Debilidades en la cohesión sanitaria. Un balance tras dos décadas de vigencia de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud1

Weakness in health cohesion. A balance after two decades since the enactment of the Law on Cohesion and Quality of de National Health System

Pemán Gavín, Juan María

Universidad de Zaragoza. Departamento de Derecho Público (España – Spain)

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-0277-8153

jpemang@unizar.es

NOTA BIOGRÁFICA

Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Zaragoza, con extensa experiencia docente e investigadora en diversos campos del derecho público. Sus principales líneas de investigación se sitúan en el ámbito del derecho sanitario y del derecho público económico. También se ha ocupado, entre otras materias, del sistema español de autonomías territoriales, del régimen local y del derecho sancionador.

RESUMEN

Objetivos: el trabajo lleva a cabo una aproximación global a la cohesión sanitaria en España tras dos décadas de vigencia de la Ley 16/2003. Metodología: se ha empleado la metodología habitual en las ciencias jurídicas; es decir, estudio de la legislación, de la doctrina y de la jurisprudencia. Resultados: en la primera parte del trabajo se identifican diversas señales de debilidad en el grado de cohesión efectiva del Sistema Nacional de Salud durante el período anterior a la crisis pandémica (2004-2019). En la segunda, se analiza la experiencia vivida en torno a la pandemia desde el punto de vista de la cohesión sanitaria. Conclusiones: se ha dejado pasar una circunstancia muy propicia para llevar a cabo rectificaciones de calado en la materia. Por eso, se formulan algunas propuestas para revertir la situación.

PALABRAS CLAVE

Sistema Nacional de Salud; cohesión sanitaria; COVID-19; emergencias graves en salud pública; Ley de Cohesión y Calidad del SNS.

ABSTRACT

Objectives: The paper carries out a global approach to health cohesion in Spain after two decades of Law 16/2003 has been in force. Methodology: The usual methodology used in the legal sciences has been employed, i.e. a study of legislation, doctrine, and jurisprudence. Results: The first part of the study identifies various signs of weakness in the degree of effective cohesion of the National Health System during the period prior to the pandemic crisis (2004-2019). The second part of the paper analyses the experience of the pandemic from the point of view of health cohesion. Conclusions: A circumstance has been overlooked that is very conducive to making significant corrections in this area. For this reason, some proposals are put forward to reverse the situation.

KEYWORDS

National Health System; health cohesion; COVID-19; serious public health emergencies; Law on Cohesion and Quality of the National Health System.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN. VIEJAS Y NUEVAS PROBLEMÁTICAS EN EL SECTOR SANITARIO. 2. SEÑALES DE DEBILITAMIENTO EN LA COHESIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD DURANTE EL PERIODO 2004-2019. 2.1. PRELIMINAR. 2.2. DEBILIDAD DE LA COHESIÓN SANITARIA EN CUESTIONES DE PROYECCIÓN GENERAL. 2.3. ASPECTOS ESPECÍFICOS DE SINGULAR RELEVANCIA: MOVILIDAD DE PACIENTES, EVALUACIÓN DE MEDICAMENTOS Y TECNOLOGÍAS SANITARIAS, POLÍTICAS DE VACUNACIÓN. 2.4. VISIONES CRÍTICAS SOBRE EL GRADO DE COHESIÓN EFECTIVA DE NUESTRO SISTEMA SANITARIO. 2.5. ÁMBITOS SANITARIOS EN LOS QUE EL ESTADO SÍ HA EJERCIDO UN LIDERAZGO EFECTIVO. 2.6. UNA LAGUNA ESPECIALMENTE LAMENTABLE: LA INEXISTENTE PUESTA AL DÍA DE NUESTRA PRECARIA LEGISLACIÓN SOBRE LUCHA CONTRA LAS AMENAZAS GRAVES PARA LA SALUD PÚBLICA. 3. LAS EXPERIENCIAS EN TORNO A LA PANDEMIA Y SUS DERIVACIONES: UNA OPORTUNIDAD PERDIDA PARA RECTIFICACIONES DE CALADO EN MATERIA DE COHESIÓN. ALGUNAS PROPUESTAS. 3.1. CON­SIDERACIONES INTRODUCTORIAS. COVID-19 Y ESTADO AUTONÓMICO. 3.2. LAS DISTINTAS FASES EN TORNO A LAS CUALES SE ARTICULÓ LA LUCHA CONTRA LA PANDEMIA. ERRORES DISCULPABLES Y OMISIONES INCOMPRENSIBLES. 3.3. LA FALTA DE REGULACIÓN LEGAL DE LAS MEDIDAS PARA HACER FRENTE A LAS EMERGENCIAS GRAVES DE SALUD PÚBLICA. 3.4. LA FALTA DE REFORZAMIENTO DE LOS INSTRUMENTOS DE DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN EN PODER DEL ESTADO PARA AFRONTAR LAS CRISIS SANITARIAS. 3.5. RECAPITULACIÓN Y PROPUESTAS. 4. CONSIDERACIONES FINALES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUCCIÓN. VIEJAS Y NUEVAS PROBLEMÁTICAS EN EL SECTOR SANITARIO

Los efectos de la pandemia producida por la COVID-19 se han proyectado sobre múltiples esferas sociales, políticas y económicas –con impactos de gran alcance en cada una de ellas–, pero de una manera especial, como no podía ser de otra manera, sobre el sector sanitario, que se ha visto sometido a una «prueba de resistencia» sin precedentes que resulten comparables. Aunque ha quedado ya atrás el punto álgido del tsunami que significó la pandemia para el sector, que tuvo que afrontar durante su primera fase una demanda asistencial del todo inasumible con unos recursos humanos diezmados por la propia situación pandémica, perviven sin duda secuelas y problemas que plantean retos de no fácil solución para los gestores de la sanidad pública.

No obstante, si echamos la vista atrás y nos retrotraemos a la etapa anterior a la crisis del coronavirus, podemos observar que no pocos de los problemas que hoy afrontan los servicios públicos de salud estaban ya planteados desde hacía algunos años, y no resultan privativos de nuestro país.

En este sentido, es perfectamente sabido que nuestro Sistema Nacional de Salud (SNS)2 viene afrontando desde hace ya algún tiempo problemáticas estructurales de difícil abordaje que constituyen retos de carácter crónico o permanente. Entre ellos están, sin duda, los problemas derivados del envejecimiento de la población –vinculado a una mayor longevidad media, consecuencia en gran parte de los propios avances sanitarios, a los cuales se une el bajísimo dinamismo demográfico existente–, la continua aparición de nuevos métodos diagnósticos y terapéuticos derivados del progreso técnico y científico que pugnan por incorporarse a las carteras de servicios que se ofrecen, así como la gran velocidad con la que tendemos a elevar el listón de las expectativas que depositamos sobre la medicina y los servicios de salud para afrontar situaciones de la más diversa índole3. También viene de atrás la problemática para planificar adecuada­mente las necesidades de recursos humanos en el sector sanitario, que requiere la adopción de perspectivas de medio y largo plazo, dado el extenso período de formación que caracteriza a las profesiones sanitarias, lo cual determina que las soluciones que pretenden abordar con carácter inmediato las situaciones de carencia de personal difícilmente puedan ser satisfactorias.

A ello debe agregarse la dinámica de fragmentación en las políticas públicas de salud que en la prác­tica viene prevaleciendo en las últimas décadas, como consecuencia del notorio protagonismo que asumen las CC. AA. en la materia y la debilidad de los instrumentos de cohesión del Sistema. En efecto, la tendencia natural de las CC. AA. a recorrer un camino de progresiva diferenciación en sus opciones de regulación y de gestión de la sanidad se ha hecho cada vez más intensa y no ha podido insertarse en un espacio común de cierta consistencia, pese a las frecuentes proclamas y aspiraciones que se expresan en los discursos oficiales y en los textos legales en pro de la cohesión y armonía del Sistema, que frecuentemente no se acomodan a la realidad de las cosas. Esta tendencia a la fragmentación, unida a los enfoques cortoplacistas que tienden a prevalecer en las diversas esferas de la acción política en nuestros días, vienen dificultando que se aborden con determinación y éxito los retos estructurales a los que aludíamos, entre ellos los relativos a la suficiencia financiera y a la planificación de los recursos humanos.

