No sólo porque su consagración explícita (que está al servicio, no se olvide, de la conservación del contrato y de la continuidad del servicio a que sirve) dotaría de una mayor certidumbre y previsibilidad al régimen contractual y evitaría los problemas de delimitación con el ius variandi, sino también porque, de ese modo, la Administración contratante, que en ocasiones es consciente del problema y quiere resolverlo, no vería en el silencio de la LCSP un obstáculo insalvable a su aplicación desde la perspectiva del principio de legalidad (en su vertiente de vinculación positiva) que debe regir toda su actuación53.

Con todo, la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible no es puro voluntarismo o creación libre del Derecho, pues en nuestro ordenamiento jurídico hay fundamentos para defender su vigencia y aplicación. La Administración no puede desentenderse por completo del contrato público y esgrimir que la excesiva onerosidad por la aparición de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles es un riesgo que ha de asumir el contratista, pues esa solución, además de rigorista, formal y contraria a la buena fe contractual, pugna frontalmente con los propios fines institucionales de carácter público que, a través de los contratos, tratan de realizarse (art. 1.2 LCSP). Estos fines quedarían seriamente dañados si se interrumpiera la ejecución de la obra, la realización del suministro o la prestación del servicio, por lo que se hace necesaria la búsqueda de una solución que asegure su continuidad54. El contratista puede perder, incluso, todos sus beneficios expectantes y hasta tener ciertas pérdidas (es decir, tiene que asumir todo lo que engloba el factor de riesgo y ventura que implica todo contrato), pero no hasta el punto de que una excesiva onerosidad ponga en peligro el contrato, porque la necesidad de garantizar su ejecución compete a la Administración que, por eso, tiene que acudir en su ayuda compartiendo con él los riesgos extraordinarios que de forma imprevista se hayan materializado, aunque sea por causas también ajenas a su voluntad.

La vigencia y aplicabilidad del riesgo imprevisible se infiere, en consecuencia, de la propia regulación institucional de los contratos públicos y ha sido afirmada reiteradamente por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la doctrina del Consejo de Estado, aunque de forma muy restrictiva y no siempre con un fundamento claro y unívoco.

Nuestro Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que el riesgo imprevisible es una de las excepciones al riesgo y ventura del contratista:

«es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues se sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación. Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 CC) y de buena fe (art. 7.1 CC) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes, pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública»55.

La teoría del riesgo imprevisible como causa que justifica el reequilibrio económico de los contratos públicos también ha sido aplicada por el Consejo de Estado. Entre sus dictámenes más recientes, cabe destacar los núms. 93/2019, de 28 de febrero, y 243/2019, de 11 de abril, en los cuales reconoce el derecho del concesionario de una obra pública al restablecimiento del equilibrio económico con apoyo en esta argumentación:

«la obligatoriedad de las prestaciones debidas por las partes cede en el caso de que su cumplimiento resulte excesivamente oneroso, hasta el punto de alterar los presupuestos del negocio (la propia base del negocio) o sus condiciones (cláusula rebus sic stantibus). Debe tratarse de una onerosidad tal que, además de obedecer a una causa imprevisible o de ordinario injustificable, rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones y trastoque completamente la relación contractual (bouleversement, decía el Consejo de Estado francés en su arrêt de 27 de junio de 1919)».

También los Tribunales Superiores de Justicia aplican el riesgo imprevisible para mantener el equilibrio económico del contrato, como puede verse, por ejemplo, en la sentencia núm. 16/2020, de 24 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Burgos), que considera que el desmantelamiento de un Hospital en Burgos y su impacto en el aparcamiento de automóviles adjudicado por el Ayuntamiento no es un supuesto de factum principis (ya que se trata de una Administración ajena al contrato), pero sí de riesgo imprevisible, por lo que el concesionario «tiene derecho al reequilibrio económico-financiero de la concesión alterado como consecuencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en relación con el cierre del Hospital General Yagüe»56.

