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Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, número 21, abril de 2024

Sección: ARTÍCULOS

Recibido: 01-12-2023

Modificado: 22-03-2024

Aceptado: 22-03-2024

Prepublicado: 08-04-2024

Publicado: 15-04-2024

ISSN: 1989-8975 – DOI: https://doi.org/10.24965/reala.11312

Páginas: 140-159

Referencia: Castillo Ramos-Bossini, S. E. (2024). Análisis y balance del estatuto económico de los cargos electos locales. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 21, 140-159. https://doi.org/10.24965/reala.11312

Análisis y balance del estatuto económico de los cargos electos locales

Analysis and balance of the economic status of local elected officers

Castillo Ramos-Bossini, Susana E.

Universidad Internacional de la Rioja (EspañaSpain)

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2993-8065

susanacrbossini@ugr.es

NOTA BIOGRÁFICA

Licenciada en Derecho por la Universidad de Granada; máster en Dirección y Gestión Pública de Vivienda y Suelo por la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, y doctora en Derecho en el ámbito de un contrato de personal investigador predoctoral en el Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada.

RESUMEN

Objetivos: el presente estudio aborda un análisis del estatuto económico de los miembros electos de las entidades locales. Metodología: se emplea la metodología inductiva propia de las ciencias jurídicas, sin olvidar la perspectiva histórico-jurídica y, todo ello, bajo la técnica de la investigación dogmática de lege ferenda. Resultados: se indaga sobre la problemática que ha planteado desde su inicial instauración en la década de los ochenta valorando el rendimiento institucional del sistema respecto de los principios de buen gobierno que deberían de presidirlos. Conclusiones: se realizan distintas propuestas de mejora normativa a fin de que, en su caso, sean tenidas en cuenta en una eventual reforma del sistema.

PALABRAS CLAVE

Cargos públicos locales; retribución; asistencias; indemnizaciones; incompatibilidades.

ABSTRACT

Objectives: The present study addresses an analysis of the economic status of the elected members of local entities. Methodology: The inductive methodology typical of legal sciences is used, without forgetting the historical-legal perspective and, all of this, under the technique of dogmatic research de lege ferenda. Results: The problem that has arisen since its initial establishment in the 1980s is investigated, assessing the institutional performance of the system with respect to the principles of good governance that should govern them. Conclusions: Different proposals for regulatory improvement are made so that, where appropriate, they are taken into account in a possible reform of the system.

KEYWORDS

Local public offices; remuneration; assistance; compensation; incompatibilities.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN: ¿A QUÉ PRINCIPIOS Y VALORES DEBE RESPONDER EL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN Y DERECHOS ECONÓMICOS DE LOS ELECTOS LOCALES? 2. DE LA TRADICIÓN LEGISLATIVA DE LA GRATUIDAD EN EL EJERCICIO DE LOS CARGOS ELECTOS LOCALES A LA RETRIBUCIÓN POR EL DESEMPEÑO DE LA ACTIVIDAD Y LA PROFESIONALIZACIÓN DE LA GESTIÓN3. LAS RETRIBUCIONES DE LOS MIEMBROS ELECTOS DE LAS ENTIDADES LOCALES3.1. LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA3.2. LA DEDICACIÓN A TIEMPO PARCIAL3.3. LAS ASISTENCIAS4. LAS INDEMNIZACIONES POR RAZÓN DEL SERVICIO5. ¿HA LLEGADO EL MOMENTO DE REFORMAR EL SISTEMA? APUNTES PARA UNA EVENTUAL REDEFINICIÓN DEL ESTATUTO ECONÓMICO DE LOS ELECTOS LOCALESREFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUCCIÓN: ¿A QUÉ PRINCIPIOS Y VALORES DEBE RESPONDER EL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN Y DERECHOS ECONÓMICOS DE LOS ELECTOS LOCALES?

Pasadas ya cuatro décadas desde la instauración de los Gobiernos locales democráticos y casi otras cuatro del dictado de la primera legislación básica de régimen local, el objeto de este estudio se centra en realizar un balance y una valoración, y en su caso realizar propuestas a la vista del estudio realizado, de un elemento no menor del estatuto de los cargos electos, a saber: los derechos económicos de los miembros electos de las entidades locales. Y es que, en efecto, el régimen de dedicación y derechos económicos de los electos locales resulta crucial, más allá de compensar la dedicación al ejercicio de las funciones del cargo, a fin de garantizar la consecución de una serie de principios y valores que, al menos desde mi punto de vista, debieran inspirar dicho régimen.

Lo cierto es que dicho régimen, básicamente establecido en tres momentos principales (1985, 2000 y 2013), responde a un conjunto de características que distan muy mucho del régimen de los altos cargos en la esfera estatal y autonómica y que, entre otras que podrían señalarse, son fundamentalmente tres de las que damos cuenta a continuación.

Por de pronto una de sus primeras características es la uniformidad ya que, a pesar de que el régimen local es una materia competencialmente compartida con las comunidades autónomas, lo cierto es que estas, como después podrá comprobarse, han hecho un uso limitado de su competencia. Cierto es también, y debe subrayarse, que en este punto el Estado ha dejado escaso espacio normativo a las mismas y a las propias entidades locales que, con carácter habitual, fijan a través de las bases de ejecución del presupuesto municipal disposiciones a este respecto1.

La segunda de sus características lo representa la realidad fáctica sobre la que se asienta el mismo. Un espacio muy fragmentado, con entidades de muy diverso tamaño y circunstancias que ha condicionado, de forma relevante y hemos de tenerlo muy en cuenta, las soluciones finalmente ofrecidas por la legislación que solo parcialmente ha tenido en cuenta dicho aspecto.

La tercera característica es la decisiva influencia que ha ejercido en dicho régimen el art. siete de la Carta Europea de Autonomía Local2, muy atento a compensar financieramente a los miembros electos, pero mucho más romo en garantizar con ese régimen distintos valores y principios que debieran, en mi opinión, ser inspiradores de ese régimen y, más en concreto, los que se derivan de los principios del buen gobierno que, a diferencia de lo que acontece en el ámbito estatal o autonómico, tienen una escasa influencia en el diseño del mismo. Ciertamente en el ámbito local, y a diferencia de lo que acontece en el caso estatal o autonómico, no existe en sentido estricto un concepto de alto cargo, que sería el elemento comparativo que utilizar a estos efectos3. En realidad, el carácter de autoadministración corporativa que caracteriza a las entidades locales determina una posición singular de los concejales electos que desempeñan funciones propias de lo que podríamos denominar actividad legislativa, pero también funciones típicamente ejecutivas, más acusadas en el equipo de gobierno, pero también existentes en determinadas funciones del Pleno y, por ello, extensibles al conjunto de los electos locales. Y todo ello a pesar de la cierta parlamentarización del régimen local español tras la reforma del régimen local acontecida en 2003 que, sin embargo, no resta singularidad al modelo de Administración pública existente en la esfera local (Parejo Alfonso, 2002, p. 105 Parejo Alfonso, L. (2002). Gobierno y Administración pública en la Constitución española. En J. Rodríguez-Arana (dir.) y M.ª Calvo Charro (coord.), La Administración pública española (pp. 89-160). Instituto Nacional de Administración Pública.y Velasco Caballero y Díez Sastre, 2005Velasco Caballero, F. y Díez Sastre, S. (2005). Régimen jurídico-administrativo de los «municipios de gran población». Justicia Administrativa: Revista de Derecho Administrativo, (28), 15-40.)4. En cualquier caso, y a salvo de dicha circunstancia, lo cierto es que el ejercicio de las funciones de los cargos electos en el ámbito local se sujeta deontológicamente a los mismos condicionantes que, en la esfera estatal y autonómica, se predican respecto de los altos cargos en esos ámbitos, lo que nos permite acudir a las normas reguladoras de estos en esas esferas de gobierno e indagar cuál es el tratamiento que a la cuestión objeto de debate se ofrece en las mismas para poder extraer las debidas conclusiones.

Con carácter general, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, LTBG) recogió una serie de principios de actuación de buen gobierno5 y, asimismo, en el ámbito estatal el ejercicio de un alto cargo se sujeta a ciertos principios jurídicos que presiden y guían su actividad y que se recogen con carácter general en la Ley 3/2015, Reguladora del Ejercicio del Alto Cargo de la Administración General del Estado (en adelante LACAGE)6.

También, en el ámbito autonómico, diversas normas han señalado principios de actuación. Es el caso de Navarra en que la Ley Foral 2/2011, de 17 de marzo, por el que se aprueba un Código de Buen Gobierno diferencia entre unos principios éticos y de conducta7; o del País Vasco que en la Ley 1/2014, de 26 de junio, Reguladora del Código de Conducta y de los Conflictos de Intereses de los Cargos Públicos que diferencia entre unos principios de conducta individual, otros referidos a la calidad institucional y otros relativos a su relación con la ciudadanía y contempla un sistema de seguimiento y control; o, por poner un último ejemplo8, en el ámbito autonómico con mayor parquedad el art. 28 de la Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés de Asturias se remite a la LTBG añadiendo, además, unas específicas previsiones y remitiéndose a un futuro código9. Pues bien, y atendiendo a lo que nos ocupa en el presente trabajo, puede decirse que en todas ellas la plena dedicación y la actuación objetiva en el ejercicio de sus funciones son las reglas habituales al referirnos a la dedicación y a los derechos económicos de los altos cargos.

Lo cierto es que, a pesar de las extensas enumeraciones de principios que en estas normas podemos encontrarnos, en realidad los preceptos establecidos en dichas normas respecto de la cuestión que nos ocupa pueden reconducirse, amén de los principios de eficacia e integridad10, a dos grandes principios de actuación: la objetividad y la imparcialidad e independencia en el ejercicio del cargo, que se traducen, entre otras manifestaciones, como las incompatibilidades durante el ejercicio de las funciones y ex post a su cese o los conflictos de intereses, en la dedicación exclusiva y en una única retribución a fin de garantizar los bienes jurídicos que esos principios pretenden proteger.

Refiriéndonos a la primera regla cabe decir, en el ámbito estatal, que la regla general que preside el desempeño del cargo es la dedicación exclusiva. En este sentido, el art. 13 de la LACAGE señala que

los altos cargos ejercerán sus funciones con dedicación exclusiva y no podrán compatibilizar su actividad con el desempeño, por sí, o mediante sustitución o apoderamiento, de cualquier otro puesto, cargo, representación, profesión o actividad, sean de carácter público o privado, por cuenta propia o ajena. Tampoco podrán percibir cualquier otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas o entidades vinculadas o dependientes de ellas, ni cualquier otra percepción que, directa o indirectamente, provenga de una actividad privada simultánea11.

Y es que la dedicación exclusiva es una de las reglas más clásicas entre las normas que configuran el régimen de incompatibilidades de los altos cargos12. Constituye, por así decirlo, la regla sobre la que se asienta el posterior régimen de incompatibilidades y las limitaciones que se establecen para el ejercicio de actividades públicas y privadas (Castillo Ramos-Bossini, 2023Castillo Ramos-Bossini, S. E. (2023). El régimen jurídico de los altos cargos. Dikynson. https://doi.org/10.2307/jj.5076313). La ratio en la imposición de esta responde a la idea de que el establecimiento de determinados límites para el desempeño de una segunda actividad simultáneamente al ejercicio de las funciones propias del cargo, ya sea esta pública o privada, responde al hecho de que, en caso contrario, no solo pudiera existir merma en la dedicación a este, sino también un eventual menoscabo de la independencia e imparcialidad en el ejercicio de las funciones del cargo (Pérez Monguió y Fernández Ramos, 2016, pp. 171-172Pérez Monguió, J. M. y Fernández Ramos, S. (2016). El Estatuto de los Altos Cargos. Aranzadi.).

La segunda regla que se aplica a la dedicación de los altos cargos, en el ámbito estatal o autonómico, es la relativa a la percepción de una retribución única. En efecto, el art. 13.1 de la LACAGE señala, además de lo ya apuntado, que los altos cargos «tampoco podrán percibir cualquier otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas o entidades vinculadas o dependientes de ellas, ni cualquier otra percepción que, directa o indirectamente, provenga de una actividad privada simultánea»13. Se trata, en este caso, de una regla complementaria a la anterior que refuerza, más si cabe, la intención del legislador de sujetar al alto cargo a un régimen de dedicación absoluta, ya sea en lo referido a qué actividades puede desarrollar como a qué retribuciones puede percibir por aquellas actividades que se exceptúan de esa imposibilidad de prestación.

Hasta aquí los principios y reglas que rigen, en lo esencial, el estatuto económico de los altos cargos en el nivel estatal y autonómico. Sin embargo, y como ahora tendremos oportunidad de comprobar, el régimen local se apartó antes y ahora de las consideraciones anteriores por distintos motivos que han condicionado desde siempre los derechos económicos de los electos locales y que, básicamente, se reconducen a dos: el primero, ya lo hemos apuntado, la multiplicidad y variedad de entes locales existentes con mayor y menor capacidad económica y complejidad en la gestión de los servicios públicos; el segundo, la sempiterna desconfianza, se debe reconocer que en ocasiones justificada, en la actuación de los electos locales a la hora de decidir dicha cuestión, lo que se ha manifestado en la existencia de un conjunto de límites a la hora de abordar la regulación de dicha materia.