Pero no cabe duda de que la experiencia de la pandemia ha agudizado considerablemente estos problemas y ha planteado otros nuevos, impactando de forma traumática sobre diferentes aspectos de nuestro sistema de salud. Así, la dedicación preferente a las patologías vinculadas a la COVID –en algunos momentos casi exclusiva– implicó la postergación y el debilitamiento de la atención hacia otras patologías y otras situaciones que no tuvieran un carácter urgente o perentorio4. De manera que el problema de las listas de espera, que tenía ya antes una dimensión considerable, vino a agudizarse, determinando unos tiempos de espera inaceptables ya no solo para las intervenciones quirúrgicas, sino también para las consultas y pruebas diagnósticas. Respecto al personal sanitario, las señales de agotamiento y desaliento en médicos y personal de enfermería han sido patentes, lo que se ha unido a las necesidades de relevo generacional derivadas de las situaciones de baja laboral y de la jubilación de un colectivo numeroso de profesionales.

Ello explica una situación en la que, por un lado, aflora una patente insatisfacción de los usuarios de los servicios públicos de salud, manifestada en las quejas que se expresan por diversas vías, pero también en la utilización de los seguros privados de salud como complemento de las prestaciones públicas. Una utilización del aseguramiento privado que implica una cobertura dual de la asistencia sanitaria que se está expandiendo considerablemente también entre los sectores de la población de mediana capacidad adquisitiva ante las tardanzas e insuficiencias que está mostrando el sistema sanitario público en determinados ámbitos en los que se están produciendo recortes de facto a través de la demora en las prestaciones (consultas en atención primaria y especializada, realización de pruebas diagnósticas, intervenciones quirúrgicas, etc.). Por otro lado, hay señales que reflejan un clima laboral enrarecido, con tensiones que han dado lugar a expresiones de descontento y conflictos colectivos, incluyendo episodios de huelga en la sanidad pública.

Hay, por tanto, un escenario de ebullición, en el que afloran no pocas cuestiones controvertidas que suscitan un debate muy amplio entre expertos de diversa índole, en los medios de comunicación y la opinión pública y, por supuesto, en el ámbito político. Un debate que alcanza tanto a las problemáticas ya veteranas como a las más novedosas.

Dentro de este abigarrado panorama, me propongo acercarme en este texto a la problemática vinculada a la cohesión de nuestro sistema de salud, la cual constituye una perspectiva que es específica en cuanto al punto de mira del análisis, pero que tiene una proyección amplia o transversal al involucrar a muy diversas cuestiones. Una problemática que nos sitúa ante un aspecto de la sanidad pública que, como tantos otros, ha sido sometido a una experiencia de dura prueba o estrés en los últimos años a propósito de la crisis pandémica, y de la cual es posible extraer algunos aprendizajes.

Preguntarse por la cohesión el SNS implica indagar sobre un aspecto crucial del mismo que conforma su propia existencia. Esto es, implica preguntarse si realmente existe el SNS como tal sistema, de modo que podemos emplear esa expresión con cierta propiedad, sin desfigurar la realidad de las cosas, o, por el contrario, constituye un mero rótulo legal vacío de contenido, como se ha apunado por algunos.

En particular, me propongo en primer lugar realizar una aproximación de conjunto a lo sucedido en la sanidad española desde este punto de vista, con posterioridad a la promulgación de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del SNS, lo que nos permitirá detectar claras señales de debilitamiento de la pretendida cohesión (apartado II). Y este análisis se completará con la consideración de lo sucedido durante la pandemia desde el punto de vista de la cohesión sanitaria, lo cual nos conducirá a identificar algunos aprendizajes que derivan de la experiencia vivida en esta difícil etapa (III).

2. SEÑALES DE DEBILITAMIENTO EN LA COHESIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD DURANTE EL PERIODO 2004-2019

2.1. Preliminar

Como obligado punto de partida, resulta necesario subrayar que el logro de la cohesión del sistema sanitario era ya un objetivo presente en la Ley General de Sanidad (1986), que pretendió reforzarse con la promulgación de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LCC), la cual hizo de tal cohesión su eje vertebrador5. A tal efecto, no resulta inoportuno recordar que el proyecto de ley correspondiente fue impulsado desde el Ministerio de Sanidad (dirigido entonces por A. M.ª Pastor Julián), al poco tiempo de culminarse las transferencias de la gestión de la asistencia sanitaria a todas las CC. AA.6, con el objetivo fundamental de crear un nuevo y completo marco legal de la función estatal de coordinación de la sanidad. En definitiva, se trataba de dar un nuevo impulso a dicha función coordinadora en el escenario de una gestión sanitaria ya totalmente descentralizada7.

El objeto de dicha ley, nos dice su art. 1, se centra en el establecimiento del «marco legal para las acciones de coordinación y cooperación de las Administraciones públicas sanitarias, de modo que se garantice la equidad, la calidad y la participación social en el SNS, así como la colaboración activa de éste en la reducción de las desigualdades en salud». Un marco legal de coordinación y cooperación que se construye alrededor de los nueve ámbitos a los que se refieren los capítulos I a IX de la Ley –prestaciones sanitarias, farmacia, profesionales, investigación, sistema de información, calidad del sistema sanitario, planes integrales, salud pública y participación de ciudadanos y profesionales–, que se complementan con las disposiciones dedicadas a la regulación del Consejo Interterritorial (capítulo X) y de la Alta Inspección (capítulo XI).

Sin que resulte factible realizar en el presente estudio una exposición detallada sobre el contenido de la LCC, destacaré especialmente que dicho texto legal pretendió poner en manos de la Administración estatal diversas herramientas operativas para la efectividad de la función de coordinación general sanitaria. Una función configurada como competencia exclusiva del Estado por el art. 149.1.16.ª CE, que está muy vinculada en la práctica con la formulación de las bases de la sanidad, también competencia exclusiva del Estado según el precepto citado. Asimismo, resultan destacables la nueva configuración orgánica y funcional que la Ley dio al Consejo Interterritorial –no particularmente acertada, según tendremos ocasión de poner de relieve–, así como las disposiciones sobre financiación de los servicios sanitarios vinculadas al objetivo de la cohesión8.

2.2. Debilidad de la cohesión sanitaria en cuestiones de proyección general

No obstante, si ponemos el foco de atención en el terreno de la realidad operativa del SNS tras la promulgación de la LCC, una aproximación de conjunto a lo sucedido durante el período 2004-20199 evidencia el predominio de una tendencia claramente declinante respecto al grado de cohesión del sistema, tendencia que se manifiesta en la escasa vitalidad o empuje que han tenido en la práctica no pocos de los instrumentos plasmados al efecto en la LCC.

Los síntomas que se detectan en este sentido son en efecto claros y conciernen a cuestiones de muy diversa índole. Así, desde el punto de vista de la organización administrativa resulta revelador, en primer lugar, la pérdida por parte del Ministerio de Sanidad de algunas estructuras operativas con las que contaba anteriormente como soporte para el ejercicio de sus funciones. Es el caso del desgajamiento del Instituto de Salud Carlos III, producido en 2008 para adscribirlo al Ministerio de la Ciencia, en el que permanece todavía en la actualidad10, lo cual conlleva, además, la separación respecto del Ministerio de Sanidad de la Agencia para la Evaluación de Tecnologías Sanitarias, integrada en el mencionado instituto. Y también cabe mencionar en este sentido el debilitamiento o pérdida de nivel de algunas estructuras organizativas al servicio de la cohesión creadas por la LCC11 y del traspaso de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición al nuevo Ministerio de Consumo, creado en el Gobierno de coalición formado tras las elecciones de finales de 201912.