En sentido similar, se pronunció la sentencia núm. 792/2017, de 21 de julio, del Tribunal Superior de Justica de Valencia, que reconoció el derecho al restablecimiento económico de una concesión del servicio de vigilancia, seguridad y protección de los centros públicos sanitarios de la Comunidad Valenciana, que sufrió una alteración de su régimen económico laboral en virtud del Real Decreto-ley 16/2013, de medidas para favorecer la contratación y mejorar la empleabilidad de los trabajadores:

«En el presente caso cabe estimar que han concurrido circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de solicitarse la revisión de precios, en tanto que ha habido unos incrementos de costes de personal totalmente ajenos a la entidad contratista en el momento de concursar y proponer su oferta económica, en cuanto derivados de una ley especial, que implicaba una subida de las bases de cotización, que la empresa no pudo considerar en el momento de formular la oferta, en la que no se tomaba en cuenta tales incrementos de costes, por lo que no debe estarse al principio de riesgo y ventura del contratista»57.

Entre las sentencias dictadas por los Juzgados, puede destacarse la núm. 258/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo, de 11 de diciembre, que recoge diversas sentencias del Tribunal Supremo e informes de las Juntas Consultivas de Contratación que predican el riesgo imprevisible de los contratos de servicios, aunque finalmente desestima el recurso porque «un sobrecoste respecto al previsto de tan pequeña magnitud como el alegado no representa una quiebra de la conmutatividad del contrato, y tampoco su compensación es necesaria para garantizar la viabilidad del mismo» (FJ 5). También merece ser citada por su claridad, la sentencia núm. 143/2022, de 21 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao, que alude a alguna de las anteriores y reconoce el derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión de la explotación de los aparcamientos de Getxo en aplicación de la teoría del riesgo imprevisible (FD 7), y, además, contiene importantes precisiones, también, sobre hasta qué momento (procesal) puede pedirse la compensación de reequilibrio económico por riesgo imprevisible (FD 9).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la teoría del riesgo imprevisible tiene un carácter restrictivo y subsidiario o residual, pues, según ha declarado el Tribunal Supremo, el riesgo y ventura sólo cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias de tal índole que quiebre el equilibrio económico financiero contractual por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante la revisión de precios cuando así esté pactada y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales, todo ello conjuntamente58. Conviene, pues, analizar todos estos requisitos.

7. LOS REQUISITOS DEL RIESGO IMPREVISIBLE

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado han señalado que los requisitos que han de concurrir para que estemos ante un situación de riesgo imprevisible y proceda el restablecimiento del equilibrio contractual que se haya visto alterado son los siguientes: un cambio extraordinario e imprevisible de las circunstancias en el momento de ejecutar el contrato respecto de las que se tuvieron en cuenta al celebrarlo; un aumento sustancial de la onerosidad de la prestación como consecuencia de la concurrencia de circunstancias extraordinarias y sobrevenidas; la permanencia o duración de la alteración sobrevenida y posibilidad de cumplimiento del contrato; y la inexistencia de medios alternativos para evitar o paliar el desequilibrio causado. Veamos el significado de cada uno de ellos por separado59.

i) Alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias en el momento de ejecutar el contrato respecto de las que se tuvieron en cuenta cuando se celebró.

La alteración del equilibrio económico-financiero del contrato debe derivar de un cambio de circunstancias imprevisible. Si el hecho o circunstancia estaba previsto o resultaba previsible, se entiende que el contratista celebró el contrato asumiendo ese riesgo, esto es, sabiendo o debiendo saber que se podría producir esa circunstancia onerosa para él. Por tanto, se excluye el riesgo normal o inherente al contrato o el asumido de forma explícita o implícita.

La falta de previsión del riesgo no debe ser imputable al contratista. El Tribunal Supremo habla de riesgos que afecten gravemente al contratista que actuó de buena fe y dentro de unas previsiones razonables60. La imprevisibilidad ha de ir ligada no sólo a la capacidad de previsión, sino también a la obligación de prever, de modo que si el contratista se ve afectado por aquello que no previó, pero debería haber previsto, no podrá esgrimir el riesgo imprevisible61.