La cuestión finalmente es si ese régimen garantiza o no, y en qué medida, los principios y valores que, fundamentalmente, han de presidirlo y que no son otros que, dando por supuesto la compensación financiera por el ejercicio de las funciones del cargo, la objetividad, la imparcialidad y la independencia como principios que han de inspirar fundamentalmente los derechos económicos de los cargos electos locales. Y a eso dedicaré las siguientes páginas analizando dicho régimen y valorándolo finalmente a la luz de estos principios.

2. DE LA TRADICIÓN LEGISLATIVA DE LA GRATUIDAD EN EL EJERCICIO DE LOS CARGOS ELECTOS LOCALES A LA RETRIBUCIÓN POR EL DESEMPEÑO DE LA ACTIVIDAD Y LA PROFESIONALIZACIÓN DE LA GESTIÓN

Tradicionalmente, el ejercicio de un cargo electo en el nivel local de gobierno no había conocido retribución alguna, al menos con carácter general, en el régimen anterior a la Constitución de 1978. Inclusive, con anterioridad, el desempeño honorífico era bastante común en nuestro ordenamiento jurídico14. Una idea, adelantémoslo, que, al menos a mi juicio, debe calificarse como voluntarista y errada, aunque bien es cierto que el desempeño de dichos cargos se desarrollaba en un contexto presidido por la precariedad de unas corporaciones locales tuteladas y con escasas y reducidas competencias, ceñidas, en la mayoría de ellas, a la higiene y ornato público, las obras y ciertos servicios locales de carácter básico. Y en las que una mal entendida uniformidad determinaba un tratamiento homogéneo de entidades muy complejas con otras entidades de mucha mayor simplicidad en su organización y estructura.

En efecto, sin distingo alguno el art. 83 de la Ley de Régimen Local de 1955 disponía que el cargo de concejal era obligatorio y gratuito15, aunque como ya se señalaba entonces dicha previsión era soslayada en más de una ocasión (Marqués Carbó, 1957, p. 380Marqués Carbó, L. (1957). El Derecho Local Español. Informaciones Municipales.), sobre todo en grandes corporaciones locales, a través de gastos de escritorio, compensaciones por asistencia, gastos de representación, viajes, etc.16 Y recogiendo la opinión de algunos tratadistas, dicho autor señalaba los riesgos de corruptelas que podía conllevar ese voluntarista enfoque de la retribución de los cargos electos17. Bien es cierto que en el caso de los alcaldes y de los presidentes de las diputaciones provinciales, a pesar de declararse también el cargo como de desempeño gratuito, los arts. 64.2 y 223 de la citada ley contemplaban unos gastos de representación limitados a municipios de más de 10 000 habitantes, y remitiendo al reglamento el establecimiento de unos límites máximos que, efectivamente, se establecieron en el art. 11 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de 17 de mayo de 1952, circunstancia, tanto su percepción como la limitación a ciertas poblaciones, que inclusive era justificada por algún autor (Redacción de El Consultor, 1956, p. 171Redacción de El Consultor (1956). Régimen local (3.ª ed.). El Consultor de los Ayuntamientos.).

Con posterioridad, y en los momentos previos a la celebración de las primeras elecciones democráticas, el RD 3046/1977, en su disposición adicional18, estableció que los alcaldes y los presidentes de las diputaciones provinciales percibirían las asignaciones que se estableciesen en los presupuestos de las respectivas corporaciones dentro de los límites que se contemplasen en los reglamentos de desarrollo. En concreto, el Real Decreto 1531/1979, de 22 de junio, y con arreglo a esas previsiones, vino a legalizar unas retribuciones que eran inevitables desde el mismo momento que, especialmente en las entidades locales de una cierta población, los miembros de estas corporaciones dedicaban su tiempo a la gestión de los asuntos atribuidos a la competencia local. De esta forma, junto a las asignaciones a alcaldes y presidentes de diputación, se autorizaba gastos de representación y dietas a sus miembros electivos por asistencias a sesiones y reuniones de las comisiones informativas.

Finalmente, superando el recato que lucía en estas disposiciones y que había ocasionado inclusive resoluciones jurisdiccionales, como la STS de 2 de octubre de 1984 (Arz. 4880), que declaraba sin ambages, poniendo de manifiesto las irregularidades a que daban lugar esas pretendidamente beatíficas previsiones, que esa norma solo autorizaba gastos de representación y dietas por asistencia a sesiones y reuniones de comisiones informativas y en ningún caso un sueldo fijo de carácter mensual, el art. 75 de Ley 7/1985, de 2 de abril19, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante LRBRL), contempló la posibilidad de retribución en caso de dedicación exclusiva y estableció la obligación de darlos de alta en el régimen general de seguridad social, con las salvedades que eran necesarias en el caso de los funcionarios públicos20. Se ha de añadir que no sin debate desde el inicio de la etapa democrática21.

En cualquier caso, la regla general establecida en la redacción originaria de la LRBRL en 1985 era la gratuidad, como se desprendía de la tradición legislativa, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondieran por asistencia a sesiones de órganos colegiados (Morell Ocaña, 1988, p. 500Morell Ocaña, L. (1988). El Régimen Local Español. Civitas.), pero en ciertas condiciones, las establecidas en dicho art., podía ser retribuido el desempeño del cargo; a saber y fundamentalmente: la dedicación exclusiva para el desempeño de una actividad en el seno de la corporación. Sin embargo, se sujetaba dicha retribución a limitaciones dada la tradicional desconfianza que el legislador de régimen local ha tenido sobre esta cuestión que, asimismo, determinó con posterioridad que la Ley 14/2000 impusiese, a fin de incrementar la transparencia y conocimiento de los acuerdos adoptados, la necesaria publicación de los acuerdos sobre estas materias en el boletín oficial de la provincia y en el tablón de anuncios de la entidad local (Rivero Ysern, 2014, p. 147Rivero Ysern, J. L. (2014). Manual de Derecho Local (7.ª ed.). Civitas.)22.

Dicho art. de la norma básica se completó con lo dispuesto en el art. 13 del ROF, que contemplaba distintas percepciones económicas para los miembros electos de las entidades locales: sueldo para cargos con dedicación exclusiva; indemnizaciones por los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo cuando sean efectivos, y previa justificación documental, según las normas de aplicación general en las Administraciones públicas y las que en este sentido aprueba el pleno corporativo; asistencias para los miembros de la corporación que no tuviesen dedicación exclusiva por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de que formasen parte en la cuantía que señalara el pleno23.

Esta primigenia redacción fue determinante para que numerosos cargos electos, entre 1985 y 1999, no percibieran retribución alguna si no renunciaban a su profesión habitual, a pesar de que desde 1989, en concreto desde 1 de marzo de ese año, entraba en vigor la Carta Europea de Administración Local de 15 de octubre de 1985, de la que se derivaba un nuevo y distinto paradigma que imponía la compensación financiera adecuada por los gastos ocasionados como consecuencia del ejercicio de su mandato.

Pero no será hasta 1999 cuando, en primer lugar, el art. 109.2 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, aragonesa de Administración Local, contemplara dedicaciones especiales sin llegar a ser exclusivas24. Y casi al unísono con la anterior, la legislación básica como consecuencia de las modificaciones introducidas por la Ley 11/1999, de 21 de abril, de modificación de la LRBRL, da otro paso fundamental ya que, a fin de erradicar lo que venía siendo una práctica irregular generalizada para el cobro de una retribución a través de indemnizaciones en el caso de no dedicación exclusiva, permitió la percepción de retribuciones y la dedicación al cargo de forma parcial.

La reforma impulsada por la Ley 14/2000, esencial en el esquema actual de las retribuciones de los electos locales, junto a diferenciar perfectamente entre los distintos tipos de dedicación que podían establecerse, clarificó los conceptos retributivos que integraban el régimen económico de los electos locales distinguiendo entre sueldos, dietas, indemnizaciones y asistencias25 (Redacción El Consultor, 2003, p. 206Redacción de El Consultor (2003). Manual del concejal (5.ª ed.). El Consultor de los Ayuntamientos.).

En 2013, la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local añadió un art., el 75 bis, que además consagraría límites cuantitativos a la percepción de retribuciones, y el art. 75 ter, que establecía un número máximo de miembros con dedicación exclusiva atendiendo al número de habitantes del municipio.

La mera lectura de los preceptos actuales que se dedican a esta cuestión denota, en forma meridianamente clara, lo anacrónico de la situación anterior y el cambio de paradigma que ha supuesto la profesionalización en la gestión local. Y si, con anterioridad como se ha señalado, la regla general era la gratuidad, lo cierto es que ahora, y a partir de cierta población, la regla general es la dedicación exclusiva y la retribución en un número relevante de los cargos electos que ejercen funciones de gobierno. Otra cosa es que el sistema funcione adecuadamente, que no existan irregularidades y vacíos en la regulación y que existan márgenes de mejora que debieran ser explorados.

3. LAS RETRIBUCIONES DE LOS MIEMBROS ELECTOS DE LAS ENTIDADES LOCALES

El Tribunal Constitucional en su STC 28/1984 de 28 junio, FJ 4.º, ya declaró que el derecho fundamental que reconoce el art. 23.2.º de la Constitución «se circunscribe al derecho al cargo y a permanecer en el mismo, pero no comprende el derecho al percibo de las cantidades que puedan estar previstas en las leyes o normas aplicables». El cobro o no de las retribuciones previstas para un cargo o función pública cae, en consecuencia, fuera del ámbito del derecho consagrado en el art. 23.2.º de la Constitución.

Siendo, además, y a salvo de alguna declaración obiter dicta contenida en alguna resolución jurisdiccional26, que la jurisprudencia ha cuestionado que se trate de un derecho subjetivo de los miembros electos, a pesar de que el ROF así parece reconocerlo. En este sentido, si bien ha exigido una motivación suficiente de la medida cuando se ha acordado una modificación de las retribuciones ya fijadas originariamente, rechazando reducciones que no obedezcan a una justificación razonable y a una proporcionalidad suficiente27, lo cierto es que ha rechazado que ese mero hecho por sí mismo pueda necesariamente representar una desviación de poder28.

Ciertamente y, en cualquier caso, existe una amplia discrecionalidad en su establecimiento, a salvo de los límites establecidos en la legislación a los que más adelante nos referiremos29, si bien esta amplia habilitación concedida al pleno de la entidad local no puede afectar al normal y regular funcionamiento democrático de la corporación o introducir tratos diferenciados en el estatuto retributivo de los concejales que carezca de justificación razonable y legítima30.

Como ya se ha dejado expuesto, la percepción de retribuciones por parte de los miembros electos de las entidades locales conoce dos modalidades principales atendiendo a la dedicación que al ejercicio de sus funciones los mismos dedican: dedicación exclusiva y a tiempo parcial. Ninguna otra consideración, a salvo de los límites que recoge la regulación atendiendo a la población del municipio, se establecen. Tampoco se contempla estructura alguna respecto de los conceptos que haya de retribuir el salario de los electos ni tampoco valoración distinta entre los cargos retribuidos atendiendo a su complejidad, importancia o cualquier otra circunstancia. Es una retribución, como también sucede en el ámbito estatal y autonómico, muy primaria en el sentido que solo atiende, con carácter general –ya que como veremos existe alguna excepción–, al quantum retributivo. Y es que, en cualquier caso y como se ha destacado en la doctrina más solvente (Font i Llovet et al. , 2016, p. 108Font i Llovet, T., Vilalta Reixach, M. y Aldomà Buixadé, J. (2016). Límites a las retribuciones de los cargos electos locales. Revista Vasca de Administración Pública, 104(1), 103-134. https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.104.2016.1.03), la cuantía de las retribuciones debería fijarse en atención a tres parámetros o factores distintos: la población, la dedicación requerida y la responsabilidad asumida. No la mera representatividad31. Sin embargo, en la realidad práctica, si bien los dos primeros criterios se cumplen con carácter general (con algún grado, eso sí, de picardía en ocasiones como acontece en las dedicaciones parciales), la última es reiteradamente ignorada, tanto en lo que se refiere al tipo de dedicación (si exclusiva o parcial y dentro de esta última los distintos porcentajes a que puede estar sujeta) como dentro de cada modalidad dadas las dificultades en la apreciación de este último aspecto que preside su aplicación. Bien es cierto que en lo que se refiere a este último criterio, y respecto de las asistencias, alguna legislación autonómica ha introducido este elemento estableciendo un componente fijo y otro variable en atención a las funciones relacionadas con la responsabilidad del cargo representativo (art. 32.4 de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi).

Eso sí, sus efectos, junto a la cuantía económica derivada del porcentaje de dedicación que se establezca, son muy distintos respecto de las incompatibilidades al que se sujeta una y otra modalidad. Así, en el primer caso esa dedicación comporta la incompatibilidad con otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, así como para el desarrollo de otras actividades, de carácter privado, en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (en adelante, LIAP). No así la segunda modalidad. Cuestión, esta última, que no ha dejado de plantear problemas ya que dicha sujeción, impropia por quedar referida a situaciones netamente distintas32, colisiona con algunos aspectos del estatuto jurídico de los cargos electos y ha obligado a los tribunales a conciliar la normativa electoral con la derivada de esa Ley33.