Adicionalmente, resulta significativa la falta de datos y noticias que cabe detectar en relación con el funcionamiento efectivo de la Alta Inspección Sanitaria, regulada con algún énfasis por la LCC (arts. 76 a 79, que integran el capítulo XI de la Ley)13. Más allá del mantenimiento de una modesta estructura administrativa dentro del Ministerio que incorpora esta denominación14, no aparecen en efecto huellas de la actividad de la Alta Inspección Sanitaria –por ejemplo, de eventuales requerimientos a las CC. AA., de los planes anuales de inspección, o de las memorias de la Alta Inspección15– en las informaciones que se difunden en los ­medios ni en las que figuran en el portal de internet del Ministerio, que no son en modo alguno escasas, sino más bien lo contrario16. Ante este elocuente silencio, parece fundada la percepción de que la actividad de la Alta Inspección sanitaria se sitúa en la práctica en unos niveles mínimos o, incluso, nulos.

Respecto al Consejo Interterritorial, hay también indicadores que manifiestan una escasa vitalidad o pujanza del mismo durante el período aquí considerado (2004-2019), sin que resulte factible hacer en esta ocasión una valoración cabal de su andadura durante un período tan dilatado como el aludido. Entre tales indicadores, cabe apuntar la infrecuencia de sus reuniones plenarias –que en diversas anualidades no alcanzaron las cuatro mínimas fijadas en su reglamento de funcionamiento17–, las dificultades para llegar a acuerdos en materias nucleares y los tiempos requeridos para ello18, las situaciones de bloqueo en su funcionamiento como consecuencia de divisiones partidistas19 o el modesto fuste que tienen las memorias que elabora y su conexión con el Senado20.

También resulta indicativo del debilitamiento de la cohesión el reducido alcance que han tenido los instrumentos de financiación estatal al servicio de la cohesión, como es el caso del denominado Fondo de Cohesión, creado en 2001 y abordado por la LCC en su disp. ad. 5.ª como garantía de igualdad en el acceso a la asistencia sanitaria en todo el territorio nacional21, que sería completado posteriormente con el Fondo de Garantía Asistencial creado por el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril22. Tales fondos se han traducido en la práctica, a partir de 2013, en meros mecanismos de compensación de saldos entre CC. AA. gestionados por el Ministerio de Sanidad, en los que hay unas CC. AA. con saldos negativos –que deben, por tanto, pagar por la asistencia prestada a sus residentes derivados o desplazados a otras, con importes minorados por los correspondientes a las situaciones inversas–, y otras con saldos positivos, que tienen derecho, por tanto, a recibir una compensación por estos conceptos23. Y no ha llegado a desarrollarse y aplicarse la ambiciosa previsión contenida en la disp. ad. 5.ª, párrafo 2.º, de la LCC, en la que se contempló que dicho fondo se utilizara como mecanismo de nivelación o compensación para corregir los desequilibrios generados por las mayores necesidades de servicio existentes en determinados territorios24.

2.3. Aspectos específicos de singular relevancia: movilidad de pacientes, evaluación de medicamentos y tecnologías sanitarias, políticas de vacunación

Al margen de estas señales de debilidad en la cohesión que tienen un alcance genérico, la tónica menguante de la misma en el período al que venimos refiriéndonos (2004-2019) se evidencia también mediante la consideración de algunas problemáticas específicas que resultan elocuentes al respecto. Aludimos a continuación a tres cuestiones recurrentes que no han llegado a abordarse en términos satisfactorios pese a su indudable relevancia: la movilidad de pacientes entre CC. AA., la evaluación de los medicamentos y tecnologías sanitarias y las decisiones en materia de inmunización (calendario oficial de vacunaciones). Cuestiones, por tanto, de alcance muy diferente: una de carácter claramente médico-asistencial; la segunda, vinculada a la compleja gestión de la innovación en el ámbito sanitario, y la tercera –vacunaciones– como cuestión prototípica de salud pública, pero insertada a la vez plenamente en el sistema público asistencial responsable de su dispensación.

La primera de las cuestiones aludidas –la movilidad de pacientes dentro del territorio nacional– es una cuestión sin duda relevante e insoslayable en el escenario actual, dada la creciente movilidad de la población y el insuficiente tamaño de la mayor parte de las CC. AA. para ofrecer todos los servicios y prestaciones de carácter especializado cubiertos por el SNS, pudiendo decirse que constituye una reveladora prueba de la verdad a la hora de valorar la efectividad de la cohesión del SNS25. La LCC reconoce enfáticamente el derecho de acceso a las prestaciones del SNS «con independencia del lugar del territorio nacional en el que se encuentren en cada momento los usuarios»26 y contempla el Fondo de Cohesión Sanitaria como instrumento clave al respecto (disp. adicional 5.ª). Pero la realidad de las cosas ha dejado mucho que desear en este punto y el grado de efectividad del derecho aludido ha resultado manifiestamente insuficiente, como lo prueban las reiteradas quejas presentadas por los ciudadanos ante el Defensor del Pueblo en esta materia frente a las situaciones de inasistencia fuera de la comunidad de su residencia27 o los nada infrecuentes ecos de tales situaciones que aparecen en los medios de comunicación.

En este sentido, procede traer a colación un informe específico sobre la materia emitido por el Tribunal de Cuentas a principios de 202028, en el que se pusieron de manifiesto las limitaciones e insuficiencias del sistema de compensación de gastos entre CC. AA. gestionado por el Ministerio de Sanidad para garantizar la igualdad en el acceso a la asistencia sanitaria pública en todo el territorio nacional. En dicho informe se concluía que en modo alguno se puede afirmar que los fondos específicos gestionados al efecto por el Ministerio de Sanidad más atrás aludidos –Fondo de Cohesión Sanitaria y Fondo de Garantía Asistencial– constituyan un mecanismo eficaz para garantizar tal igualdad29 y se instaba al Ministerio de Sanidad y a las CC. AA. a adoptar diversas medidas para corregir esta situación. Entre ellas, la modificación de la normativa vigente sobre la materia30.

Por otra parte, un estudio monográfico sobre movilidad de pacientes financiado por el INAP y publicado en abril de 202231 identificó una amplia serie de deficiencias en la atención sanitaria a los más de cuatro millones de pacientes que cada año vienen recibiendo asistencia en una comunidad distinta de la de su residencia. Entre ellas, la insuficiencia de los mecanismos de coordinación horizontal implementados entre CC. AA. (convenios bilaterales de cooperación, protocolos de actuación y mecanismos informales de colaboración) y la existencia de numerosos obstáculos institucionales, presupuestarios, técnicos y burocráticos para el acceso efectivo de los pacientes a la cartera de servicios del SNS fuera de su comunidad de residencia32. Ante esta insatisfactoria situación, formulaban diversas propuestas para mejorarla, algunas relativas a cuestiones operativas ya en curso que resultan inobjetables en su necesidad33, y otras de mayor calado cuya implantación requeriría un impulso político reformista de cierta ambición que por el momento no se ha producido34.

Por lo que se refiere a la evaluación de los medicamentos y las tecnologías sanitarias, se trata también de un tema capital en el sistema de salud en la medida en que la continua aparición de nuevos medios diagnósticos y terapéuticos que aporta la investigación científica y técnica, tanto en el terreno de los medi­camentos como en el de los instrumentos no medicamentosos (otras tecnologías sanitarias), exige una adecuada y ponderada evaluación de los mismos con carácter previo a su autorización e incorporación al sistema prestacional público. Una evaluación que ha de comprender tanto los aspectos estrictamente médicos (seguridad, eficacia y calidad) como los económicos y de eficiencia, habida cuenta de que resulta ineludible tener en cuenta los costes de diversa índole asociados a los nuevos procedimientos y su comparación con otras alternativas disponibles.