La determinación del carácter imprevisible o no del hecho, como todo concepto jurídico indeterminado, se mueve en un amplio margen de apreciación, por lo que la jurisprudencia a veces es oscilante y hay que estar al caso concreto. El Tribunal Supremo ha admitido ese carácter imprevisible, por ejemplo, cuando se ha producido un incremento considerable del número de usuarios del servicio de recogida de basuras en un municipio turístico, lo que provoca una mayor onerosidad en la ejecución del contrato: como la retribución del contratista no era a cargo de la tarifa de los usuarios, sino que consistía en un precio, el contratista ha de ser compensado económicamente por la Administración contratante62. También se ha reconocido el derecho al reequilibrio económico de una concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Madrid-Toledo AP-41 por la falta de realización de la autovía Toledo a Córdoba (prevista en el Plan de infraestructuras y Transporte) porque dicha autovía tenía un peso fundamental en el planteamiento de la AP-41, pues aquélla fue concebida como la primera parte del nuevo acceso a y desde Andalucía63.

En otras sentencias más recientes, el Tribunal Supremo no ha admitido, sin embargo, la aplicación al caso concreto del riesgo imprevisible, aunque, en realidad, no niega que la subida de precios pueda ser calificada como un hecho imprevisible que no pudo ser tenido en cuenta al tiempo de celebrarse el contrato. Al contario, lo admite, pero considera que, a la vista de las circunstancias del caso, no ha quedado acreditado que los aumentos hayan supuesto efectivamente una quiebra del equilibrio económico del contrato, ya que, aunque el incremento pudo determinar que el beneficio no alcanzara el margen calculado por el contratista, esta circunstancia no autoriza a concluir acerca de la situación «desproporcionadamente lesiva»64. Es decir, en tales casos el hecho es imprevisible, pero no hay una excesiva onerosidad, requisito éste esencial que paso a analizar.

ii) Aumento grave y sustancial de la onerosidad de la prestación como consecuencia de la concurrencia de las circunstancias extraordinarias y sobrevenidas.

La alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias debe producir una excesiva onerosidad en el cumplimiento de las prestaciones del contratista. No es suficiente que éste sufra un quebranto en los beneficios que esperaba, sino que el menoscabo debe ser extraordinario o excesivamente oneroso. La mayor onerosidad forma parte del riesgo y ventura del contratista. Por eso, ha de tratarse de una ruptura completa del equilibrio contractual, una especial alteración de la economía del contrato que resulte desproporcionada, clara y evidente (y no imputable a las partes). El desequilibrio que debe acaecer es tal, en consecuencia, que la prestación económica de una de las partes se transforma en otra cuantitativamente diferente y, como dicen los civilistas a propósito de la cláusula rebus, la relación de conmutatividad inicial que existía entre las prestaciones se desvanece por completo, de modo que la equivalencia o proporción entre las prestaciones de las partes del contrato, tal y como había sido inicialmente prevista, se ve destruida o seriamente afectada65.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que se «sobrepasen los límites normales de aleatoriedad que comporta toda licitación»66. Hay que tener en cuenta, no obstante, la indeterminación que pesa sobre la apreciación del riesgo y ventura que, como ha dicho la jurisprudencia, «no puede ser matemáticamente determinado para todos los supuestos, que se encuentra en función de su acusada –relevancia y significación– en el contexto total de la contratación de que se trate y a cada caso en que aquélla se aplique»67. Por tanto, debe examinarse en cada caso si, en atención a las circunstancias de cada contrato en discusión, se puede concluir que se ha alterado o no de modo irrazonable y desproporcionado ese equilibrio contractual. Asimismo, la incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato, pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo68.

La jurisprudencia también ha precisado que actualmente no existe una disposición legal que establezca los umbrales fijos para la entrada en juego del principio de riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como sí fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero, al cifrarlo en el 2,5 del contrato69. La STS de 9 de marzo de 1999 ya señaló que «la doctrina del “riesgo imprevisible razonable”, se construye sobre un elemento importante que no puede ser matemáticamente determinado para todos los supuestos, ya que se encuentra en función de su acusada “relevancia y significación” en el contexto total de la contratación de que se trate y a cada caso en que aquélla se aplique»70.

En cualquier caso, aunque no hay una definición legal de lo que constituye una «excesiva onerosidad», sí contamos con un concepto legal, que se puede tomar como criterio orientativo. Se trata del concepto de «extraordinaria onerosidad» que contempla el art. 270.4 LCSP, relativo al contrato de concesión de obras, y que reconoce el derecho del contratista a desistir del contrato cuando esa extraordinaria onerosidad derive de la aprobación de una disposición general de una Administración distinta a la contratante o de la obligación legal o contractual de incorporar avances técnicos que mejoren notoriamente las obras o su explotación. El precepto considera que se produce esa extraordinaria onerosidad para el concesionario cuando haya «un incremento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5 por ciento del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión».