Las previsiones normativas sobre estas retribuciones se contienen tanto en la legislación básica estatal como, salvo en determinados supuestos34, en la legislación autonómica de desarrollo. Bien es verdad que esta sigue, con carácter general, estrictamente lo establecido en la legislación básica estatal sin introducir novedades reseñables más allá de las que se expondrán en los distintos apartados del presente trabajo. Lo cierto es, sin embargo, que podría cuestionarse la competencia estatal en la materia, al menos exhaustivamente, no ya a favor de la legislación autonómica, sino inclusive respecto de la competencia local (Font i Llovet et al. , 2016, p. 119Font i Llovet, T., Vilalta Reixach, M. y Aldomà Buixadé, J. (2016). Límites a las retribuciones de los cargos electos locales. Revista Vasca de Administración Pública, 104(1), 103-134. https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.104.2016.1.03)35.

Cabe destacar que, como se hace en este trabajo, junto a la retribución como consecuencia de una dedicación exclusiva o parcial, es preciso incluir dentro de las retribuciones, en atención a su auténtica naturaleza, las cuantías económicas percibidas por asistencias a órganos colegiados, dado que las mismas no tienen como finalidad la compensación de gastos efectivamente realizados en el ejercicio de sus funciones, que es la ratio a la que obedecen las indemnizaciones, sino que compensan en sí mismas el propio ejercicio de la función de miembro electo, lo que las acerca en mayor medida, sin duda y en mi opinión, a ser consideradas como una modalidad de retribución36. Una retribución singular, ciertamente, pero la realidad es que no son indemnizaciones ni tampoco un tertium genus, a pesar de que no sean periódicas y de idéntica cuantía, ya que la finalidad por la que se percibe es la misma, a salvo de que su percepción tenga requisitos y efectos distintos, a las retribuciones ordinarias por dedicación exclusiva o parcial de estos miembros electos37.

3.1. La dedicación exclusiva

El apdo. 1 del art. 75 de la LRBRL, complementado normativamente en el nivel estatal por los apdos. 1 y 2 del art. 13 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (en adelante ROF) y en algunas legislaciones autonómicas de régimen local38, recoge esta modalidad de dedicación previendo, a estos efectos, que percibirán las retribuciones que corresponda, siendo dados de alta en el régimen general de seguridad social39. Retribuciones que se asignan, como ya se ha apuntado, sin obedecer a estructura salarial alguna ni hacer ninguna distinción atendiendo a la importancia o complejidad de las funciones a desarrollar40.

Configurado, en los términos que establece el ROF, como un derecho de los miembros electos, su efectiva plasmación está sujeto, sin embargo, a la concurrencia de tres circunstancias que limitan su ejercicio: la primera, consistente en que ese derecho solo concurre cuando se trate de un municipio mayor de 1000 habitantes; la segunda, y para el resto de los municipios, derivada de los límites que a estos efectos establece la propia normativa de régimen local; la tercera, de que efectivamente así se establezca por el pleno de la corporación local.

Con relación a la primera de las circunstancias citadas, el Tribunal Constitucional descartó en la STC 111/2016 que el régimen de dedicación y retribuciones establecido para municipios de menos de 1000 habitantes –arts. 75 bis, segundo párrafo, y 75 ter, apdo. 1 a) LRBRL– vulnerase el derecho fundamental de participación política (23.1 CE) porque no «impedía ajustar las remuneraciones a la carga que supongan las tareas concretamente realizadas por el miembro de la corporación».

Sobre la segunda de las circunstancias aludidas, dicha previsión debe ajustarse, a su vez, a dos límites que se introdujeron a fin de limitar el denominado «gasto político» por la LRSAL basándose en criterios poblacionales41: por un lado, la cuantía de la retribución no puede sobrepasar los límites establecidos en el art. 75 bis de la LRBRL42; por otro lado, el número de concejales en régimen de dedicación exclusiva tampoco puede ser superior al señalado en el art. 75 ter de la LRBRL43.

Límites, de otro lado, que han sido justificados por el Tribunal Constitucional que, en la STC 54/2017, razonó que los arts. 75 bis y ter conectan con los principios constitucionales de eficiencia en los recursos públicos y estabilidad presupuestaria y quedan plenamente justificados ya que, como también contempló la STC 41/2016, el art. 149.1.18 CE ampara, sin lugar a dudas, normas básicas tendentes a introducir criterios de racionalidad económica en el modelo local español con el fin de realizar los imperativos que se derivan de los arts. 31.2 y 103.1 CE y la estabilidad presupuestaria como norma de conducta a la que están sujetas las entidades locales.

En cuanto a la tercera de las circunstancias citadas más arriba, se ha planteado distinta problemática dado que, como ya se apuntó, el precepto atribuye una amplia potestad discrecional al pleno de la corporación, aunque bien es verdad que a propuesta del presidente de la corporación, pudiendo, en su caso, ser controlada jurisdiccionalmente a fin de garantizar su correcto ejercicio44. Concretamente, y respecto de la decisión adoptada, se ha discutido si procede o no la abstención de los miembros electos que, con posterioridad, ejercerán dichos cargos en régimen de dedicación exclusiva una vez nombrados por el alcalde45. También ha sido objeto de debate los efectos retroactivos a la fecha de la adopción de dichos acuerdos, es decir, a su toma de posesión como miembros electos, una vez efectivamente nombrados los concejales que desarrollarán dichas funciones por el alcalde cuando ambas fechas no coinciden dadas las limitaciones y requisitos que, a estos efectos, establece la legislación procedimental46.

Asimismo, se ha planteado alguna problemática respecto de las incompatibilidades públicas y privadas que implica dicha dedicación47. En este sentido, si se aprueba la dedicación exclusiva, únicamente podría desempeñar uno de los escasos supuestos que la LIAP autoriza la compatibilidad con otra actividad pública (arts. 3 a 10 LIAP). Respecto de las actividades privadas, en concreto, ha ocasionado algún debate la dicción del ROF que parecía permitir ciertas «ocupaciones marginales» (art. 13.3), lo que en realidad, y como ha puesto de manifiesto Alonso Higuera (2014, p. 12)Alonso Higuera, C. (2014). El nuevo régimen jurídico del Estatuto de los miembros electos de las corporaciones locales, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. Cuadernos de Derecho Local, (36), 7-27. https://doi.org/10.61521/cuadernosderecholocal.36.648, configuraba una dedicación más que exclusiva preferente, aunque en mi opinión la norma reglamentaria incide en un ultra vires y, sobre todo desde la dicción establecida en el precepto legal tras la Ley 14/2000, ha de entenderse en el marco de lo dispuesto por la LIAP, no siendo susceptible de excepción alguna en dicho aspecto a pesar de que el Tribunal Supremo y tribunales superiores de justicia parecen haber admitido su subsistencia48. En cuanto a las incompatibilidades públicas, especial significación tiene la percepción de una pensión de jubilación en que la legislación reguladora de dicha situación, tanto la general de seguridad social como la de clases pasivas, prohíbe expresamente su compatibilidad con cualquier cargo, profesión o actividad retribuida.

Pero, asimismo, y tras su cese, el apdo. 8 del art. 75, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 7/2015, contempla que durante los dos años siguientes a la finalización de su mandato, les serán de aplicación en el ámbito territorial de su competencia las limitaciones al ejercicio de actividades privadas establecidas en el art. 15 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. Previéndose que, a estos efectos, los ayuntamientos podrán contemplar una compensación económica durante ese periodo para aquellos que, como consecuencia del régimen de incompatibilidades, no puedan desempeñar su actividad profesional, ni perciban retribuciones económicas por otras actividades.

3.2. La dedicación a tiempo parcial

Las indemnizaciones por lucro cesante como consecuencia del ejercicio de los cargos en las entidades locales estaban primigeniamente reguladas en el art. 75 LRBRL, si bien primero con la Ley 11/1999, y después con la entrada en vigor de la Ley 14/2000, se introdujeron cambios, como ya se relató, en el régimen retributivo de los miembros de las corporaciones locales49, incluyendo la dedicación parcial retribuida y con alta en el régimen general de la seguridad social para los cargos con responsabilidades que lo requieran y se limitaron las indemnizaciones según las normas de aplicación general en las Administraciones públicas y las que en desarrollo de las mismas aprobase el pleno corporativo.

Distinta a la dedicación exclusiva, por tanto, es este supuesto cuya ratio fue, junto con aclarar el objeto de las indemnizaciones utilizadas de forma indiscriminada hasta entonces, limitando su aplicabilidad al resarcimiento de los gastos que eventualmente se originasen por el desarrollo de sus funciones, establecer una retribución a fin de dar una respuesta a aquellos electos cuyas funciones no requerían una dedicación exclusiva ni el consiguiente sometimiento a un estricto régimen de incompatibilidades dado que permite su compatibilidad con el ejercicio de una actividad privada o pública siempre que se respeten las limitaciones que al efecto se establecen en la LIAP del año 1984.

El Tribunal de Cuentas, en sentencia núm. 4 del año 2012, dictada por la Sala de Justicia en Recurso de Apelación n.º 52/2011, definió la dedicación parcial de los cargos corporativos por contraposición a la dedicación exclusiva como aquella que, por su dedicación horaria, no absorbe todo el tiempo de una jornada de trabajo y, por tanto, permite el desarrollo de otras actividades. El Tribunal de Cuentas entiende, a estos efectos, que la dedicación parcial no es uniforme, sino que admite distintos grados e intensidades, pero exige siempre la continuidad diaria y una intensidad mínima de dedicación. De esta forma, si la dedicación parcial limita en su franja superior con la dedicación exclusiva, por la inferior lo hace con la dedicación discontinua, esto es, ocasional, que solo da derecho a percibir asistencias.

Los requisitos para su establecimiento vienen determinados en el propio precepto, que establece, en primer término y no sin cierta ambigüedad dada la amplitud con que lo hace, que para poder ser establecida dicha retribución se han de desarrollar funciones de presidencia, vicepresidencia u ostentar delegaciones o desarrollar responsabilidades que así lo requieran. Del tenor del precepto parece deducirse que es precisa una cierta continuidad y permanencia a lo largo del tiempo (Font i Llovet et al. , 2016, p. 106Font i Llovet, T., Vilalta Reixach, M. y Aldomà Buixadé, J. (2016). Límites a las retribuciones de los cargos electos locales. Revista Vasca de Administración Pública, 104(1), 103-134. https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.104.2016.1.03). En cualquier caso, y así parece deducirse de la letra de la norma y ya se apuntó con anterioridad, se atribuye al pleno una amplia discrecionalidad que, en la práctica, se traduce en que dichas retribuciones con dedicación parcial, y sin incompatibilidad alguna en principio con el desarrollo de una actividad privada o pública, se pueden establecer indiscriminadamente y alcanzan, como también acontece en la dedicación exclusiva, tanto a los miembros electos del equipo de gobierno como a los miembros electos de los grupos políticos de oposición (Rodríguez Álvarez, 2002Rodríguez Álvarez, J. M. (2002). El nuevo régimen retributivo de los cargos electivos locales. Cunal: Revista de Estudios locales, (Extra 1), 109-126.)50. Circunstancia que, a diferencia de lo que acontece en la dedicación exclusiva, puede dar lugar a situaciones que pudieran ser irregulares en la que todos los miembros de la entidad establezcan para sí dedicaciones parciales con idéntica intensidad. Basta con que se desarrolle cualquier función, por evanescente que esta sea, para, en principio, poder acceder a dicha retribución sin quedar sujeto, sin embargo, a un régimen estricto de incompatibilidad51.

No menos ambigüedad, y consiguiente atribución de discrecionalidad al pleno de la corporación, que es quien la establece, se contempla para el segundo límite, a saber: la dedicación efectiva al ejercicio de esas responsabilidades atribuyendo a este la fijación de la dedicación mínima a partir de la cual procede dicha retribución cuya no fijación determina la nulidad del acuerdo52.

Si bien, y dada la sujeción al régimen de incompatibilidades que es preciso deducir de los apdos. 7 y 8 del art. 75 LRBRL, ya que no aparece en forma expresa respecto del ejercicio de actividades privadas53, parece obvio que el pleno debería establecer, tanto en los supuestos de ejercicio de actividades públicas como en el de las privadas, el régimen de horarios garantizando en el caso de las públicas que no hay solapamiento de jornada con su horario en el sector público y ello sin perjuicio de que, con arreglo al apdo. 6.º del art. 75, puedan dentro de su horario de trabajo realizar tareas o asistir a sesiones de órganos colegiados. Y es que, sin duda, uno de los problemas que se plantean es el control de dicha dedicación que queda remitida a lo que, en su caso, se establezca mediante el acuerdo plenario y donde no parece que los sistemas tradicionalmente usados a estos efectos sean una solución real, especialmente cuando la dedicación alcanza porcentajes como, nada más y nada menos, el del 75 %54.

Inclusive mayor inconcreción existe respecto del ejercicio de actividades privadas. Como se ha apuntado, la prestación de servicios en el sector público está expresamente admitida en los términos del art. 5 de la LIAP, en la que, salvo que resulta de aplicación la LIAP, nada más se dice. Es obvio que, en principio, salvo las estrictamente prohibidas en los arts. 11 a 15 de esa ley, podrán desarrollar su actividad profesional sin limitación alguna. No obstante, la problemática se centra en determinar, dada su imprecisa formulación, el alcance de las previsiones establecidas en el art. 11.1 LIAP respecto a la imposibilidad de desarrollar actividades profesionales o mercantiles que se relacionen directamente con las que se ejercen como consecuencia de las responsabilidades asumidas en virtud de esa dedicación parcial como cargo electo, lo que exigiría, desde mi punto de vista, que se arbitrase un procedimiento para solicitar la compatibilidad de acuerdo a lo establecido en el art. 14 LIAP, a fin de posibilitar su ejercicio, a diferencia de la compatibilidad para realizar funciones en el sector público, que no parece en principio que deba ser objeto de autorización alguna al haber sido contemplada ex lege.