El sistema español de evaluación en la materia se caracteriza por una regulación legal muy parca y abierta que separa, por un lado, los medicamentos y demás productos sanitarios y, por otro, el resto de las tecnologías sanitarias, sin ofrecer apenas concreciones al respecto35. Y sobre esta escasa base legal se han configurado en la práctica, sin apenas formalización normativa, unas estructuras organizativas y unos procedimientos muy complejos. Como han puesto de relieve en un reciente estudio sobre la materia los profesores Vida, Oliva y Lobo, la propia complejidad de tales estructuras y procedimientos dificulta el adecuado desempeño de la función evaluadora, con independencia de la valía y profesionalidad de las personas concretas y de las unidades que trabajan en la materia36.

En dicho estudio, los autores mencionados identifican algunos problemas transversales al respecto –la complejidad del reparto competencial entre Estado y CC. AA., la separación entre la regulación y organización de la evaluación de los medicamentos respecto a las demás tecnologías y los problemas organizativos generales del Ministerio de Sanidad– y ponen de manifiesto la existencia de una «compleja y confusa maraña organizativa» para la evaluación de medicamentos y tecnologías, la cual «complica extraordinariamente su adecuado funcionamiento, en perjuicio del propio SNS, así como de los ciudadanos y de las empresas que desarrollan y comercializan estas tecnologías»37.

No menos relevante resulta el tema de las acciones de inmunización que se desarrollan por las Administraciones públicas mediante la herramienta de las vacunaciones, cuya regulación y gestión en España ha venido adoleciendo de patentes debilidades, tanto desde el punto de vista de la claridad y seguridad jurídicas como también desde la óptica de la cohesión del sistema sanitario, lo que ha dado lugar a no pocas dudas y controversias en torno a la materia.

Respecto de esta cuestión, llama poderosamente la atención, en un escenario de tanta frondosidad normativa como el que nos circunda, el prolongado silencio del legislador estatal a la hora de establecer una regulación básica sobre la materia, tratándose como se trata de un aspecto ciertamente capital de la prevención sanitaria en nuestros días y, con ello, de las políticas de salud pública y de la efectividad del derecho constitucional a la protección de la salud.

Este absentismo legislativo se ha mantenido en efecto de una manera pertinaz a lo largo de muchos años. Quizás puede entenderse que en 1986 la Ley General de Sanidad dejara el tema en un plano muy secundario, preocupada como estaba por diseñar las bases de la regulación y organización del sistema público de asistencia sanitaria, y eludiera abordarlo, limitándose a contemplar la refundición y actualización del marco legal entonces vigente sobre las vacunas –que era, y sigue siendo, de una precariedad extrema38– a través de un mandato dirigido al Gobierno39 que nunca fue cumplido40. Pero mucho menos comprensible resulta que en 2011 se dejara pasar la oportunidad brindada por la promulgación de la Ley General de Salud Púbica –dictada en una etapa en la que las preocupaciones sobre la salud pública habían recuperado protagonismo– para abordar la materia. Pues dicha ley, en la que hubiera encajado con toda naturalidad la fijación de un régimen vacunal básico, dio la espalda casi por completo al tema eludiendo entrar en él con reglas de algún fuste41.

Este vacío detectable en la LGSP resulta ostensible en particular en la regulación del calendario oficial de vacunaciones, que constituye sin duda la pieza central en torno a la cual gira la política pública de vacunación en nuestros días42. La LGSP incorpora la escueta previsión de un «calendario único de vacunas en España» a aprobar mediante acuerdo del CI (art. 19.3.a), asumiendo con ello una aspiración que venía siendo reclamada insistentemente desde distintos foros e instancias, pero desdibuja a renglón seguido esta opción al habilitar a las CC. AA. a modificar dicho calendario –obviamente, en su respectivo ámbito territorial– en unos términos muy abiertos, pues la única restricción que impone es que la modificación se haga «por razones epidemiológicas», lo que tiene ciertamente muy escaso efecto limitante43. Pero no solo dejó en estado de confusión esta configuración del calendario como realmente único o como marco común de referencia –en la práctica, es esta segunda visión de las cosas la que ha prevalecido–44, sino que dejó también carente de regulación muchos otros aspectos centrales del régimen jurídico del calendario vacunal –mejor, de los calendarios vacunales–. Entre ellos, la cuestión de su rango formal y del procedimiento administrativo para su elaboración y la de los efectos que tiene la incorporación de una determinada vacuna a los calendarios oficiales desde los diversos puntos de vista y, en particular, desde la óptica de los derechos y deberes de los ciudadanos45.

Así las cosas, subsisten no pocos focos de incertidumbre en torno a los calendarios vacunales en España, que constituyen, como se ha subrayado, la pieza central de las políticas públicas de inmunización individual y colectiva. Al margen de que puedan esgrimirse razones a favor de que el calendario debería ser realmente único46, el modelo vigente de facto arrastra numerosas dudas sobre los efectos del calendario común y sobre la capacidad de maniobra de que disponen las CC. AA. para establecer su propio calendario, no solo en cuanto a la incorporación de nuevas vacunas, sino en el establecimiento de las condiciones para su administración y en el tratamiento de la cuestión capital de su nivel de obligatoriedad47.

En definitiva, las debilidades e insuficiencias que presenta la cohesión en esta materia no pueden atribuirse a la inaplicación o ineficacia de las herramientas establecidas al efecto en la LCC –y resto de la legislación vigente–, sino a la inexplicable renuncia por parte del legislador estatal a ejercer el liderazgo que le corresponde mediante la emanación de una regulación dotada de capacidad vertebradora en relación con un aspecto ciertamente capital del sistema sanitario.

2.4. Visiones críticas sobre el grado de cohesión efectiva de nuestro sistema sanitario

En este contexto no pueden sorprender las visiones críticas sobre el grado de cohesión real de nuestro sistema sanitario que afloran en algunos estudios doctrinales e informes institucionales elaborados durante el período que venimos considerando en el presente epígrafe (2004-2019), si bien dentro de un clima general de autocomplacencia en torno al sistema público de salud español que limita el impacto de tales visiones críticas48.

Así, al margen de las cuestiones concretas a las que nos hemos referido (movilidad de pacientes, evaluación de medicamentos y tecnologías sanitarias, vacunaciones), se ha puesto el foco en temas como los siguientes: las diferencias entre CC. AA. en el contenido de las prestaciones sanitarias que incorporan a su cartera –incluyendo las relativas a las demoras, esto es, las listas de espera–, las deficiencias en los sistemas generales de información sanitaria, la disgregación en las políticas de personal sanitario y su falta de planificación a medio y largo plazo (carrera profesional, retribuciones, movilidad), la divergencia entre los modos de gestión de los servicios públicos de salud introducidos por las CC. AA. y la debilidad en las formas de coordinación derivada del protagonismo que se atribuye a un órgano colegiado cuyas decisiones requieren el respaldo unánime de sus miembros49.

A la vista de tales señales de falta de cohesión, se llega a advertir del riesgo de desintegración o desmoronamiento del SNS y a alertar sobre la posibilidad de que este se convierta en un mero rótulo, sin contenido efectivo más allá de su presencia en discursos y proclamas legales carentes de efectividad50.

2.5. Ámbitos sanitarios en los que el Estado sí ha ejercido un liderazgo efectivo

La explicación de esta tendencia disolvente en la unidad del sistema sanitario no es otra a mi juicio que el clima general predominante en la vida política española durante el período considerado, marcado sin duda por la continua expansión de la autonomía como paradigma incuestionable, esto es, como algo intrínseca y genéricamente bueno en sí mismo, así como por el poder condicionante de los nacionalismos periféricos. Este clima o ambiente general –que tiende a priorizar los aspectos identitarios de la gestión pública sobre los funcionales o de eficacia– tuvo manifestaciones muy visibles y ruidosas, como fueron los nuevos estatutos de autonomía promulgados en la legislatura 2004-2008 (especialmente, el catalán), pero también otras muchas menos ostensibles, como la falta o debilidad de los mecanismos legales implantados para favorecer la cohesión sanitaria, o la timidez en la utilización de los existentes.