La excesiva onerosidad debe determinarse en atención a un análisis objetivo del cambio en la prestación y no en función de la dificultad subjetiva que entrañe para el contratista, y hay que referirla no a la prestación en sí misma considerada, sino a lo excesivamente gravosa que resulte en relación con la respectiva contraprestación, pues su razón de ser reside en el correcto equilibrio de las prestaciones entre las partes71.

iii) Permanencia o duración de la alteración sobrevenida y posibilidad de cumplimiento del contrato.

El desequilibrio económico causado por la concurrencia de esas circunstancias sobrevenidas e imprevisibles no debe ser episódico o puntual, sino que debe tener una cierta duración temporal, que la jurisprudencia, no obstante, no ha sabido precisar.

Por otro lado, si el contrato no puede cumplirse, ya no estaríamos ante un supuesto de riesgo imprevisible sino, si acaso, de fuerza mayor, aunque, como se ha visto, ésta no siempre determina la imposibilidad y resolución del contrato, sino que también da lugar, cuando cabe el cumplimiento contractual, al reequilibrio económico.

iv) Subsidiariedad o inexistencia de medios alternativos para evitar o paliar el desequilibrio causado.

Por último, el riesgo imprevisible requiere la inexistencia de técnicas de reequilibrio alternativas, pues si existen otros mecanismos legales o contractuales alternativos disponibles (como la responsabilidad por daños, la fuerza mayor, el factum principis, etc.), estos resultarán de aplicación preferente.

No obstante, es importante precisar, que la revisión de precios y la compensación por riesgo imprevisible son técnicas compatibles, pues la primera puede resultar insuficiente o todavía no resultar de aplicación (por ejemplo, porque el contrato no haya ejecutado el 20 por ciento de su importe ni hayan transcurrido dos años desde su formalización). La razón de esa compatibilidad es que la revisión de precios parte de las alteraciones que son previsibles: son riesgos previstos y ordenados o regulados. El riesgo imprevisible, sin embargo, parte de lo que no se puede prever. El art. 103.10 LCSP, relativo a la revisión de precios, dispone, por ello, que lo establecido en este precepto se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de la posibilidad de mantener el equilibrio económico en las circunstancias previstas en los arts. 270 y 290.

La STS de 27 de octubre de 2009, varias veces citada, en la línea ya indicada por otras anteriores, señala al respecto que:

«cuando dicha figura de la “revisión de precios” deviene ineficaz, por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, produciendo con ello en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que, el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella, sea excesivamente oneroso para él mismo, el cual razonablemente no pudo precaver incluso empleando una diligencia fuera de lo normal en este tipo de contrataciones; entonces y en este último supuesto ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de “riesgo razonablemente imprevisible” como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para establecer el equilibrio económico del contrato. Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista en cuanto no hayan sido cubiertos a través de la figura jurídica de la “revisión de precios” es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa en los contratantes»72.

Por tanto, cabe concluir, la excesiva onerosidad como consecuencia de un riesgo sobrevenido y por completo imprevisible no se encuentra dentro del alea normal del contrato, pues se trata de un riesgo anormal que no es encuadrable en el principio del riesgo y ventura del contratista. Es, en definitiva, un riesgo no asignado en el contrato a una de las partes, por lo que, si concurren los requisitos exigidos, la Administración debería compartirlo con el contratista compensándole parcialmente.

8. RIESGO IMPREVISIBLE, SITUACIONES DE CRISIS Y LEGISLACIÓN DE URGENCIA: EL REAL DECRETO-LEY 3/2022, DE 1 DE MARZO, SOBRE REVISIÓN EXCEPCIONAL DE PRECIOS

Por último, y para concluir, es preciso abordar la cuestión de la aplicación del riesgo imprevisible en situaciones de crisis como la actual73. Los interrogantes que se plantean son, cuando menos, estos dos: si la teoría del riesgo imprevisible es la más apta para hacer frente a situaciones de crisis de extrema gravedad, y, en su caso, si su aplicación resulta compatible con la legislación de urgencia que eventualmente pueda aprobarse.