En cuanto a las limitaciones que dicha dedicación comporta, recordemos, en primer término, que el acuerdo plenario ha de determinar el régimen de la dedicación mínima necesaria para la percepción de dichas retribuciones (número de horas diarias, semanales o mensuales dedicadas al cargo), pero, además, el apdo. 2 del art. 5 remite a las leyes de presupuestos generales del Estado la fijación de límites a estos efectos55. De nuevo aquí no encontramos más que ambigüedad, un notorio vacío legal porque el límite horario de dedicación cuando lo es a tiempo parcial se concretó años más tarde en la disposición adicional nonagésima en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2014, pero solo para los municipios de menos de 1000 habitantes, que recordémoslo ahora, no pueden tener miembros electos con dedicación exclusiva56. Nada se estableció expresamente para los de mayor población57, si bien es cierto que la jurisprudencia ante los abusos que en algunos supuestos se producían con dedicaciones del 90 % o más ha remitido a esos límites y, en concreto, al del 75 % las dedicaciones parciales que pueden establecerse58. Pero la realidad, y paradójicamente tras muchos años de establecerse la necesaria fijación de límites, es que por encima de 1000 habitantes no se establece límite alguno sin perjuicio de que, eso sí, en una correcta interpretación haya de entenderse que, con independencia del porcentaje, el límite máximo ha de ajustarse a la escala por población establecida anualmente en las leyes presupuestarias.

Los cargos con dedicación parcial, en cualquier caso, no pueden percibir asistencias, pero sí ser indemnizados por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio del cargo59.

3.3. Las asistencias

No calificada, en mi opinión de forma acertada, como una indemnización, como acontece en el ámbito del empleo público60, las asistencias, previstas en el apdo. 3.º del art. 75 LRBRL para aquellos miembros que ejercen su cargo siempre que no tengan asignada dedicación exclusiva ni parcial, tienen como objetivo compensar a los miembros electos de las entidades locales por la concurrencia efectiva y, lógicamente, la preparación de los asuntos para debatir, a los órganos colegiados de los que forman parte, lo que constituye un deber del cargo electo61. Realmente, y como están concebidas en el estatuto de los miembros de las entidades locales, su finalidad no es compensar perjuicios objetivos, sino compensar la realización misma de las funciones que el cargo de electo supone62. Tanto es así que, en ocasiones, su establecimiento ha escondido una retribución en sentido estricto, evitando las cotizaciones a la seguridad social y evadiendo los límites derivados de la legislación de incompatibilidades, como pone de manifiesto la propia jurisprudencia63.

De esta forma, los efectos de las asistencias y las indemnizaciones difieren notablemente en su consideración laboral y fiscal. Y es que, a diferencia de las indemnizaciones, en las asistencias, por esa naturaleza antes aludida, se tiene derecho a un permiso para asistir a las mismas considerándose un rendimiento del trabajo a efectos fiscales y habilitando al empresario a descontar del salario la cuantía misma64. Es decir, y en definitiva, las asistencias a las sesiones de los órganos colegiados son un tipo de retribución cuya percepción por los miembros corporativos tiene como objetivo principal la compensación, un lucro cesante, por impedir la eventual obtención de otro ingreso durante el tiempo dedicado a dicha asistencia. Además, y en el caso de aquellos concejales con una relación de empleo bajo dependencia de un empresario, también compensa la posible pérdida de retribuciones en los puestos de trabajo de los concejales.

El precepto no se refiere a los órganos colegiados que dan derecho a su devengo, por lo que, en principio, cualquier órgano colegiado en que participen los miembros electos son susceptibles de ocasionar el derecho al devengo65. Sí parece posible establecer diferencias en la cuantía de las asistencias atendiendo al órgano municipal de que se trate teniendo en cuenta la propia importancia, complejidad o competencia del órgano en concreto (STSJ Comunidad Valenciana, de 17 de junio de 2005, rec. 2151/2003), pero dichas diferencias no son conforme a derecho si se establecen atendiendo a la pertenencia a grupos políticos u otras razones personales siempre que no vengan justificadas por motivos objetivos como puede ser la presidencia o la secretaría del órgano colegiado (STS 25 de marzo de 2003, rec. 6447/1998).

Tampoco el precepto concreta las cuantías que pueden percibirse por estas, si bien no podrán superar globalmente los límites establecidos en el art. 75.bis LRBRL, lo que, en cualquier caso, de nuevo otorga una amplia discrecionalidad en su establecimiento, que, en ocasiones, ha provocado abusos en su percepción como muestra de nuevo la propia jurisprudencia recaída sobre esta cuestión (entre otras la STS de 1 de diciembre de 1995, rec. 1516/1991)66.

El precepto otorga, además en su apdo. 6.º, un permiso por el tiempo indispensable para el desempeño del cargo electivo de una corporación local, entendiendo por este, según lo previsto en el art. 37.3.d) ET y el art. 30.2 Ley 30/1984, el necesario para la asistencia a las sesiones del pleno de la corporación o de las comisiones y atención a las delegaciones de que forme parte o que desempeñe el interesado, lo que ha sido desarrollado, a mi juicio de forma discutible en el caso de la legislación laboral por ser exclusiva competencia del Estado, por alguna legislación autonómica67.

La competencia para establecerlas corresponde al pleno y requiere de expediente, acreditando la existencia de consignación presupuestaria y su posterior publicación en el BOP y en el tablón de anuncios de la corporación.

4. LAS INDEMNIZACIONES POR RAZÓN DEL SERVICIO

Las indemnizaciones, como consecuencia de haberse incurrido en gastos en el ejercicio del cargo, vienen contempladas en el art. 75.4 de la LRBRL y se perciben de forma independiente a la dedicación del cargo electo dada su naturaleza de compensación de gastos. Su establecimiento, a diferencia de lo que acontece en las anteriores, se remite a las normas de aplicación general en las Administraciones públicas que, sin embargo, van a poder ser completadas por lo que, en su caso, disponga el pleno de la entidad.

Como se ha apuntado con anterioridad, las mismas tuvieron en un inicio y hasta la reforma del art. 75 acontecida en 1999 con la introducción de la modalidad de retribución por dedicación a tiempo parcial, una aplicación desnaturalizada, ya que no solo se percibían por los gastos efectivos en que se pudiera haber incurrido en el ejercicio del cargo, sino que también compensaban el propio ejercicio de las funciones propias del cargo electo. En la actualidad, y tras esa reforma del año1999, han quedado ceñidas exclusivamente a la compensación de los gastos ocasionados, debidamente justificados68, en que se incurra como consecuencia del ejercicio del cargo.

La remisión a las normas de aplicación general a las Administraciones públicas se concreta en la aplicación de nuevo a estos del régimen de dietas e indemnizaciones establecidas para los funcionarios ­públicos que se establecen en el RD 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del ­servicio, siendo que las facultades establecidas a favor del pleno lo son meramente de desarrollo de las previsiones establecidas en este, a tenor de la expresa dicción del precepto, pero en ningún caso en mi opinión de sustitución o enmienda de lo establecido en el mismo69.

Precisamente esa capacidad normativa del pleno se puede manifestar, y así de hecho sucede en distintas entidades locales a través de distintos instrumentos (reglamento orgánico, bases de ejecución del presupuesto, etc.), en un caso concreto, como acontece con los gastos por asistencia jurídica a estos (STSJ de Madrid, de 29 de noviembre de 2022, rec. 430/2022), básicamente por imputaciones penales, donde la dicción del art. 75.4 LRBRL y 13.5 del ROF, que permitiría perfectamente su abono no aclaran el alcance, las circunstancias y los requisitos de ese abono70.

5. ¿HA LLEGADO EL MOMENTO DE REFORMAR EL SISTEMA? APUNTES PARA UNA EVENTUAL REDEFINICIÓN DEL ESTATUTO ECONÓMICO DE LOS ELECTOS LOCALES

Tras lo expuesto, y a la vista de la patología que podemos encontrar en la aplicación del régimen económico de los electos locales, no cabe sino contestar a la pregunta originariamente formulada en forma recelosa. De esta forma, se mantienen vacíos en el sistema que ocasionan, no ya solo irregularidades en su aplicación que es posible detectar a tenor de las resoluciones jurisdiccionales analizadas, sino más bien, y atendiendo a la cuestión planteada al comienzo de estas líneas, que solo parcialmente garantizan, sobre todo en lo que se refiere a las dedicaciones parciales y las asistencias, el necesario status de imparcialidad, objetividad e independencia que las funciones desarrolladas requerirían. Y dicho ello, creo que no estaría de más repensar el sistema a fin de incrementar su fiabilidad, atendiendo a la estructura de nuestra planta local y estableciendo reglas claras y concluyentes como acontece en el ámbito estatal y autonómico.

En efecto, se comenzaba este trabajo aludiendo al periodo temporal transcurrido desde la generalización del cobro de retribuciones por parte de los electos locales y los hitos normativos que habían modelado, un tanto a borbotones y sin la reflexión que merecería la cuestión, el régimen finalmente establecido. Ciertamente, ha transcurrido un extenso periodo de tiempo en que distintas cosas se han transmutado. Y entre ellas algunos de los presupuestos sobre los que se articuló el actual régimen económico. Otros subsisten y habrá de atenderse también a estos para encontrar el equilibrio adecuado.

Por supuesto, y creo que no habrá duda sobre este punto, nuestras entidades locales han cambiado notoriamente. Mayor complejidad en su gestión, más competencias y mayor importancia como nivel de gobierno, y mayores exigencias respecto de las labores de gobierno del territorio y no solo de prestación de servicios públicos. Insuficiencia, ciertamente, en su financiación, pero no nos encontramos en la actualidad en la situación paupérrima de la que se partía al inicio de los gobiernos locales democráticos.

También mayores exigencias respecto del cumplimiento de los principios que presiden el buen gobierno hasta ahora insuficientemente considerados. Por un lado, las irregularidades, de algunas hemos dado cuenta reveladas por la propia jurisprudencia de nuestros tribunales, que siguen apareciendo tras cada proceso electoral a la hora de plasmar las previsiones normativas y que nos permiten, tras el análisis efectuado, apuntar un rendimiento insuficiente del sistema establecido y recomendar su replanteamiento. De otro, que el sistema, en su propia concepción, incentiva las propias fugas del mismo y del régimen de incompatibilidades. A título de ejemplo, fugas en lo que se refiere a las dedicaciones parciales y su compatibilidad con otras actividades y una casi total ausencia de principios y límites sobre la cuantía y la cadencia de los cobros por asistencia.

Por de pronto, y creo que se coincidirá en la idea sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo, se hace preciso rediseñar un estatuto de los cargos electos en el nivel local que garantice la imparcialidad y la independencia en el ejercicio de las funciones de estos. Comenzando, de esta forma, por el régimen de incompatibilidades, que francamente es una de las cuestiones que merecería repensarse en una futura reforma de la legislación local, dada la insuficiencia de una normativa en esta concreta materia, pensada para funcionarios públicos y no para responsables políticos, donde hay francos márgenes de mejora respecto de las incompatibilidades y los conflictos de intereses que eventualmente se produzcan durante el ejercicio del cargo con relación al ejercicio de actividades privadas.

Y es que llama notoriamente la atención el sistema por su incompletitud, ya se trate por la ausencia de regulación (a título de ejemplo baste referirnos a las dedicaciones parciales como se puso de manifiesto líneas atrás o los gastos derivados de actuaciones judiciales por el ejercicio de las funciones), ya sea por las referencias a la articulación de su régimen jurídico por relación al estatuto funcionarial, que en determinados aspectos pudieran coincidir con el estatuto de los electos locales pero que difieren sustancialmente en otros, o al estatuto de los altos cargos en otras características, como las limitaciones tras el cese en el mismo. Pareciera que existe un cierto desinterés en abordar las cuestiones que refiere ese estatuto a la vista de las concretas circunstancias que acontecen en el ámbito local.

Un estatuto que, además, y en lo que a los aspectos económicos se refiere debe ocuparse de la mayoría que gobierna, pero también, y al menos a partir de ciertos tramos de población o de presupuesto, debería de alcanzar a los miembros de la oposición. Una democracia local de calidad exige para lograr un rendimiento óptimo profesionalizar la gestión, por supuesto del equipo de gobierno, pero también de la oposición. No hay buen gobierno sin una buena oposición. Y en los casos de entidades, desde luego la mayoría de las entidades locales mayores de 20 000 habitantes así pueden ser caracterizadas, con una alta complejidad estructural y organizativa y diversidad de materias sobre las que se ejerce una efectiva competencia, es preciso profesionalizar el control de la actuación municipal y de las decisiones adoptadas por los equipos de gobierno.

Un estatuto, también ha de indicarse, que debe abandonar aún más la uniformidad y la homogeneización forzada actualmente imperante. Y ello en dos sentidos. En un primer aspecto, es preciso pasar efectivamente a considerar este estatuto como una competencia normativamente compartida por los tres niveles de gobierno. De esta forma, si originariamente las comunidades autónomas ciñeron su competencia a elementos como la población o el territorio, y tras los estatutos de segunda generación estas han asumido más decisivamente sus competencias en materia de régimen local y su diversidad, aconsejaría que, respetando los principios generales, los límites y la estructura básica del sistema, pudieran desarrollar respecto de su realidad local esos aspectos. Iguales consideraciones pueden realizare en relación con las propias entidades locales. En un segundo sentido, las limitaciones que, en su caso, se establezcan pueden y deben aunar el número de habitantes con otras variables igualmente relevantes, como el presupuesto de que se dispone y determinar, dentro de este, qué presupuesto ha de dedicarse al gasto político incluido el personal eventual, ofreciendo a las entidades locales un margen de decisión en este punto.