Con todo, no puede dejar de significarse que hubo materias concretas o momentos determinados en las que el Estado sí fue capaz de ejercer un liderazgo efectivo y consistente en la materia, lo que acredita que existen resortes constitucionales suficientes para ello cuando hay un impulso político gubernamental que cuenta con el apoyo que le brinda un entorno sociomediático favorable o unas circunstancias económicas apremiantes.

Así, en el ámbito de la salud pública, son indudables los avances en la lucha contra el tabaquismo producidos en el marco de las medidas incorporadas a la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, modificada en diversas ocasiones. Y no menos incuestionables son las mejoras que se produjeron durante estos años en materia de accidentes de tráfico y de siniestralidad laboral, en las que el Estado ha acertado a liderar una acción decidida y continuada para mitigar las dimensiones de estas dos grandes amenazas para la salud y la vida de los españoles51, si bien con apoyo en ambos casos en títulos competenciales específicos que se adicionan a los relativos a la sanidad.

Y por lo que se refiere al ámbito de la asistencia sanitaria, no cabe duda de que hubo un impulso reformista importante liderado por el Gobierno de la nación en el contexto de la gran crisis económica y presu­puestaria vivida en nuestro país a partir de 2008. Impulso que se tradujo en una pluralidad de medidas introducidas mediante el instrumento formal del decreto ley en los años 2010, 2011 y 2012 con el propósito principal de contener el gasto público sanitario, especialmente en materia de prestaciones farmacéuticas (medicamentos y productos sanitarios)52. De este modo, las penurias y urgencias económicas del momento53 actuaron como un poderoso acicate para que el Estado asumiera un marcado protagonismo en la materia con la adopción de medidas cuya impopularidad las hubiera hecho muy difícilmente viables en tiempos de bonanza.

2.6. Una laguna especialmente lamentable: la inexistente puesta al día de nuestra precaria legislación sobre lucha contra las amenazas graves para la salud pública

En cambio, no se encontró la ocasión para abordar la puesta al día y desarrollo del precario andamiaje normativo existente en relación con las medidas para hacer frente a las amenazas graves para la salud pública.

De ello se había venido ocupando la LOMESP (1986) con una regulación que es en realidad más aparente que real o efectiva, pues se traduce en meras habilitaciones genéricas o en blanco otorgadas a unas autoridades sanitaras que no se identifican para abordar situaciones de emergencia sin ofrecer pauta alguna –procedimental o de fondo– para guiar la actuación de tales autoridades ni establecer límites y garantías a favor de la ciudadanía en relación con la misma54. Pero la cuestión no fue abordada, quedando marginada del debate político y de la agenda legislativa, pese a que desde finales de los noventa venían presentándose brotes epidémicos que habían causado impactos y cierta alarma social, y a pesar también de las insistentes llamadas de atención que venía lanzando la doctrina, la cual había evidenciado los déficits de seguridad jurídica derivados de las lagunas que presentaba la legislación aludida55 y ofrecía propuestas concretas valiosas para colmar los vacíos de un marco legal tan carente de previsiones sustantivas y procedimentales56. Esta lamentable indolencia del legislador estatal supondría un lastre muy importante para la etapa posterior, como vamos a poder comprobar en el apartado siguiente.

3. LAS EXPERIENCIAS EN TORNO A LA PANDEMIA Y SUS DERIVACIONES: UNA OPORTUNIDAD PERDIDA PARA RECTIFICACIONES DE CALADO EN MATERIA DE COHESIÓN. ALGUNAS PROPUESTAS

3.1. Consideraciones introductorias: COVID-19 y Estado autonómico

Es notorio que el último cuatrienio (2020 a 2023) ha estado marcado por la pandemia de la COVID-19, que ha tenido unos impactos de grandísimo alcance, no solo en la esfera sanitaria, sino en todos los órdenes. Desde la perspectiva específica de nuestro estudio, que no es otra que el desenvolvimiento del SNS en lo relativo a la cohesión sanitaria57, la percepción global que deriva de la experiencia vivida en torno a la COVID es que se ha dejado pasar una oportunidad particularmente propicia para abordar lo que eran ya asignaturas pendientes en el momento inmediatamente anterior a la crisis pandémica, esto es, al finalizar el año 2019; en particular, la actualización de nuestra anacrónica y deficiente normativa para hacer frente a los riesgos sanitarios graves y la clarificación y reforzamiento de las herramientas para un liderazgo estatal en materia sanitaria, en lo que atañe en particular a la salud pública.

A este respecto es preciso recalcar que una situación como la vivida, sin precedentes comparables en la historia contemporánea, produce desde la óptica que ahora nos interesa dos efectos notorios que están vinculados entre sí. Por un lado, sitúa en un primer plano de la actualidad sociopolítica la preocupación por la salud pública, y muy en particular por las amenazas derivadas de las enfermedades contagiosas, sacando a esta materia de la tradicional postergación que ha tenido durante no pocas décadas en beneficio de la sanidad asistencial. Y, por otro lado, evidencia la importancia de una acción unitaria y coordinada en las medidas que afrontan tales amenazas, para lo cual los niveles territoriales inferiores se muestran incapaces o limitados, pese a su mayor cercanía y facilidad de adaptación a las circunstancias de cada lugar. De modo que se deja sentir la necesidad de actuar de forma coherente y, además, de hacerlo con respuestas rápidas que se compadecen mal con los procedimientos ordinarios de colaboración y cooperación entre diversas Administraciones. Lo cual se traduce en la necesidad de liderazgos claros de ámbito nacional e incluso a nivel europeo e internacional.

En particular, por lo que se refiere a nuestro tensionado y difuso modelo autonómico, no cabe duda de que la pandemia propició un clima favorable a situar en un primer plano la funcionalidad o capacidad operativa del sistema institucional –dada la necesidad de hacer frente a problemas reales de extraordinaria gravedad–, y para dejar atrás el escenario que ha predominado en la agenda política de las últimas décadas, marcado por la persistente obsesión autonómica por lograr mayores cotas de poder, así como por las cuestiones identitarias58. Escenario liderado por los nacionalismos catalán y vasco que ha sido particularmente propicio al victimismo interesado y a la creación de problemas y conflictos artificiales, también de forma interesada.

En la nueva situación generada por la pandemia parecía esperable que se acometiera de modo inmediato el reto pendiente de actualizar la legislación estatal relativa a las amenazas graves en materia de salud pública, para lo cual existían apoyos aprovechables suministrados por aportaciones valiosas de la doctrina. Y que se produjera también un reforzamiento del arsenal de herramientas disponibles para la dirección estatal de la política sanitaria en cuanto a la lucha frente a tales amenazas, cuya necesidad puede no resultar notoria en contextos en los que predomina la preocupación por las cuestiones vinculadas a la sanidad asistencial, pero que la irrupción de la pandemia puso en primer plano. Lamentablemente, no ha sucedido ni lo uno ni lo otro, como vamos a tener ocasión de constatar a continuación.

A tal efecto, haremos en primer lugar un breve recordatorio de las etapas vividas en la lucha contra la pandemia en nuestro país –desde la óptica del marco jurídico aplicado– para luego apuntar algunas reflexiones sobre la ausencia de una renovación de la legislación de salud pública relativa a las amenazas graves y sobre el también inexistente reforzamiento de la función estatal de dirección y coordinación de la política sanitaria ante emergencias generadas por enfermedades contagiosas, cuyo fundamento constitucional se encuentra, en tales situaciones, no solo en el título competencial relativo a la coordinación general sanitaria, sino en otras competencias constitucionales del Estado que entran en juego (relaciones internacionales, defensa y Fuerzas Armadas, seguridad pública, inmigración, sanidad exterior, comercio exterior, inmigración, etc.).