A propósito de la cláusula rebus sic stantibus, algunos civilistas han sostenido que no parece que dicha cláusula pueda erigirse en un instrumento de aplicación simple y generalizada a las numerosísimas relaciones contractuales que se están viendo afectadas por la crisis económica, pues se trata de un instrumento de precisión que opera en el seno de una concreta relación contractual que, por ello, carece del carácter sistémico y cuasi-mecánico que las dificultades macroeconómicas requieren; no es tampoco, se afirma, una herramienta ágil para proteger a quienes se vean seriamente afectados por la crisis, pues, en muchos casos, tendrán que aplicarla los tribunales, los cuáles carecen de la información necesaria para establecer los términos contractuales más ajustados a las exigencias del ciclo económico y su solución llegará tarde; además, la utilización de la cláusula para corregir los rigores de los ciclos económicos resulta contraria a dos de sus notas características, la subsidiariedad y la excepcionalidad, y sus perfiles, inciertos y poco precisos, requieren para su aplicación una exigente tarea de los jueces y tribunales. Por todo esto, concluyen que resultaría más adecuado acudir a la legislación de emergencia74.

Es posible que también concurran estas mismas razones en el caso del riesgo imprevisible propio de la contratación pública. El tema requeriría un estudio más atento que ahora no es momento de abordar. Pero, aunque se considerara que para hacer frente a situaciones de crisis como la actual sería mejor acudir a la legislación de urgencia, ello no debería ser un obstáculo para que la legislación básica de contratos consagrara la teoría del riesgo imprevisible y el alcance de la contribución que la Administración debería afrontar para asegurar la obra o el servicio en tales casos75.

De cualquier forma, lo que parece evidente es que la legislación de urgencia aprobada para hacer frente al desequilibrio generado en muchos contratos públicos por la crisis actual se apoya expresamente en la aparición sobrevenida de un riesgo que era imprevisible y que el contratista no ha de asumir en su integridad.

El Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo (cuyo título, innecesariamente largo y enrevesado, como todo lo relacionado con los contratos públicos, omito), prevé un sistema excepcional de revisión de precios, aunque, incomprensiblemente, sólo para los contratos de obras76. Un sistema excepcional que, como tal, se aparta de las previsiones sobre revisión de precios de la LCSP, pero que se fundamenta claramente en la teoría del riesgo imprevisible, como puede apreciarse con la simple lectura de su Exposición de Motivos77.

En ella, se reconoce expresamente que las excepcionales circunstancias sociales y económicas que ha producido la pandemia y la guerra en Ucrania han repercutido de una manera directa y significativa en la ejecución de determinados contratos del sector público, pues, tras el descenso experimentado en 2020, los precios de las materias primas han subido con fuerza y de forma extraordinaria en 2021 en el contexto de la recuperación económica, lo que ha repercutido de manera intensa en los contratos de obras. Todo ello, añade:

«ha tenido como consecuencia que la ejecución de un número significativo de contratos se haya dificultado notablemente, pues los contratistas han visto cómo se alteraba fuertemente la economía de estos contratos por causa de un incremento extraordinario de ciertos costes, incremento que era imprevisible en el momento de la licitación y que excedería del que pueda ser incluido en el riesgo y ventura que el contratista ha de soportar en todo contrato público» [la cursiva es mía].

Tras dicha afirmación, la Exposición de Motivos reconoce la insuficiencia del actual sistema de revisión de precios para hacer frente a ese grave problema, pues:

«la magnitud y el carácter imprevisible del alza experimentada en el último año por los precios de un número limitado de materias primas indispensables para la realización de determinadas obras no es posible afrontarla con dicho mecanismo en aquellos contratos cuyos pliegos no incorporan revisión de precios, así como en aquellos que, incorporándola, no hubieran transcurrido dos años desde su formalización o no se hubiera ejecutado el 20 % de su importe» [la cursiva es mía].

Por ello, concluye, «ante esta circunstancia, notablemente perjudicial para el interés público subyacente en cualquier contrato del sector público», se ha considerado oportuno adoptar medidas urgentes y de carácter excepcional para permitir en estos supuestos una revisión excepcional de los precios.