En definitiva, y como se ha puesto de manifiesto por algunos autores en una reflexión que hago mía, no parece una buena solución la opción sin mayor debate y atención por «un sistema político local low cost –que pudiera caracterizarse por un progresivo deterioro salarial– podría llevar no sólo a expulsar del ­sistema a personas cualificadas, capaces de gestionar de manera eficiente nuestros recursos públicos, sino también a desvalorizar la política» (Font i Llovet et al. , 2016, p. 132Font i Llovet, T., Vilalta Reixach, M. y Aldomà Buixadé, J. (2016). Límites a las retribuciones de los cargos electos locales. Revista Vasca de Administración Pública, 104(1), 103-134. https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.104.2016.1.03).

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1 Véase, a este respecto, la STSJ del País Vasco de 23 de mayo de 2011 (rec. 1453/2008).

2 El art. 7.º de dicha Carta, bajo la rúbrica «Condiciones del ejercicio de las responsabilidades a nivel local», establece que: 1. El Estatuto de los representantes locales debe asegurar el libre ejercicio de su mandato. 2. Debe permitir la compensación financiera adecuada a los gastos causados con motivo del ejercicio de su mandato, así como si llega el caso, la compensación financiera de los beneficios perdidos o una remuneración del trabajo desempeñado y la cobertura social correspondiente. 3. Las funciones y actividades incompatibles con el mandato del representante local no pueden ser fijadas más que por Ley o por principios jurídicos fundamentales.

3 Pueden verse, a estos efectos, las SSTS de 14 de julio de 2022 (rec. 7014/2020) y 21 de septiembre de 2022 (rec. 6897/2020), que ponen en cuestión que en el régimen local exista, en sentido estricto, altos cargos con el mismo sentido que en el ámbito estatal o autonómico.

4 Es preciso advertir que resulta un error identificar de forma absoluta el modelo de Gobierno local con el modelo de gobierno imperante en la esfera estatal o autonómica y, sencillamente, y en base a dicha identificación, construir un sistema organizativo y directivo que no tenga en cuenta los parámetros constitucionales que caracterizan el régimen local en la Constitución de 1978. Y es que, el modelo de Administración pública establecido constitucionalmente no es uniforme para la Administración estatal y autonómica, por un lado, y para la Administración local, de otro. De esta forma, la doctrina ha puesto de relieve que la construcción de la estructura fundamental de las Administraciones territoriales, que no es disponible de forma absoluta, responde a dos modelos bien caracterizados: de un lado, el modelo institucional burocrático, en el que lo decisivo es el desempeño de los cargos de manera profesional (la legitimación proviene de la corrección y la eficacia de la actividad administrativa) y que tradicionalmente se identifica con el prototipo mismo de Administración pública, al que responden las Administraciones directas de las dos instancias territoriales superiores del Estado; de otro, el modelo de autoadministración democrática, modelo prototípico municipal, en el que adquiere importancia la participación directa o mediante representantes y, por tanto y además de su corrección y eficacia, la posibilidad de imputación de la actividad administrativa al colectivo destinatario de la misma.

5 Y es que la LTGB, en su art. 26 establece determinados principios de buen gobierno, entre los cuales señala que ejercerán sus funciones con dedicación al servicio público, absteniéndose de cualquier conducta que sea contraria a estos principios. Y añade como principio de actuación que desempeñarán su actividad con plena dedicación y con pleno respeto a la normativa reguladora de las incompatibilidades y los conflictos de intereses.

6 El art. 3 de la LACAGE establece que el ejercicio del alto cargo queda sometido a la observancia, además de a las disposiciones de buen gobierno recogidas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, especialmente a los siguientes principios: a) interés general: servirán con objetividad a los intereses generales; b) integridad: actuarán con la debida diligencia y sin incurrir en riesgo de conflictos de intereses; c) objetividad: adoptarán sus decisiones al margen de cualquier factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares, o cualesquiera otras que puedan estar en colisión con este principio; d) transparencia y responsabilidad: adoptarán sus decisiones de forma transparente y serán responsables de las consecuencias derivadas de su adopción, y e) austeridad: gestionarán los recursos públicos con eficiencia y racionalizando el gasto.

7 Y en su art. 3, donde se recogen unos principios de conducta, destaca que el desempeño de los altos cargos exige la plena dedicación.

8 Ciertamente, se podrían señalar más como es el caso de Cantabria, que por Acuerdo de 17 de octubre de 2013, aprobó el Código de Buen Gobierno de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Se ha realizado, inclusive, una recopilación que puede consultarse en: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/abrir_pdf.php?id=PUB-PB-2022-232_2

9 Específicamente, y referido al ámbito local, puede verse la Ley 7/2018, de 14 de diciembre, por la que se regula la Conferencia de Titulares de Alcaldías y Presidencias de Diputación, el Estatuto de los miembros de las entidades locales y la información en los plenos de Castilla-León, que, amén de declarar altos cargos a los miembros de las entidades locales (art. 17), recoge una serie de principios de buen gobierno.

10 La STC 178/1989, de 2 de noviembre señaló que «el llamado “principio de incompatibilidad económica”, o el principio, en cierto modo coincidente con él, de “dedicación a un solo puesto de trabajo” no vulneran en modo alguno la Constitución, ya que no están vinculados únicamente, ni tienen por qué estarlo, de modo exclusivo y excluyente, a la garantía de imparcialidad. Tales principios responden a otro principio constitucional, concretamente, al de eficacia, que es, además, un mandato para la Administración, en la medida en que ésta ha de actuar “de acuerdo” con él (art. 103.1 CE)». En opinión que no compartimos en su integridad, sin embargo, Pérez Monguió (2022, p. 191)Pérez Monguió, J. M. (2022). Dedicación de los altos cargos en Andalucía. En F. A. Castillo Blanco, S. Fernández Ramos, y J. M. Pérez Monguió (dirs.) y S. E. Castillo Ramos-Bossini (coord.), Las políticas de buen gobierno en Andalucía (II): Smart Regulation, simplificación administrativa, participación ciudadana e integridad (pp. 183-222). Instituto Andaluz de Administración Pública. https://doi.org/10.46735/iaap-pub.5.25 ha mantenido que «la eficacia no necesariamente está vinculada a la dedicación exclusiva. Un alto cargo puede ser muy eficaz en el ejercicio de todos sus cometidos públicos y desempeñar otras actividades sin que interfieran en ese elemento». De otro lado, y respecto de la integridad, lo reconoce de forma expresa las normas que se han ocupado de dicho tema y así, por ejemplo, la exposición de motivos de la Ley 5/2017, de 1 de junio de Integridad y Ética Pública de Aragón reza de la siguiente manera: «La consolidación de la democracia requiere que el conjunto del modelo institucional y social asuma como elemento estructural la transparencia, la participación, la integridad y la ética pública, contribuyendo de este modo a una mejor gobernanza, a mejores prácticas regulatorias, a un mejor servicio a los intereses generales y a las demandas sociales. Y no resultan tampoco adecuadas respuestas en negativo, que se limiten a combatir prácticas de corrupción, clientelismo o despilfarro, públicas o privadas, del todo rechazables. Solo de la construcción de esa nueva cultura de la gestión pública y de relación con lo público basada en la integridad, de la acción en positivo para ello, surgirá un combate eficaz de tales prácticas, desterrándolas en la mayor medida posible de nuestra sociedad. Y, conviene reconocerlo, tales actuaciones son, antes que nada, producto de acciones de personas o entidades concretas, a ellas imputables. La previsión del castigo al delito o la infracción administrativa desincentiva su comisión, sin duda, pero no la erradica. La existencia de la normativa penal o sancionadora, necesaria, lo pone de manifiesto».

11 Pese al carácter taxativo de la Ley, la misma contempla a continuación algunas excepciones, es decir, esa dedicación exclusiva cederá ante determinados supuestos que permiten la compatibilidad de ciertas actividades de carácter público o privado. Pero lo que no permite, en cualquier caso, como acontece en el caso local, es una dedicación parcial.

12 En el ámbito estatal esta regla se preveía en la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades de Altos Cargos, y en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, así como en las distintas normas autonómicas dictadas al efecto.

13 Dicha regla también es contemplada con carácter general, expresa o implícitamente, en las normas autonómicas. Así, y en forma detallada, el art. 4 de la Ley 13/2005, de 27 de diciembre, del régimen de incompatibilidades de los altos cargos al servicio de la Generalidad de Cataluña establece que: 1. Los altos cargos al servicio de la Generalidad no pueden percibir más de una retribución o compensación a cargo de los presupuestos públicos ni ninguna otra remuneración que provenga de una actividad privada, salvo las excepciones establecidas por la presente ley. 2. La retribución que deben percibir los altos cargos al servicio de la Generalidad es la que esté establecida presupuestariamente para el cargo principal que ejercen, sin perjuicio de las dietas, indemnizaciones y primas de asistencia que les correspondan por formar parte de órganos colegiados, de órganos de gobierno o de consejos de administración de empresas o entidades o que sean expresamente declaradas compatibles de acuerdo con lo establecido por la presente ley. 3. Los altos cargos al servicio de la Generalidad no pueden tener, individualmente o junto con sus cónyuges, convivientes de acuerdo con la normativa de uniones estables de pareja o demás familiares de primer grado de consanguinidad o afinidad, la titularidad de participaciones que representen un porcentaje igual o superior al 10% del capital en empresas que tengan conciertos, convenios o contratos de cualquier tipo con el sector público estatal, autonómico, comarcal o local. 4. La percepción de pensiones de derechos pasivos y de la Seguridad Social es incompatible con el ejercicio de un alto cargo al servicio de la Generalidad, salvo que la normativa reguladora de la Seguridad Social permita percibir dicha pensión y a la vez trabajar o percibir rentas. Si una persona, en el momento de ser designada o nombrada para un alto cargo, está percibiendo una pensión, esta queda en suspenso. La pensión se recupera automáticamente cuando dicha persona cesa en el cargo. 5. La intervención de la Administración de la Generalidad no debe autorizar, en su caso, las nóminas o entregas en las que se infrinja el presente artículo y debe comunicar este hecho al departamento competente en materia de función pública. Y, en el caso de Baleares, el apdo. 2 del art. 35 de la Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la Buena Administración y del Buen Gobierno, establece que «asimismo, tampoco pueden percibir ninguna otra remuneración con cargo a los presupuestos de las administraciones públicas o entidades vinculadas o dependientes, ni ninguna otra percepción que de manera directa o indirecta provenga de una actividad privada».

14 Lo mismo se disponía en la Ley Municipal de 1877 (art. 63), en el Estatuto Municipal de 1924 (art. 83) y en la Ley Municipal de 1935 (art. 49), añadiendo estos últimos que era «irrenunciable».

15 Y en forma complementaria, bajo la denominación de condiciones del cargo de concejal, los arts. 78 y 79 de la Ley de Régimen Local enumeraba una serie de incapacidades e incompatibilidades para el ejercicio de las funciones edilicias.

16 La Ley de Régimen Local y sus reglamentos de desarrollo autorizaban, en determinados casos, la posibilidad de establecer asignaciones en los municipios de gran población a los diputados provinciales, tenientes de alcalde y delegados de servicios.

17 De hecho, el Proyecto de Código de Gobierno de Administración Local que precedió a la Ley de Régimen Local de 1950 reguló la percepción de dietas por sesiones, en número limitado y de cuantía variable según el censo de población.

18 Esta norma articuló parcialmente la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del Estatuto de Régimen Local.

19 En su redacción originaria, el art. 75 establecía que: 1. Los miembros de las corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos, cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán dados de alta en el régimen general de la seguridad social, asumiendo las corporaciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el art. anterior. En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de cualquier otra retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos y empresas de ellas dependientes. 2. Los miembros de las corporaciones locales podrán percibir indemnizaciones en la cuantía y condiciones que acuerde el pleno de la corporación. Dicho art. ha sufrido distintas modificaciones. La primera, con ocasión de la Ley 9/1991, de 22 de marzo; una segunda vez lo fue a propósito de la Ley 11/1999, de 21 de abril, y una tercera ocasión como consecuencia de la Ley 14/2000, de 21 de diciembre, y es esta última, junto a la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, las que han delimitado en lo esencial el régimen de los derechos económicos de los electos locales. Los apdos. 5 y 6 fueron añadidos por la Ley Orgánica 1/2003 de 10 de marzo y los apdos. 7 y 8 del art. fueron modificados a propósito de las leyes de suelo de 2007, 2008 y 2015.

20 Dichas previsiones se desarrollaron mediante Orden de 12 de marzo de 1986.

21 Y como reconoce la STS de 10 julio 2000 (rec. 7791/1994) de forma más restrictiva en un inicio, liberalizándose progresivamente.