3.2. Las distintas fases en torno a las cuales se articuló la lucha contra la pandemia. Errores disculpables y omisiones incomprensibles

No procede entrar aquí en la descripción detallada de los complejos avatares sanitarios, políticos y jurídicos que jalonaron las reacciones contra la pandemia en España, narrados con profusión por una documentación apabullante. Pero sí es menester recordar las fases principales en torno a las cuales se articuló dicha reacción:

1. Tras algunos titubeos iniciales y con cierta tardanza en valorar cabalmente la envergadura de la amenaza que implicaba la COVID-19, el Gobierno declaró el estado de alarma el 14 de marzo de 2020 (RD 463/2020), asumiendo un marcado protagonismo en la adopción de las contundentes medidas impuestas para contener la pandemia, situación que se prolongaría hasta el 21 de junio en virtud de las sucesivas prórrogas autorizadas por el Congreso de los Diputados59. No obstante, la concentración de poder en manos del Gobierno que resulta inherente al estado de alarma60 iría cediendo paso, durante las últimas prórrogas del mismo, a una progresiva recuperación de competencias por las autoridades autonómicas (RD 537/2020, de 22 de mayo, y RD 555/2020, de 5 de junio).
2. Con la finalización del estado de alarma en junio de 2020 se inicia una segunda etapa en la que el ­Gobierno cambia drásticamente de actitud y opta por dejar en manos de las CC. AA. el protagonismo en la lucha contra la pandemia, a la vez que introduce leves ajustes en la legislación sobre salud ­pública (LCC)61. Ajustes a los que se uniría la modificación de la LJCA llevada a cabo por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre62, que incidió sobre la competencia judicial para la autorización o ratificación de las medidas urgentes y necesarias para la salud pública que impliquen restricción de derechos fundamentales, tanto las de carácter individual (ya previstas anteriormente) como las de carácter general (introducidas novedosamente por la Ley aludida)63. Con ello se abrió un período de extrema incertidumbre sobre el alcance de las atribuciones de las CC. AA. –que habían recuperado su protagonismo habitual en la materia– para introducir medidas restrictivas de derechos. Situación de incertidumbre que se traduciría en una intensa conflictividad judicial que se prolongó durante la segunda mitad del año 2020 y el período posterior.
3. Tras constatarse en el verano de 2020 que la pandemia rebrotaba con fuerza y que el optimismo gubernamental exhibido en junio era muy prematuro, se produjo la declaración de un segundo estado de alarma (RD 926/2020, de 25 de octubre). Pero esta vez aplicando un modelo de gestión radicalmente distinto al del primer estado de alarma, en la medida en que el Gobierno renunció al rol protagonista que le asigna la LOEAES para operar una cuestionable delegación genérica a favor de los presidentes de las CC. AA. en el marco de las más livianas disposiciones contenidas en el decreto que declaró este segundo estado de alarma64. De esta manera, el Gobierno puso a las CC. AA. en una tesitura muy difícil, caracterizada por la asunción del protagonismo en la lucha contra la pandemia en su respectivo territorio, pero en el marco de grandes incertidumbre y limitaciones respecto a su capacidad para dictar medidas de protección.
4. Terminado el segundo estado de alarma, a partir del 9 de mayo de 2021 se abandona el marco de las situaciones excepcionales contempladas en la LOEAES y se retoma la aplicación de la legislación sanitaria ordinaria –apenas retocada durante la pandemia–, en cuyo marco continuaron desarrollándose con posterioridad la vigilancia de la enfermedad COVID-19 y las medidas para luchar contra ella. Desde una perspectiva jurídica, son destacables en esta fase tres importantes sentencias dictadas por el TC en la materia que implicaron otros tantos correctivos al Gobierno y la mayoría parlamentaria que lo apoyaba: dos de ellas respecto a los reales decretos citados de declaración de los estados de alarma65; y la tercera, más importante en el terreno operativo, sobre los preceptos legales referidos a la autorización judicial de las medidas generales adoptadas por las autoridades sanitarias con restricción de derechos fundamentales, preceptos legales que fueron declarados inconstitucionales66.

Como más atrás hemos indicado, no es objeto del presente estudio llevar a cabo una valoración cabal de la gestión de la pandemia en España, que ofrece unos resultados nada halagüeños en términos de morbilidad y mortalidad, con datos en sí mismo considerados y a la vista también de las comparaciones que pueden hacerse con otros países67.

Cualquier juicio crítico al respecto, necesario como base del inexcusable aprendizaje, debe atem­pe­rarse ciertamente a la vista de la excepcionalidad y gravedad de las circunstancias que caracterizaron a la pandemia (velocidad de propagación del virus, alta letalidad, carácter cambiante de la situación, valoraciones científicas contradictorias y también cambiantes, inexperiencia en la gestión de situaciones comparables por parte de las autoridades, etc.). Doy por sentado que, si en cualquier circunstancia es propio de la condición humana equivocarse (errare humanum est), en una tesitura como la vivida en torno a la COVID lo que no sería humano es no equivocarse en algo.

Resultan por ello comprensibles y disculpables algunos errores o deficiencias que a posteriori resulta fácil identificar –mucho menos lo eran obviamente en el momento en el que hubo que afrontar el tsunami representado por la COVID-19–. Así, cabe contemplar con alguna dosis de indulgencia los titubeos iniciales y la tardanza en afrontar la situación, las carencias de material de protección durante la primera etapa de la pandemia, la elección de una opción –la declaración del estado de alarma– que a la postre sería calificada como equivocada por el TC o los altibajos en la intensidad de las medidas restrictivas de protección. Pero lo que no resulta en modo alguno explicable ni justificable es el clima de inseguridad jurídica y descoordinación que se mantuvo a lo largo de todo el período pandémico, con particular intensidad en determinadas fases del mismo, lastrando de forma manifiesta la capacidad operativa de las autoridades competentes para afrontar la situación. Clima de inseguridad y descoordinación que sin duda tiene que ver con el hecho de que de no se acometiera en ningún momento –ni en la etapa inicial, ni posteriormente– la renovación del marco legal sobre medidas de protección de la salud pública en caso de emergencias graves ni tampoco el necesario reforzamiento de los instrumentos de dirección estatal para afrontar tales situaciones. Abordamos ambas cuestiones a continuación de forma separada.

3.3. La falta de regulación legal de las medidas para hacer frente a las emergencias graves de salud pública

Respecto a lo primero, causa ciertamente perplejidad que no se haya acometido la regulación de las medidas para hacer frente a las emergencias graves de salud pública, para lo cual se disponía ya con anterioridad de un acervo doctrinal que aportaba claras señales de alerta y valiosas propuestas; acervo que se fue enriqueciendo durante la pandemia. Especialmente llama la atención esta incomparecencia del legislador estatal en un contexto de tanta exuberancia en la producción normativa68 y en el que se ha recurrido con habitualidad a la utilización de procedimientos legislativos de urgencia –la ya cronificada tendencia al abuso del decreto ley alcanzó su cenit durante la pandemia–, incluyendo algunas vías de muy dudosa ortodoxia parlamentaria69. Destacable también es el contraste que ofrece lo acontecido en otros Estados de la UE, como es el caso de Alemania o Reino Unido, que actuaron con diligencia a la hora de reforzar y actua­lizar su legislación sanitaria para hacer frente a los contagios epidémicos70. Y ello a pesar de que, a diferencia de lo que sucedía en nuestro país, disponían de un marco legislativo previo en la materia dotado de considerable densidad normativa, lo que por supuesto no evitó en tales países las controversias y las dificultades, pero las situó en un terreno más acotado legalmente y con mayores certidumbres sobre las habilitaciones a disposición de las autoridades para luchar contra la pandemia.