Estas afirmaciones demuestran, a las claras, la vigencia en nuestro Derecho de la teoría del riesgo imprevisible y la necesidad de aplicarla, como válvula de escape, cuando sobrevienen circunstancias imprevisibles en el momento de la licitación que producen una grave onerosidad a una de las partes y se altera por completo la economía del contrato, pues, en otro caso, el propio interés público que subyace en todo contrato público se vería gravemente afectado. Como puede apreciarse, la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible se articula, precisamente, a través de una revisión excepcional de los precios del contrato, aunque las exclusiones que contempla (no se compensa el incremento del coste de la energía) y las complejas fórmulas que establece están dando lugar a una escasa aplicación práctica78.

Esta regulación excepcional sólo resulta aplicable a los contratos de obras, lo que nos lleva a la segunda de las cuestiones planteadas al comienzo de este apartado, que, a su vez, se puede desdoblar en dos79. En primer lugar, si la aprobación de esta legislación de urgencia para los contratos de obras excluye la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible al resto de contratos. Y, en segundo lugar, la de la compatibilidad de esa legislación con el riesgo imprevisible en los propios contratos de obras, esto es, si cabe aplicar también a tales contratos la teoría del riesgo imprevisible si la legislación de urgencia aprobada resulta insuficiente para restablecer su equilibrio económico.

En cuanto a lo primero, el que el referido Real Decreto-ley sólo incluya a los contratos de obras, y no a los de servicios y suministros y a las concesiones, no impide, en mi opinión, la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible a esos contratos si concurren los requisitos exigidos para ello80. De esa norma especial no puede inferirse que el desequilibrio económico que puedan presentar otros tipos contractuales no pueda restablecerse aplicando la técnica del riesgo imprevisible una vez concurran sus requisitos.

Primero, porque para llegar a semejante conclusión sería precisa una decisión clara y explícita que no se encuentra en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo. Segundo, porque la ratio legis que subyace en esta norma para el contrato de obras está igualmente presente en otros contratos públicos en los que también se ha producido «un incremento extraordinario de sus costes», que era «imprevisible en el momento de la licitación», que excede «del que pueda ser incluido en el riesgo y ventura que el contratista ha de soportar» y que «altera fuertemente la economía del contrato», lo que, si no se subsana mediante el reequilibrio económico, «resultará notablemente perjudicial para el interés público subyacente» en el contrato en cuestión, por utilizar las mismas expresiones que la propia Exposición de Motivos del referido Real Decreto-ley.

No hay ninguna razón jurídica para aplicar las medidas excepcionales de revisión de precios a los contratos de obras y no hacerlo a otros contratos públicos cuya economía también se ha visto fuertemente alterada como consecuencia del «alza extraordinaria del coste» de los medios materiales necesarios para su ejecución. Se trata de un supuesto de incoherencia y falta de razonabilidad del «legislador de urgencia» que ha sembrado el desconcierto entre los contratistas de servicios y suministros81.

La subsidiariedad que caracteriza al riesgo imprevisible apunta a la misma conclusión: si no hay otros mecanismos que permitan el reequilibrio del contrato (y aquí no los hay porque esa legislación de urgencia no se aplica a todos ellos) puede acudirse a la teoría del riesgo imprevisible para garantizar la continuidad del servicio público que, con tales contratos, pretende garantizarse.

La segunda cuestión que plantea esta legislación de urgencia es la de su compatibilidad con la aplicación autónoma del riesgo imprevisible cuando aquélla resulta insuficiente para restablecer el equilibrio económico. Podría entenderse que la legislación de urgencia reajusta ya la relación contractual de las obras con apoyo en el riesgo imprevisible, lo que excluiría, por tanto, un reequilibrio económico con el mismo fundamento82. Sin embargo, también puede considerarse que la legislación de urgencia ha establecido una protección mínima para los contratos de obras, lo que no excluye una protección mayor para esos mismos contratos (o los que no puedan acogerse a esa legislación) si, en el caso concreto de que se trate, se cumplen los requisitos del riesgo imprevisible83.

9. CONCLUSIONES

1. El fuerte incremento de los costes de ejecución de los contratos públicos que se ha producido en los últimos dos años ha roto por completo el equilibrio económico de muchos de ellos, lo que excede del riesgo y ventura que asume todo contratista.