22 Limitaciones establecidas en proporción a la población sobre las que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que, como puntualiza la STC 111/2016, de 9 de junio (RJ 6), responde a los principios de eficiencia en los recursos públicos (art. 31.2 CE) y estabilidad presupuestaria (art. 135 CE), partiendo del «(...) razonable criterio de que, a menor población, menor carga real de trabajo y menor remuneración, asegurando en todo caso ámbitos decisorios suficientemente amplios que permitan ponderar otras variables». No es esa mi opinión, necesariamente, y menos establecida con carácter general.

23 No obstante, y según dicha norma, todos podían percibir esta clase de indemnizaciones cuando se trate de órganos rectores de organismos dependientes de la corporación local que tengan personalidad jurídica independiente, de consejos de administración de empresas con capital o control municipal o de tribunales de pruebas para selección de personal.

24 El apdo. 2 de dicho art. prevé que «cuando el ejercicio de la Alcaldía o de determinadas responsabilidades, como tenencias de alcaldía, presidencias de comisiones o delegaciones, exijan una dedicación especial sin llegar a ser exclusiva, el Pleno podrá autorizar la percepción de una cantidad fija y periódica para compensar dicha responsabilidad. En estos casos, en cuanto al alta en la Seguridad Social, se estará a lo dispuesto en la normativa específica aplicable».

25 Y es que, como se detalla en esa publicación producto de una jurisprudencia representada por la STS de 16 de enero de 2000, el concepto de indemnización se había ensanchado notoriamente, abarcando también aquellas que compensaban ganancias dejadas de obtener o impedir otro ingreso, lo que a su vez se había traducido en prácticas irregulares de percepciones económicas.

26 STSJ de Madrid de 21 de octubre de 2010 (rec. 168/2003).

27 Pueden verse, respecto de este aspecto, la SJCA de Palencia, de 15 de junio de 2021 (rec. 202/2020) y de 10 de junio de 2022 (rec. 59/2021) y la STSJ Castilla-León de 21 de noviembre de 2022 (rec. 520/2021). Asimismo, y respecto de la proporcionalidad, puede verse la STSJ de País Vasco de 2 de diciembre de 2019 (rec. 221/2019).

28 Véase la STSJ de Galicia, de 17 de junio de 2020 (rec. 289/2018).

29 Con respecto a estos límites es preciso realizar dos consideraciones: de un lado, que de acuerdo con lo establecido en la STSJ Castilla y León, de 11 de abril de 2014 (rec. 399/2013), no les afectan las limitaciones cuantitativas que en su caso puedan establecerse para los empleados públicos; y de otro, es preciso tener en cuenta que, como pone de manifiesto la SJCA de Segovia, de 19 de octubre de 2022 (rec. 18/2022), si bien los arts. 75, 75 bis y 75 ter LBRL, en la redacción dada por la Ley 27/ 2013, establecieron unos criterios homogéneos retributivos, lo hicieron desde la óptica de la percepción individual máxima a percibir por los miembros de la corporación local, pero no es el conjunto de percepciones que corresponden a la masa salarial del conjunto de electos, dado que las retribuciones por dedicación exclusiva, dedicación parcial y asistencias haría que una parte de los ayuntamientos no pudieran operar porque la actividad administrativa que se debe desplegar requiere que se compense económicamente las actividad desarrollada en el ámbito político local, lo que sería una situación que paralizaría la actividad política municipal.

30 STSJ de Cataluña de 8 de marzo de 2001 (rec. 623/2000).

31 En este sentido, la STSJ de Madrid, de 5 de junio de 2020 (rec. 68/2020), aclara que «el número de cargos con dedicación exclusiva se encuentra legalmente limitado en función de la población del Municipio en norma con rango legal, límite que puede llevar como inherente consecuencia que existan determinados miembros de la Corporación que, aun perteneciendo a un Grupo Político y aun teniendo asignadas responsabilidades diferentes a la mera asistencia a los Plenos, Comisiones, Consejos o Juntas, no puedan tener reconocida la dedicación exclusiva por haberse alcanzado en la Corporación de que se trate el límite máximo legal de cargos con tal clase de dedicación (aparte de las consiguientes limitaciones presupuestarias). Del mismo modo el reconocimiento de una dedicación parcial no puede pretenderse que constituya derecho o facultad dependiente, en exclusiva, de la unilateral voluntad de aquel miembro perteneciente a un Grupo político que opte por no tener una dedicación exclusiva, resultando de lo dispuesto en el art. 75.2 de la Ley 7/1985 que el desempeño de cargos con dedicación parcial solo puede serlo por realizar funciones de presidencia, de vicepresidencia o a la ostentación de delegaciones o desarrollo de responsabilidades que así lo requieran, como antes hemos visto (…). La retribución, por tanto y como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 2007 (rec. 144/2005), no está en ningún caso vinculada a una determinada representatividad política con la que deba guardar una determinada proporción sino a la concreta responsabilidad y a una especial dedicación al cargo que la justifiquen, especiales circunstancias cuya concurrencia en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración no ha quedado debidamente acreditada por la parte actora (a quien incumbía la cumplida acreditación de dicho extremo, tanto en cuanto hecho constitutivo de su pretensión como desde la perspectiva de la disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico)».

32 Lo pone de manifiesto, a título de ejemplo, la no compatibilidad de la pensión de jubilación con la percepción de asistencias cuando estas tienen un carácter periódico por aplicación de la LIAP (sí, sin embargo, se admite para las pensiones derivadas de la incapacidad permanente STSJ Madrid de 26 de diciembre de 2017, rec. 275/2017). Véase las SSTSJ de Madrid de 16 de marzo de 2020 (rec. 243/2019) y de 4 de mayo de 2022 (rec. 151/2021).

33 De esta forma, y a propósito de la compatibilidad de los funcionarios públicos, es preciso distinguir las causas de inelegibilidad e incompatibilidad funcional que impiden el acceso o ejercicio de un cargo público representativo por determinada persona; de las causas de «incompatibilidad económica» que prohíben que se perciba retribución (total o parcial) por ese cargo representativo. Pueden verse, respecto de este punto, la SJCA Ourense 21 de diciembre de 2015 (rec. 297/2015) o la más reciente de STSJ Castilla-León de 21 de junio de 2021 (rec. 20/2021). Asimismo, puede consultarse la STS de 28 de mayo de 2020 (rec. 5298/2017), que indica que no cabe confundir los supuestos de inelegibilidad con los de incompatibilidad, aun cuando aquellos también lo sean de incompatibilidad, ya que los supuestos del 178 no suponen la imposibilidad del derecho al sufragio pasivo, es decir, la recurrente podrá tener la compatibilidad entre el desempeño de sus funciones como personal del Ayuntamiento de Tardajos y el derecho a ser elegido como concejal en unas elecciones municipales en otra entidad local, siempre que no sea en el mismo ayuntamiento donde realiza sus funciones, y ello con independencia de que el cargo de concejal sea o no retribuido o no implique la percepción de dietas o cualquiera que sea el régimen de dedicación exclusiva o parcial, ya que la aplicación del art. 178.2 b) que se refiere al respectivo ayuntamiento no deja lugar a dudas sobre la existencia de tal causa de incompatibilidad, siendo esta una doctrina unánime de la Junta Electoral Central, como resulta de sus acuerdos de 25 de septiembre de 1987, 21 de octubre de 1988, 17 de junio de 1996, 29 de junio de 1999, 22 de junio de2000, 12 de febrero de 2001, 22 de marzo de 2001 y 19 de junio de 2002.

34 En efecto, la legislación andaluza no se refiere a ello,ni tampoco la de Madrid, Extremadura, Canarias, Murcia, Castilla-León o Castilla-La Mancha. Tampoco Asturias ha dicho nada sobre este punto.

35 Los autores hacen referencia al Dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias núm. 8/2014, de 27 de febrero, y parecen decantarse, en lo que se refiere a los límites retributivos, por entender que se vulnerarían las competencias autonómicas sobre régimen local, pero no las competencias locales en virtud del principio de autonomía local.

36 Así también la ha considerado alguna resolución jurisdiccional. Véase la STSJ de Madrid, de 16 de marzo de 2020 (rec. 243/2019), y la de 4 de mayo de 2022 (rec. 151/2021), que indica que «en general, como apreciábamos en nuestros anteriores pronunciamientos, las sesiones de los órganos colegiados son periódicas –además de las extraordinarias que puedan señalarse– y la asistencia de sus miembros resulta obligada, por lo que las cantidades percibidas, aun cuando sean en el concepto de “asistencias”, podrían considerarse remuneración o retribución periódica».

37 Similar consideración puede realizarse, a estos efectos, con las asistencias en la legislación valenciana, donde el art. 130 de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de la Generalitat, de Régimen Local de la Comunitat Valenciana, tan solo distingue entre retribuciones, sin distingo añadido alguno, e indemnizaciones.

38 La legislación autonómica de desarrollo en aquellos casos que se han referido a las retribuciones de los cargos electos, con carácter general, reitera lo establecido en dicho precepto sin añadir ninguna previsión especifica (Cataluña o Galicia) y aun así no todas las normas se refieren a esta modalidad de retribución (La Rioja). Distinto a este supuesto es el caso de dos comunidades autónomas: Euskadi y Baleares. En el primer caso porque, en el marco de lo que denomina Estatuto de la Oposición, el apdo. 1 del art. 33 de la Ley de Instituciones Locales de 2016 garantiza a los municipios que dispongan de una población superior a 10 000 habitantes que exista, al menos, un concejal o concejala de la oposición con dedicación exclusiva, con el fin de que las funciones de control y fiscalización del gobierno municipal puedan llevarse a cabo de forma efectiva. En el segundo supuesto, porque el art. 74 de la Ley Municipal de 2016, en la redacción dada por el art. 32 de la Ley 6/2007, 27 diciembre, de medidas tributarias y económico-administrativas, contempla que los alcaldes o presidentes de las entidades locales o, en su caso, un miembro electo del gobierno de estas entidades que cumplan los requisitos establecidos reglamentariamente (menos de 6000 habitantes y menos de 3 500 000 euros de recursos ordinarios en el presupuesto), pueden ser retribuidos por medio de las ayudas finalistas que se otorguen con cargo al Fondo de Colaboración Económica. Dicho régimen ha sido establecido por el Decreto 37/2014, de 8 agosto, regulador del sistema de compensación económica destinado a los ayuntamientos y entidades locales menores de las Illes Balears, que abonen a sus miembros electos retribuciones por el ejercicio de sus cargos en régimen de dedicación exclusiva o parcial al servicio de la gestión pública local. Respecto del régimen de compensación, y aunque referido a Navarra, es reseñable lo dispuesto en la STSJ de Navarra de 4 de mayo de 2010 (rec. 410/2009). También algunos reglamentos orgánicos municipales contemplan el desarrollo de lo previsto en el estatuto establecido en la legislación básica, como acontece, a título de ejemplo, en el Ayuntamiento de Algete (STSJ de Madrid de 24 de noviembre de 2022, rec. 188/2021, que reconoce la potestad normativa municipal en esta materia

39 Tienen también derecho a cotizar por desempleo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 37/2006, de 7 de diciembre, en virtud de la cual se hace extensiva la protección por desempleo a los miembros de las corporaciones locales que desempeñan su función con dedicación exclusiva o parcial. Debe tenerse en cuenta a estos efectos el Real Decreto 1108/2007, de 24 de agosto, sobre reconocimiento como cotizados a la seguridad social de los períodos en que los miembros de las corporaciones locales ejercieron con dedicación exclusiva su cargo político, con anterioridad a su inclusión en el régimen general de la seguridad social.

40 De hecho, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, de 11 de abril de 2014 (rec. 399/2013), se cuestiona dicha circunstancia, aunque no se rechaza en sí misma por el Tribunal, sino que se justifica en el caso concreto que hay una responsabilidad similar. En dos sentencias anteriores, con distinto criterio, se consideraba que era el trabajo desarrollado lo que debía primar (STS de 12 de febrero de 1991, Ar. 1184) mientras que la otra sentencia no avaló esa idea (STS de 1 de diciembre de 1995, Ar. 9009).

41 Lo cierto es que, al momento de aprobarse dicha norma, había una gran crítica a este tipo de gastos, en más de una ocasión justificada. De esta forma, Delgado Piqueras (2014, p. 335)Delgado Piqueras, F. (2014). El redimensionamiento de las retribuciones de los cargos públicos locales. En M. J. Domingo Zaballos (coord.), Reforma del régimen local: La ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local: veintitrés estudios (pp. 331-370). Thomson Reuters Aranzadi. recoge que el Informe del Tribunal de Cuentas núm. 959, de 20 de diciembre de 2012, que en el ejercicio 2010 había 36 alcaldes o presidentes de diputación provincial que cobraron más que el presidente del Gobierno, y que diez de estos alcaldes lo superaron en más de un 20 %.