Así las cosas, tengo para mí que, entre los no pocos despropósitos achacables al Gobierno y la mayoría parlamentaria en los últimos años, uno de los más lamentables viene dado por su resistencia a establecer un marco legal que dé cobertura a la lucha frente a las amenazas graves para la salud pública. Resistencia que carece de cualquier justificación razonable, como ha puesto de relieve la doctrina de manera fundamentada y reiterada, con un discurso muy crítico71 que en este caso se focaliza más por tanto en la inacción del legislador que en una actuación defectuosa por parte del mismo, aunque también ha habido algo de esto último72.

Sucede no obstante que, de modo sorprendente e inexplicable, este reto del legislador estatal sigue constituyendo en el momento presente una asignatura pendiente, pese a la desactivación por el TC de una de las piezas básicas que tenía el ya de por sí precario andamiaje legal para luchar contra las pandemias –la autorización judicial de las medidas de alcance general que restringen derechos fundamentales73– y a pesar también de que ha habido aportaciones doctrinales importantes que recogen las experiencias producidas en torno a la pandemia74. El silencio del legislador se torna aquí clamoroso habida cuenta de que, como se subraya por la exposición de motivos de alguna ley autonómica promulgada durante la lucha contra la pandemia, en situaciones como la que hemos vivido «la inseguridad jurídica cuesta vidas»75.

3.4. La falta de reforzamiento de los instrumentos de dirección y coordinación en poder del Estado para afrontar las crisis sanitarias

Respecto al segundo aspecto apuntado –la falta de reforzamiento y actualización de los instrumentos de liderazgo estatal para afrontar las crisis sanitarias graves–, es igualmente llamativa la debilidad del impulso refor­mista habido durante los años de la pandemia, en los que han devenido ostensibles las carencias de nuestro marco institucional también desde esta perspectiva. De nuevo cabe aludir aquí a circunstancias de diversa índole que han evidenciado la necesidad de cambios al respecto, sin que el Gobierno y su mayoría parlamentaria hayan estado receptivos a los mismos. Entre tales circunstancias cabe mencionar las llamadas de atención realizadas por la doctrina, antes y durante la crisis del Coronavirus76, las notorias y alarmantes situaciones de incoherencia y descoordinación institucional vividas en nuestro país en la lucha contra la COVID-1977 y las lecciones dimanantes de lo sucedido en otros países de estructura descentralizada78.

Ante un escenario como este, solo cabe calificar como muy tímidas, o manifiestamente insuficientes, las intervenciones realizadas en la materia por un legislador tan prolífico como el que hemos padecido durante la XIV Legislatura. Intervenciones que se limitaron a una escueta modificación de la LCC que eludía llevar a cabo rectificaciones de calado79, y a la introducción de ajustes organizativos mínimos en el Ministerio de Sanidad80. Un ministerio que ha visto pasar ya seis titulares durante el período en el que P. Sánchez ha ocupado la Presidencia del Gobierno (2018-2023)81.

Así las cosas, fue preciso acudir al apoyo brindado por las reglas generales sobre conferencias sectoriales plasmadas en la LRJSP para sortear las severas limitaciones que para el ejercicio de la competencia estatal de coordinación sanitaria derivan de la endeble armadura jurídica del CI en la LCC. En relación con ello, es preciso subrayar que, de conformidad con lo establecido en este último texto legal, los acuerdos del Consejo se plasman en meras «recomendaciones» que, además, han de ser aprobadas «por consenso» (art. 73.2 LCC)82, lo que los hace no vinculantes para las comunidades discrepantes (ni siquiera es claro que lo sean para las que han votado a favor), y solo el recurso al art. 151.2 LRJSP permitió superar este importante obstáculo83. Lo cual no estuvo libre de controversias, dado lo cuestionable que resulta la aplicación de estas reglas al CI, que tiene sustancia propia en la LCC, y cuya calificación como Conferencia Sectorial no deja de suscitar reparos.

Por otro lado, debe notarse que el recurso a la fórmula de las «actuaciones coordinadas en salud pública» (art. 65 LCC) como marco para afrontar la crisis pandémica, que se utilizó de forma recurrente desde el verano de 2020, no deja de arrastrar las indefiniciones propias de esta figura, carente de una regulación de cierto fuste en la LCC84.

Entrado ya el año 2023 –tras el transcurso por tanto de tres años desde el inicio de la pandemia–, el Gobierno remitió a las Cortes Generales un proyecto de ley de cierto calado en materia de salud pública en virtud del cual se impulsaba la creación de una nueva Agencia Estatal especializada en la materia, a la vez que se introducían nuevas previsiones legales para articular la preparación y respuesta frente a las amenazas para la salud pública85. No obstante, su remisión al Congreso en una fase ya avanzada de la legislatura impidió la culminación de su elaboración parlamentaria.

Por lo que se refiere al papel desempeñado por el CI, no puede desconocerse ciertamente el hecho de que, a raíz de la pandemia, se produjo una drástica expansión de la actividad desarrollada por el mismo, lo que se plasmó en la multiplicación de la frecuencia de sus reuniones, tanto del pleno como de las ­numerosísimas comisiones, subcomisiones, ponencias y grupos de trabajo constituidas en su seno sobre temas de variada índole86. Lo cual se vio facilitado sin duda por el formato «no presencial» de reunión que se abrió paso con la pandemia. Queda pendiente no obstante acometer una evaluación de la eficacia en el funcionamiento de este órgano y de su frondosa comitología, pues es obvio que el número de reuniones celebradas constituye un indicador de actividad, entre otros, pero no es suficiente para valorar los resultados obtenidos ni acredita una gestión eficiente de los procesos de toma de decisiones. No hace falta tener mucha experiencia en el gobierno y la gestión de instituciones, públicas o privadas, para saber que en ocasiones el recurso sistemático a la colegialidad y a la creación de comisiones puede utilizarse para diluir las responsabilidades o encubrir la ineficacia y la falta de liderazgo efectivo, con resultados que pueden ser más aparentes que reales87.

3.5. Recapitulación y propuestas

En síntesis, no se ha aprovechado el fuerte revulsivo determinado por la crisis pandémica para abordar lo que eran asignaturas pendientes ya antes de la misma, con una situación de partida cuyas lagunas vinieron a ser evidenciadas por la pandemia: la falta de un andamiaje legal adecuado que regule las potestades administrativas para hacer frente a las enfermedades contagiosas y la deficiente armadura de las herramientas para un ejercicio cabal de la función estatal de coordinación de la lucha frente a las emergencias sanitarias graves. Lo cual no quiere decir, obviamente, que se haya cerrado la posibilidad de hacerlo. Por el contrario, la situación de relativa calma en la que nos encontramos en el momento presente respecto a la pandemia proporciona en realidad un escenario más idóneo para diseñar regulaciones bien trabadas que el propio de las situaciones de emergencia, en las cuales es difícil evitar la precipitación y la búsqueda de soluciones a los problemas específicos que apremian en el momento, los cuales pueden no coincidir con los que en el futuro planteen otras situaciones críticas. Lo que en ningún caso sería de recibo es que las próximas situaciones de emergencia sanitaria que se produzcan, ya sean de alcance internacional o meramente nacionales, tengan que ser abordadas en un marco institucional y legal tan precario, incluso inexistente, como el que hemos padecido durante la crisis pandémica en España.

Enuncio a continuación algunos apuntes sobre las cuestiones que abordar y sobre las pautas o contenidos que deberían introducirse.