2. Ello ha planteado el problema de cuál es la técnica adecuada para hacer frente a ese fuerte incremento de los costes y restablecer el equilibrio contractual roto en numerosos contratos públicos. Una primera solución, que gozaría del apoyo explícito del Derecho positivo, consiste en modificar al alza el precio del contrato en virtud de lo dispuesto en el art. 205.2.b) de la Ley de Contratos del Sector Público, que permite el ejercicio del ius variandi por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles como las que aquí parecen haber acaecido. Esta solución ha sido defendida por unos y negada por otros. Pero, en rigor, no hay obstáculos insalvables para su utilización, pues, ante circunstancias imprevisibles como las acaecidas, una modificación sólo del precio que no implique una alteración de su cuantía superior al del 50 % cumple el requisito de que la modificación derive de circunstancias que una Administración diligente no ha podido prever y, además, no supone una alteración de la naturaleza global del contrato (pues no se sustituyen las obras, los suministros o los servicios ni se modifica, con ello, el tipo de contrato), por lo que se cumplirían las tres condiciones que, para ejercer el ius variandi, exige dicho precepto en su estricta literalidad.

3. En cualquier caso, esa no es la única solución que ofrece nuestro ordenamiento jurídico para restablecer el equilibrio económico de los contratos públicos en situaciones como la actual, pues también cabe solicitar una compensación por riesgo imprevisible, figura que guarda muchas similitudes con la denominada cláusula rebus sic stantibus propia del Derecho civil. Se trata de la aparición sobrevenida de circunstancias que no podían ser razonablemente previstas por las partes en el momento de celebrar el contrato que provocan una grave alteración de su equilibrio económico ocasionando a una de ellas una excesiva onerosidad, normalmente al contratista. En tales casos, la Administración no puede desentenderse por completo del contrato público y esgrimir que esa excesiva onerosidad forma parte del riesgo y ventura que asume el contratista, pues esa solución, además de contraria a la buena fe contractual, pugna frontalmente con los propios fines institucionales de carácter público que a través de los contratos se tratan de realizar, fines que quedarían seriamente dañados si se interrumpiera la ejecución de la obra, la realización del suministro o la prestación del servicio, por lo que es preciso buscar una solución que asegure su continuidad, que pasa porque la Administración compense al contratista.

4. Es cierto que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo, sobre todo en los últimos años, han sujetado a requisitos muy estrictos la aplicación del riesgo imprevisible en la contratación pública, pero la prueba evidente de que es una técnica vigente y aplicable en nuestro ordenamiento reside en que la propia legislación de urgencia aprobada por el Gobierno para hacer frente al desequilibrio que la crisis actual ha provocado en los contratos se apoya claramente en ella, como puede leerse en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, sobre revisión excepcional de precios. Esta regulación excepcional sólo se ha aplicado, incomprensiblemente, a los contratos de obra, lo que ha sembrado el desconcierto entre los concesionarios y los contratistas de servicios y suministros, por lo que hubiera sido conveniente que, como se ha hecho en nuestras vecinas Francia y Portugal, las medidas se hubiesen aplicado a todos los contratos públicos.

5. La aprobación de dicha legislación de urgencia ha planteado, además, el problema de su compatibilidad con la posibilidad de utilizar el ius variandi o la teoría del riesgo imprevisible en aquellos contratos a los que dicha legislación no se aplica o, incluso, en los de obras cuando dicha legislación resulta insuficiente para restablecer el equilibrio económico roto. La respuesta, como se acaba de ver, es negativa en ambos casos. En el primero, porque la ratio legis que subyace en la legislación de urgencia aprobada para el contrato de obras también está presente en el resto de contratos públicos. En el segundo, porque cabe entender que dicha legislación establece una protección mínima para los contratos de obras, pero ello en modo alguno excluye una mayor protección para esos mismos contratos (o para lo que no han podido acogerse a esa legislación) si se cumplen los requisitos para modificar el precio o invocar la teoría del riesgo imprevisible.

En definitiva, caber concluir, la ausencia de una legislación de urgencia para hacer frente a situaciones de crisis como la actual no impide la aplicación del ius variandi o la teoría del riesgo imprevisible, y la aprobación de una legislación incoherente, insuficiente y parcial, como la que se ha aprobado, tampoco.

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