42 Estos límites plantean la cuestión de si han de referirse tan solo a la retribución o también han de venir referidos a las indemnizaciones que se perciban como consecuencia del ejercicio del cargo. A diferencia de Font i Llovet et al. Font i Llovet, T., Vilalta Reixach, M. y Aldomà Buixadé, J. (2016). Límites a las retribuciones de los cargos electos locales. Revista Vasca de Administración Pública, 104(1), 103-134. https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.104.2016.1.03 (2016, p. 121)Font i Llovet, T., Vilalta Reixach, M. y Aldomà Buixadé, J. (2016). Límites a las retribuciones de los cargos electos locales. Revista Vasca de Administración Pública, 104(1), 103-134. https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.104.2016.1.03, que mantienen que se «quiere limitar el conjunto de compensaciones económicas de todo tipo –salvo los trienios– que un determinado electo local puede percibir con cargo a los presupuestos públicos», en mi opinión solo puede referirse a la retribución dada que la naturaleza de las indemnizaciones, como compensación de gastos, impediría que pudiera entenderse incluida. De otro lado, es de interés tener en cuenta el criterio establecido por la FEMP que en una nota explicativa sobre el régimen retributivo de los corporativos (Retribuciones de los electos locales tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local. Régimen de dedicaciones exclusivas y parciales), señalaba que «los límites establecidos en la Disposición Adicional Nonagésima en la 22/2013, se refieren a euros brutos anuales para cada cargo electo que ejerza su cargo en régimen de dedicación exclusiva, y no para el conjunto de los que lo ejerzan en una misma Corporación Local. Este límite no incluye ni las cuotas a la Seguridad Social a cargo de la Corporación ni las indemnizaciones por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo». Desde mi punto de vista, no son de aplicación los límites genéricos establecidos en el art. 7 LIAP (respecto de la retribución de un director general y respecto del grupo del puesto principal), puesto que la norma específica –la LRBRL– tan solo se refiere a los del art. 5 que son los «límites que con carácter general se establezcan», es decir, los de la LPGE, y el segundo puesto (el de alcalde) no tiene naturaleza ni equivalencia al personal funcionario.

43 El Real Decreto Ley en su art. 11.3 introdujo una disposición adicional nonagésima a la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2013, concretado los límites poblacionales y cuantitativos a la percepción de retribuciones por parte de los miembros de las entidades locales.

44 De esta forma, en la STSJ de Murcia, de 28 de enero de 2011 (rec. 843/2009), el Tribunal señalaba que, pese a la discrecionalidad de la que pueda gozar en esta materia, carece de justificación y de proporcionalidad el que se otorgue a dos grupos municipales que tienen un número muy diferente de miembros, el mismo número de concejales con dedicación exclusiva.

45 Entre otras, y tras algunas vacilaciones, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 11 de abril de 2014 (rec. 399/2013), estima que el acuerdo por el que se establecen qué retribuciones y en razón de qué régimen se van a percibir por los distintos ediles, no supone que concurra un interés personal que imponga abstenerse a alguno de los afectados ya que, razona la citada sentencia, cuando prima el interés general o institucional no existe la obligación de abstenerse. Bien es cierto que distinto al acuerdo primigenio de establecimiento de las retribuciones sería un posterior acuerdo respecto de estas, según se desprende de la STSJ Castilla-León, de 11 de junio de 2009 (rec. 61/2009).

46 La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 9 de julio de 2004 (rec. 1072/2003), estima que sí es posible dicha circunstancia siempre que concurran los tres requisitos establecidos en la legislación procedimental: en primer lugar, que produzcan efectos favorables al interesado; en segundo término, que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y, por último, que no se lesionen derechos o intereses legítimos de otras personas.

47 En concreto, será incompatible la percepción de retribuciones por dedicación exclusiva con: la percepción de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes y con la percepción de asistencias a sesiones de órganos colegiados de la propia corporación donde presta sus actividades, aunque sin embargo podrán percibir indemnizaciones por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las Administraciones públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el pleno corporativo. Expresamente el art. 225 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia, recoge que su percepción será incompatible con la de cualquier otra retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos y empresas que de ellas dependan. Por otro lado, es preciso tener en cuenta que los concejales que sean proclamados diputados provinciales o equivalentes deberán optar por mantener el régimen de dedicación exclusiva en una u otra entidad local, sin que en ningún caso puedan acumularse ambos regímenes de dedicación (art. 75.bis.2 LRBRL). Y serán compatibles las actividades enumeradas en el art. 19 de la LIAP.

48 La STS de 12 de abril de 2000 (Ar. 4568) así lo admite, entendiendo que la actividad privada consistente en el ejercicio de la profesión de procurador de los tribunales no es, en ningún caso, una actividad marginal. En cambio, la STSJ de Cataluña de 13 de noviembre de 2010 (Ar. 5845) considera compatible con este régimen de dedicación exclusiva la actividad privada de farmacéutico-analista, habida cuenta de las circunstancias concurrentes: mero titular de la oficina de farmacia, en la que su intervención se limitaba a una actividad de representación, dirección y orientación general que solo exigía una dedicación limitada.

49 Antes del año 2000, los concejales que no tuvieran reconocida dedicación exclusiva tenían derecho a percibir unas asignaciones, denominadas asistencias, por su concurrencia efectiva a los órganos colegiados de que formaran parte, y en la cuantía que el pleno señalara (art. 13.6, inciso 1.º del ROF). Al no contemplarse la retribución en los supuestos de dedicación no plena –que concurría en los alcaldes que tenían solamente dedicación parcial, o en los concejales que ostentaban delegaciones– se vino desnaturalizando el contenido de las asistencias, abonándose bajo esta rúbrica verdaderos sueldos periódicos en su devengo y fijos en su cuantía. De ahí que la STS de 30 de abril de 1990 (ES:TS:1990:12387) declarase que las asignaciones no podían encubrir un sueldo o salario, sino que debían corresponderse con las asistencias debidamente documentadas en las actas de las reuniones. Así, los ediles de las corporaciones locales que no tuvieran dedicación exclusiva solamente podían recibir ingresos por asistencias documentadas y la jurisprudencia posterior vino a confirmar que las indemnizaciones a los miembros de la corporación debían efectuarse en función del trabajo que cada concejal prestase en la corporación, inadmitiendo que dichas indemnizaciones tuvieran carácter de fijas en su cuantía y periódicas en su vencimiento, es decir, deviniendo auténticos sueldos. Pero, fundamentalmente, a partir de la STS de 18 de enero de 2000 (rec. 1764/1994) se flexibilizó la interpretación del concepto indemnización establecida en el art. 13.5 del ROF (gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, cuando sean efectivos y previa justificación documental, que se limitaba a gastos tales como desplazamientos, alojamientos y manutención, y demás susceptibles de encuadrarse en este concepto). Para ello, la resolución jurisdiccional referida partió de la definición de indemnización desde el punto de vista gramatical fijado en el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española de la Lengua como «resarcimiento de un daño o perjuicio», no existiendo inconveniente para admitir una valoración global de los perjuicios que se pudieran producir, pero siempre que exista consignación presupuestaria de dichas compensaciones económicas. Dicha sentencia también afirmó que, por el principio de jerarquía normativa, las disposiciones del art. 75 de la LRBRL prevalecían sobre el art. 13 del ROF, siendo que el art. 75 LRBRL se refiere, sin ninguna limitación, al concepto «indemnización», mientras que el ROF se refiere a indemnizaciones por gastos. Ello implica, en su sentido gramatical, usual o jurídico, resarcir un daño o perjuicio, y este puede surgir tanto por un gasto realizado como por una ganancia dejada de obtener a consecuencia del trabajo o dedicación que impida la obtención de otro ingreso durante el tiempo que tal trabajo o dedicación al cargo sea exigido, como, en fin, por la «pérdida o dedicación de un tiempo a una actividad» cuando se podría haber dedicado a otra. De todo ello se infería que la indemnización por gasto realizado, a que se refiere el art. 13 del ROF, no agota, ni con mucho, el concepto genérico y sin concreción alguna de «indemnización» al que se refiere la LRBRL. De ahí que el FJ 6.º de dicha sentencia concluya que no ha existido infracción legal ni jurisprudencial, siendo ajustado a derecho el acuerdo de las indemnizaciones discutidas: unas, por mayor dedicación al cargo y responsabilidad; y otras, por dedicación parcial, fijadas en términos razonables y sin superar el límite legal al efecto. La sentencia referenciada originó algún ­desconcierto y confusión en el ámbito local, que demandaba una nueva configuración normativa que aclarase las indemnizaciones a percibir por los cargos locales, lo que se produjo en virtud de la reforma del art. 75 la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.

50 De hecho, y en forma expresa, el art. 33 de la Ley de Instituciones Locales de Euskadi, titulado como Estatuto de la Oposición, dispone que: 1. Los municipios que dispongan de una población superior a 10 000 habitantes garantizarán que, al menos, exista un concejal o concejala de la oposición con dedicación exclusiva, con el fin de que las funciones de control y fiscalización del gobierno municipal puedan llevarse a cabo de forma efectiva. 2. En los municipios de más de 5000 habitantes y hasta 10 000 habitantes se garantizará que, al menos, exista un concejal de la oposición con dedicación parcial, con las mismas finalidades recogidas en el apartado anterior. 3. En todo caso, tales derechos de la oposición corresponderán al partido o coalición más representativa según los resultados electorales o, en su defecto, a la fuerza más votada. En caso de igualdad de votos, se alternarán en iguales periodos del mandato ambas fuerzas políticas en el disfrute de tales derechos.

51 Aunque, ciertamente, dicha posibilidad en muchos casos constituiría un auténtico fraude de ley. Los autores con anterioridad citados deducen que «por todo ello, entendemos que no se ajustarían a la legalidad los acuerdos de asignación de retribuciones para el ejercicio de tareas que no requieran una mínima dedicación específica, regular y continuada, en el ejercicio de funciones ejecutivas. Y, a la inversa, también deberíamos convenir que tampoco se ajustarían a la legalidad los acuerdos que remuneran el ejercicio de estas responsabilidades regulares y continuadas a través del concepto de asistencias» (Font i Llovet et al. , 2016, p. 106Font i Llovet, T., Vilalta Reixach, M. y Aldomà Buixadé, J. (2016). Límites a las retribuciones de los cargos electos locales. Revista Vasca de Administración Pública, 104(1), 103-134. https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.104.2016.1.03).

52 En efecto, como puede verse en la SJCA de Salamanca, de 6 de noviembre de 2006 (rec. 168/2005), el acuerdo adoptado aludía a un horario flexible, adaptado a las circunstancias dado que la mayor parte de los concejales tienen trabajo, refiriendo que va a ser una asistencia continuada... y que «a la vista de la gestión que se haga, pues hablaremos de cuál es la dedicación de cada concejal». Sin embargo, la resolución jurisdiccional es tajante y explica que «en consecuencia, no habiéndose fijado en el acuerdo del Pleno impugnado que determina los cargos que llevan aparejada la dedicación parcial y sus retribuciones, el régimen de dedicación mínima necesaria para percibir tales retribuciones, se estima que se ha vulnerado el art. 75.2 de la Ley de Bases del Régimen local y en consecuencia procede también por esta causa estimar el presente recurso declarando la nulidad del acuerdo impugnado de conformidad con los arts. 63.1 Ley 30/1992 y 70.2 y 71.1 LJCA».

53 Con carácter general, el régimen de dedicación parcial es incompatible con: a) la percepción de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de la misma entidad local y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, salvo las indemnizaciones por gastos efectivos ocasionados en el ejercicio del cargo; b) la percepción de retribuciones por dedicación exclusiva de otras administraciones públicas de que forme parte el cargo electo; c) con el desarrollo de otras actividades, en los términos de la LIAP; d) con la percepción de pensiones con cargo al sistema de seguridad social, que debe quedar en suspenso, pues resulta incompatible la percepción de la pensión con la de otro empleo público siguiendo lo dispuesto en la legislación de seguridad social e incompatibilidades.

54 Como puede verse en la STSJ de Galicia, de 16 de mayo de 2018 (rec. 34/2018), es realmente problemática la compatibilidad de la dedicación parcial con el mantenimiento del cargo de funcionario público exigiéndose la fijación de horarios.

55 Asimismo, el art. 5.2 de la LIAP, en la redacción dada a este precepto por la Ley 14/2000, establece que «no obstante, en los supuestos de miembros de las Corporaciones locales en la situación de dedicación parcial a que hace referencia el art. 75.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se podrán percibir retribuciones por tal dedicación, siempre que la desempeñen fuera de su jornada de trabajo en la Administración, y sin superar en ningún caso los límites que con carácter general se establezcan, en su caso. La Administración en la que preste sus servicios un miembro de una Corporación local en régimen de dedicación parcial y esta última deberán comunicarse recíprocamente su jornada en cada una de ellas y las retribuciones que perciban, así como cualquier modificación que se produzca en ellas».

56 Y así sigue. Puede consultarse a este respecto la disposición adicional vigésima séptima de la Ley de PGE para 2023.

57 Una nota explicativa de la reforma local del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, con el valor que deba darse a dicho instrumento de aclaración, recogía los siguientes criterios: a) la declaración del régimen de dedicación parcial de los miembros de las corporaciones locales presenta dos limitaciones. En primer lugar, no todos los miembros de la corporación local pueden ser declarados en esta situación, en la medida en que, por expreso mandato legal, queda reservada para los cargos representativos locales que realicen funciones de presidencia o vicepresidencia de órganos colegiados municipales, los que ostenten delegaciones o quienes desarrollen responsabilidades que así lo requieran; y en segundo lugar, en cuanto a los límites de las retribuciones para concejales en dedicación parcial, hay que distinguir entre municipios con población inferior a 1000 habitantes y municipios con población superior a esa cifra. En el primer caso, de acuerdo con la disp. adic. 90.ª LGPE 2014, los límites de las retribuciones por dedicación parcial se fijan en función del porcentaje de dedicación con relación a la jornada laboral, según la tabla que figura en dicha disp. adicional. En el caso de municipios con población igual o superior a 1000 habitantes, habrá que entender que el límite máximo total que pueden percibir por todos los conceptos retributivos quienes desempeñen su cargo en régimen de dedicación parcial viene determinado por la aplicación del porcentaje de dedicación parcial –75 %, 50 %, 25d%– que corresponda a la cuantía máxima de referencia por tramos de población prevista en el párrafo primero de la citada Disposición adicional de la LPGE.