A mi modo de ver, resulta absolutamente necesario construir un marco legal idóneo para la lucha contra las enfermedades contagiosas, reto que en realidad no se ha acometido en nuestro país desde los años cuarenta del siglo pasado, cuando se promulgó una legislación sobre la materia en el contexto de unas circunstancias sanitarias e institucionales completamente distintas de las actuales88. Obviamente, el aspecto nuclear de esta legislación viene dado por la posibilidad de que las autoridades sanitarias adopten medidas restrictivas de derechos individuales del ámbito económica –propiedad y libertad de empresa– o de la esfera personal –en algunos casos, derechos fundamentales–. Para ello, me inclino por una ley específica sobre la materia con algunos preceptos de rango orgánico, esto es, un texto legal ad hoc, conectado con la legislación general de salud pública –que en el momento presente incluye muchísimos otros aspectos añadidos a la lucha contra las enfermedades contagiosas–, pero con un carácter propio y separado89.

Entiendo que debe incorporarse a dicha legislación un catálogo de medidas a disposición de las autoridades sanitarias, sin perjuicio de la inclusión de una cláusula general de cierre que deje abiertas otras posibilidades; deben enunciarse los presupuestos de hecho exigibles para su adopción y es preciso fijar las pautas o principios generales que presiden su aplicación, con la asignación obviamente de un papel destacado al principio de proporcionalidad90. Y deben concretarse las autoridades competentes para la adopción de las medidas previstas, que serán habitualmente las CC. AA., sin perjuicio de las facultades que se asignen de manera excepcional a las autoridades sanitarias estatales y sin perjuicio también de que determinadas situaciones puedan ser abordadas por las municipales.

Asimismo, resulta necesario diferenciar las amenazas de alcance limitado o no grave, en las que habitualmente serán suficientes medidas de incidencia individual, de las situaciones con riesgos de mayor entidad, que pueden requerir la adopción de medidas limitativas de alcance general. En este sentido, se hace necesario disponer de un marco legal específico para las emergencias de salud pública de alcance nacional –que conllevarán obviamente el protagonismo coordinador de la Administración estatal–, y ello con independencia de la regulación de las emergencias de alcance regional que pueda incorporarse a la legislación autonómica para situaciones graves, pero de más limitado alcance territorial91.

También resulta necesario reforzar y clarificar las herramientas para el ejercicio de las funciones estatales de coordinación sanitaria, ciertamente ya contempladas en la LCC, pero con unas debilidades que se vislumbraban ya con anterioridad y que la pandemia ha puesto de manifiesto de manera cruda.

A este respecto, creo que resulta muy conveniente diferenciar claramente entre los mecanismos de cooperación –de carácter marcadamente horizontal– y los de coordinación, que exigen algún tipo de verticalidad, aunque puedan residenciarse en un mismo órgano92. También debe aspirarse a una mayor precisión en la regulación de las «actuaciones coordinadas en salud pública» –introducidas en su momento por la LCC sin apenas matices– a la vista de la experiencia de su aplicación durante la pandemia. Se hace preciso remarcar que, por mucho protagonismo que se haya atribuido al CI, el Estado no ha entregado en exclusiva al mismo la competencia de coordinación sanitaria –lo que implicaría la renuncia o vaciamiento de una responsabilidad propia de manera contraria a la Constitución–, sino que el Ministerio de Sanidad y el Gobierno mantienen resortes para ello derivados no solo de la regla 16.ª del art. 149.1. CE, sino también de otros títulos competenciales enunciados por dicho artículo, resortes que se han de reforzar en situaciones de amenaza grave para la salud pública de alcance nacional o internacional. Y se hace necesario, en fin, una reformulación del régimen de funcionamiento del CI.

Por lo que se refiere a este último aspecto, el art. 73.2 LCC incorpora dos reglas que resultan sin duda disonantes con la configuración del Consejo y las responsabilidades atribuidas al mismo por la propia ley: que sus acuerdos se plasman «a través de recomendaciones»93 y que los mismos se aprueban «por consenso»94. Ni la una ni la otra resultan de recibo: la primera porque las recomendaciones no pueden aspirar a agotar todo el amplio abanico de responsabilidades que se le atribuyen, sin perjuicio de que una parte de ellas puedan alcanzarse a través de actuaciones sin carácter vinculante. Y por lo que se refiere al consenso como procedimiento para adoptar los acuerdos, resulta manifiestamente desacertado exigir una unanimidad que, por muy deseable que resulte, aboca inevitablemente a situaciones de bloqueo que pueden conducir a la inoperancia. Por tanto, parece preferible decantarse sin más por un régimen de adopción de acuerdos por mayoría, habitual en los órganos colegiados, o en todo caso por un régimen de mayoría cualificada, como el existente en el Consejo de Política Fiscal y Financiera, o como el que se propuso en alguna de las enmiendas durante la elaboración parlamentaria de la LCC95. Eso no quiere decir, obviamente, que no deba aspirarse a conseguir el máximo apoyo de los miembros de un órgano en el que están representadas todas las CC. AA., ni excluye que el consenso sea el objetivo que perseguir de manera general, pero es obvio que el derecho debe proporcionar mecanismos operativos para las previsibles situaciones de no consenso o conflicto, y esto es justamente lo que no hace la LCC. Por lo demás, este régimen mayoritario en la adopción de los acuerdos, que se ha impuesto ya de facto mediante la aplicación del art. 151.2 LRJSP, debería completarse con la expresa previsión de una publicidad formal de sus acuerdos96.

4. CONSIDERACIONES FINALES

El balance general que presenta la aplicación efectiva de los instrumentos de cohesión contemplados en la Ley 16/2003 resulta ciertamente muy pobre. Ya sea por las debilidades de que adolece su propia configuración legal o por la falta de un liderazgo político claro y sostenido para desarrollarlos y aplicarlos por parte de los sucesivos Gobiernos97, lo cierto es que las costuras que embridan el SNS se han mostrado en la práctica como precarias e insuficientes.

Más allá de la mera agregación o yuxtaposición de los servicios de salud de las distintas CC. AA., el SNS tiene una existencia más bien ficticia en no pocos aspectos como tal «sistema», que debería ser «armónico, coherente y solidario» (art. 70.1.c LGS), careciendo de realidad ese «dispositivo único» en el que se integran todos los recursos sanitarios públicos previsto en la LGS como una de las «características fundamentales» del mismo (art. 46 e). Un sistema que ni los ciudadanos terminan de percibir como tal ni los gestores autonómicos y estatales terminan de asumir de manera efectiva con todas sus consecuencias, pese a la rotundidad de los discursos y declaraciones al uso.

Lamentablemente, la experiencia de la pandemia no ha propiciado un punto de inflexión en la materia, con una rectificación en profundidad en la misma, pese a haber generado un terreno especialmente abonado para ello, dado el dramatismo de una situación que tuvo que abordarse con instrumentos muy limitados de coordinación.

En la práctica, nuestro SNS no tiene mucho más contenido unitario que el denominado Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD) implantado en nuestro país a partir de la promulgación de la ley de la dependencia98, en un ámbito, por tanto, en el que se contaba con mucha menos solera histórica que en la sanidad pública y con apoyos constitucionales menos robustos, tanto en el reconocimiento de derechos como en los títulos competenciales estatales99. Y presenta, en cambio, menos sustancia unitaria que otros «sistemas nacionales» hoy existentes en España, como el regulado en la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, en el que se identifican con claridad las competencias de coordinación asumidas por el Gobierno, por el Ministerio del Interior y por otras autoridades estatales100.

Nada de esto es definitivo, por supuesto, ni excluye que en algún momento se produzca un cambio de ciclo que corrija con tino y determinación las debilidades de la cohesión sanitaria que han quedado identificadas y que la pandemia ha puesto en evidencia. Pero no parece que ello vaya a suceder de manera inmediata, dadas las características y condicionamientos que tiene la artificiosa mayoría parlamentaria que se ha formado tras las elecciones generales del pasado mes de julio. Una mayoría carente en sí misma de cohesión interna, y cuya hoja de ruta no parece proclive al impulso de la cohesión de España en cualquiera de sus facetas, sino más bien lo contrario.

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