58 Puede verse, a estos efectos, la STSJ de Andalucía, de 23 de febrero de 2018 (rec. 744/2017), que aún sin mucha base legal considera que debe de existir alguna diferencia entre la dedicación exclusiva y la parcial, sin que la diferencia entre éstas sea tan reducida que permite eludir en fraude de ley las restricciones legales respecto del número de dedicaciones exclusivas fijadas por tramo de población. De esta forma, y aun siendo consciente la resolución jurisdiccional de que el límite del 75 % está fijado por el legislador para los municipios de población inferior a 1000 habitantes, considera la citada sentencia que, aunque sea a los efectos orientativos, puede resultar de interés atender a tal porcentaje sin que, como ocurría en el caso analizado, una dedicación parcial de hasta el 90 % viene en la práctica a suponer una dedicación exclusiva, y, por tanto, debe de ser anulada.

59 En estos supuestos, sin embargo, sí resulta compatible con la percepción de asistencias por la concurrencia a las sesiones de órganos de gobierno o dirección de organismos o entidades instrumentales dependientes de la propia corporación, pero con personalidad jurídica separada (art. 13.6 ROF). En mi opinión, si ya resulta discutible que cuando se trata de funciones ínsitas al ejercicio del cargo se retribuyan, en todo caso han de respetarse los limites totales que la legislación marca. Un criterio más flexible mantienen Font i Llovet et al. (2016, p. 115)Font i Llovet, T., Vilalta Reixach, M. y Aldomà Buixadé, J. (2016). Límites a las retribuciones de los cargos electos locales. Revista Vasca de Administración Pública, 104(1), 103-134. https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.104.2016.1.03.

60 Como es conocido, en el marco de la función pública las asistencias no son sino un concepto más de las indemnizaciones por razón del servicio. Puede verse, en este sentido, el art. 1 apdo. d) del RD 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio que alude a las cuantías económicas percibidas en razón de tal concepto como compensación o indemnización.

61 Con esta perspectiva alguna legislación autonómica y, en concreto, el art. 20 de la Ley 7/2018, de 14 de diciembre, por la que se regula la Conferencia de Titulares de Alcaldías y Presidencias de Diputación, el estatuto de los miembros de las entidades locales y la información en los plenos de Castilla-León establece, a estos efectos, algunas previsiones que completan la legislación básica. En concreto, dicho art., en su apartado segundo, prevé: «Los miembros de las entidades locales que incumplan reiteradamente con el deber de asistencia a los Plenos, sin justificación suficiente, serán sancionados con una cantidad equivalente a la indemnización dejada de percibir por cada falta de asistencia entendiendo que hay incumplimiento reiterado cuando se produzcan tres faltas de asistencia consecutivas o cuando no se asista a un tercio de las sesiones anuales que se hayan convocado. Le corresponde a la Junta de Gobierno o, de no existir, al Pleno de la entidad local, apreciar la falta de justificación suficiente de la ausencia, sin perjuicio de la competencia sancionadora atribuida a la Alcaldía o Presidencia de la entidad local».

62 La STS de 3 de julio de 2007, dictada en recurso de casación en interés de ley, explica que las asistencias a órganos colegiados difieren en su naturaleza de las indemnizaciones por razón del servicio. Razona el Tribunal que mientras las indemnizaciones atienden a las circunstancias de tiempo o lugar en que se desarrolla el trabajo (viajes, traslado de domicilio, alojamiento, comida) y, por ende, buscan compensar económicamente los perjuicios, fundamentalmente económicos, que tales circunstancias implican, las asistencias atienden no a las circunstancias objetivas del trabajo encomendado, sino a este en sí mismo, es decir, a las funciones o tareas que conlleva y, por eso, su fin no es compensar perjuicios objetivos ocasionados por los hechos o condiciones que circundan el desempeño del trabajo, sino compensar la realización misma de las funciones que el trabajo encomendado integra.

63 De esta forma, las SSTSJ Cataluña, de 16 de julio de 2013 (rec. 18/2011), de 19 de octubre de 2012 (rec. 84/2012), de 10 de octubre de 2013 (rec. 268/2011) o, más recientemente, la STJ Cataluña de 21 de julio de 2020 (rec. 517/2018) denuncian que sigue habiendo grietas en el sistema mediante la fórmula de incrementar tanto el importe unitario como la cadencia de las asistencias a juntas de gobierno y de establecer dietas con unas cantidades muy altas, se consigue sustituir la retribución municipal obligada a cotizar a la seguridad social por ingresos que, presuntamente, no son cotizables. Indica, a estos efectos, que el hecho de que las funciones políticas o institucionales de carácter más o menos ejecutivo que venían desempeñando los miembros del equipo de gobierno se desarrollasen sin contar con medios materiales relevantes o contando con el auxilio del aparato burocrático de la corporación, no cambia las cosas. Entre otras razones, porque es obvio que los miembros electos de las entidades locales no son elegidos para otra cosa que para desempeñar funciones políticas y de gobierno. Y el desempeño de esas funciones –y no de otras– es el que tiene en cuenta el art 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, para modular, según las circunstancias o la intensidad del ejercicio de esos cometidos políticos, los derechos económicos de diferente signo o naturaleza de los que gozan los electos y, en su caso, las obligaciones especiales de estos últimos para con la seguridad social. Y razona que «estaban claramente vinculadas a cometidos institucionales asociados a las funciones de alcalde. Cometidos institucionales que el actor desempeñó antes, al margen o con independencia de las vicisitudes propias de las sesiones de los órganos municipales a las que asistió. Y porque los miembros electos de las Corporaciones locales son elegidos para desempeñar funciones políticas y de gobierno, cuya intensidad tiene en cuenta el art 75 LBRL para modularlos derechos económicos de los cargos electos y las obligaciones con la SS».

64 Véase la interpretación del art. 37.3 d) ET que realiza la STSJ de Castilla-La Mancha (social), de 15 de mayo de 2002 (rec. 431/2001), respecto de la posibilidad de su descuento y la consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V2687/2011, de 8 de noviembre, que establece que «las retribuciones que se asignan a los miembros referenciados estarán sometidas al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y a su sistema de retenciones a cuenta como rendimientos del trabajo, con excepción de la parte de las mismas que el citado ente local asigne para gastos de viaje y desplazamiento de sus destinatarios».

65 La STS, de 28 de abril de 2006 (rec. 2048/2002), se pronunció respecto del consejo de administración de una sociedad municipal que no era un órgano de la corporación. En mi opinión, dicho parecer no es acertado en relación con la ratio del precepto, que lo que trata es de evitar retribuciones por distintos conceptos cuando en realidad se trata de funciones propias del cargo que se realizan, precisamente, por el ejercicio de las funciones a este atribuidas.

66 A diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la función pública, que en el art. 28.3 del RD 462/2002, establece el límite del 40 % de las retribuciones, excluidas las de carácter personal derivadas de la antigüedad que correspondan, asimismo anualmente, por el puesto de trabajo principal. La STSJ de País Vasco, de 2 de diciembre de 2019 (rec. 221/2019), establece a este respecto, que «en la fijación de la cuantía de las retribuciones, ha de recordarse que el Pleno no goza de total discrecionalidad, sino que se encuentra circunscrito, además de por unos límites cuantitativos, por los siguientes principios: 1. El principio de igualdad, de manera que a igual dedicación y responsabilidad correspondería, en principio, igual retribución, al no estar vinculada esta a una determinada representatividad política con la que haya de guardar alguna proporción, sino a la concreta responsabilidad y dedicación al cargo que la justifiquen. 2. El principio de proporcionalidad, que genera la obligación de los entes locales de establecer las retribuciones guardando la debida proporcionalidad respecto del régimen de dedicación exclusiva y, dentro de la dedicación parcial, respecto del porcentaje de dedicación reconocida a cada electo. Y esto hace que las decisiones plenarias correspondientes deban estar motivadas, a fin de justificar la viabilidad del reconocimiento del derecho y la legitimidad de las diferencias retributivas».

67 En efecto, el art. 32.6 de la Ley de Instituciones Locales de Euskadi de 2016, junto al supuesto previsto en el art. 75.6 LRBRL, añade que «también tendrá esa condición el tiempo dedicado por los miembros electos o electas a tareas representativas, funciones delegadas o asistencias a reuniones con otras instituciones o con entidades o asociaciones ciudadanas, así como en cualquier otra actividad propia de su cargo, atendiendo, en su caso, a las previsiones que en relación con los citados derechos pudieran preverse en la legislación laboral, así como en la de función pública». No en el caso del personal funcionario, ya que la norma solo tiene consideración de norma básica. En cualquier caso, con independencia de la cuestión competencial, también abre una vía para convertir las asistencias en una auténtica retribución en contra, por tanto, del espíritu de la reforma acontecida con ocasión de la Ley 14/2000.

68 De esta forma, la STSJ Cataluña, de 10 de febrero de 2006 (rec. 501/2002), indica que no cabe fijar indemnizaciones, con carácter genérico, y sin previa justificación documental.

69 Hay autores, no obstante, que entienden que dicho régimen puede flexibilizarse mediante la fijación de las cuantías de las indemnizaciones, razonando que el reenvío no significa que no quepa otra solución que su traslado automático y cerrado a los corporativos locales, si bien cualquier desvío de las tablas y criterios establecidos debería motivarse suficientemente con criterios de razonabilidad y donde se acredite el carácter proporcionado, reparador y limitativo de las cantidades a percibir (Santirso Fernández, 2015Santirso Fernández, M. A. (2015). Retribuciones, asistencias e indemnizaciones de los cargos electos. El Consultor de los Ayuntamientos, (8), 1039-1053. https://elconsultor.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29B2AcSZYlJi9tynt_SvVK1-B0oQiAYBMk2JBAEOzBiM3mkuwdaUcjKasqgcplVmVdZhZAzO2dvPfee--999577733ujudTif33_8_XGZkAWz2zkrayZ4hgKrIHz9-fB8_IorZ7LOnb3bo2dvb29_f-4WXed0U1fKzvZ3d-zv7u5_ig-L8-mk1fXO9yj87z8om_38AKSUbJDUAAAA=WKE). Inclusive la dicción de alguna normativa conduciría a llegar a esta conclusión, como resulta del art. 20 de la Ley 7/2018, de 14 de diciembre, por la que se regula la Conferencia de Titulares de Alcaldías y Presidencias de Diputación, el Estatuto de los miembros de las entidades locales y la información en los plenos de Castilla-León, que modulando el precepto estatal básico se refiere a las normas de aplicación general en las Administraciones públicas y las que en este sentido apruebe el pleno y no a las que en desarrollo de este apruebe el pleno. Otras normas autonómicas prescinden directamente de esa remisión y directamente remiten al pleno la fijación del régimen de indemnizaciones (art. 166.2 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña).

70 La inexistencia precisamente de criterios claros en este aspecto ha motivado que sea la jurisprudencia, desde hace años, quien haya establecido los requisitos que permiten su reintegro. En efecto, la STS de 4 de febrero de 2022 (rec. 3271/1996), seguida por la mayoría de las resoluciones jurisdiccionales posteriores (a título de ejemplo, la STSJ de Madrid de 23 de diciembre de 2022, rec. 488/2022), señala una serie de requisitos para que esos gastos puedan ser indemnizados, a saber: «a) Que hayan sido motivados por una inculpación que tenga su origen o causa directa en la intervención del miembro de la Corporación en una actuación administrativa o de otra índole realizada en el cumplimiento de las funciones atribuidas por las disposiciones aplicables a su actividad como tal miembro de la Corporación o en cumplimiento o desarrollo de acuerdos de los órganos de ésta. Estos gastos deben entenderse, en principio, que se trata de gastos generados con ocasión del ejercicio de sus funciones, pues la causa remota de la imputación penal radica en una conducta de estas características. b) Que dicha intervención no haya sido llevada a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios de los interesados o del grupo político o de otra índole al que pertenecen susceptibles de ser discernidos de los intereses de la Corporación, pues en tal caso la actuación no puede considerarse como propia del ejercicio de la función, sino como realizada en interés particular, aunque externa o formalmente no sea así. c) Que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por falta objetiva de participación o de conocimiento en los hechos determinantes de la responsabilidad penal, la inexistencia de éstos o su carácter lícito. De haberse contraído responsabilidad criminal no puede entenderse que la conducta realizada lo haya sido en el ejercicio de sus funciones, sino abusando de ellas. De no haberse probado la falta de participación en hechos penalmente reprochables, aun cuando concurran causas subjetivas de exención o de extinción de la responsabilidad criminal, cabe estimar, en atención a las circunstancias, que los gastos de defensa no dimanan del ejercicio de las funciones propias del cargo, dado que no puede considerarse como tales aquellas que objetivamente hubieran podido generar responsabilidad criminal». Y añade que, en cualquier caso, y siendo, la carga de someterse al proceso penal para depurar una responsabilidad, en principio, de naturaleza personal, «el carácter suficiente o no de la exculpación o absolución para determinar el carácter indemnizable de los gastos de representación y defensa debe ser apreciado en cada caso examinando las circunstancias concurrentes a tenor de las decisiones adoptadas por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal».