Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, número 22, octubre de 2024
Sección: COMUNICACIONES Y COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
Recibido: 07-02-2024
Modificado: 12-06-2024
Aceptado: 17/06/2024
Publicación anticipada: 15-07-2024
Publicado: 28-10-2024
ISSN: 1989-8975 – DOI: https://doi.org/10.24965/reala.11350
Páginas: 92-117
Referencia: Tahirí Moreno, J. A., Cofrades Aquilué, L. (2024). Déficits y excesos normativos en materia de transparencia, buena administración y buen gobierno: un análisis de la cuestión a partir de la legislación estatal y extremeña. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 22, 92-117. https://doi.org/10.24965/reala.11350
Déficits y excesos normativos en materia de transparencia, buena administración y buen gobierno: un análisis de la cuestión a partir de la legislación estatal y extremeña1
Regulatory deficits and excesses in the field of transparency, good administration and good government: An analysis of the subject based on state and extremaduran legislation
Tahirí Moreno, Jesús A.
Universidad de Zaragoza. Departamento de Derecho Público (España – Spain)
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-7063-8697
jtahiri@unizar.es
NOTA BIOGRÁFICA
Contratado predoctoral en el Área de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza. Graduado en Derecho con Premio Extraordinario y máster universitario en Abogacía por la Universidad de Extremadura.
Cofrades Aquilué, Lucía
Universidad de Zaragoza. Departamento de Derecho Público (España – Spain)
ORCID: https://orcid.org/0009-0008-5168-3573
lcofrades@unizar.es
NOTA BIOGRÁFICA
Contratada predoctoral en el Área de Derecho administrativo de la Universidad de Zaragoza. Máster en Derecho de la Administración Pública por las universidades de Zaragoza y Rovira i Virgilli, con Premio Extraordinario.
RESUMEN
Objetivos: realizar una revisión crítica del estado de la cuestión en materia de transparencia, buena administración y buen gobierno con ocasión del décimo aniversario de la aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. Metodología: con la finalidad de construir un estudio sistemático y completo del tema tratado, la investigación se lleva a cabo mediante un análisis legal, doctrinal y jurisprudencial de los elementos que afectan a dos pilares clave de las políticas públicas de gobierno abierto: la transparencia y la colaboración (concepto este último que comprende la integridad y la rendición de cuentas o accountability). Además, se analiza el impacto del principio de buena administración en el procedimiento administrativo a la luz de la jurisprudencia más reciente. El método empleado es el comparativo, tomándose como muestra la normativa estatal y la extremeña. Resultados: la investigación constata diversos déficits y excesos que convendría tener presentes en futuras reformas legislativas, tanto a nivel estatal como autonómico. Conclusiones: se considera necesario realizar una modificación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre con la finalidad de integrar la jurisprudencia de la Sala Tercera y depurar defectos de técnica normativa. Asimismo, se concluye que sería adecuado regular un régimen de acceso especial a la información pública aplicable a aquellos sujetos que juegan un papel determinante en la formación de la opinión pública. A nivel autonómico, como conclusión principal, se recomienda llevar a cabo una refundición de la legislación en materia de transparencia y buen gobierno. Por lo que respecta a la buena administración, sería conveniente –siguiendo la CDFUE, la normativa autonómica y la jurisprudencia del Tribunal Supremo– que el legislador estatal reconociera expresamente el derecho a una buena administración. Finalmente, se critica la técnica empleada para regular los principios de buen gobierno y los códigos de conducta, así como la inexistencia de evaluaciones objetivas y obligatorias que permitan conocer su grado de cumplimiento.
PALABRAS CLAVE
Transparencia; buena administración; buen gobierno; integridad; gobierno abierto.
ABSTRACT
Objectives: To carry out a critical review of the state of the art of transparency, good administration and good government on the occasion of the tenth anniversary of the approval of the Spanish Law on Transparency and Good Government. Methodology: In order to build a systematic and comprehensive study of the subject, the research is guided by a legal, doctrinal and jurisprudential analysis of the elements that affect two key pillars of open government policies: transparency and collaboration (the latter concept includes integrity and accountability). It also analyses the impact of the principle of good administration in the administrative process in the light of recent case law. The method used is comparative, taking as a sample the regulations of the State and those of Extremadura. Results: The research reveals several shortcomings and excesses that should be taken into account in future legislative reforms, both at the level of the State and of the Autonomous Communities. Conclusions: It is considered necessary to amend Law 19/2013, of 9 December 2013, in order to integrate the jurisprudence of the Spanish Supreme Court and to correct the shortcomings of the regulatory technique. Likewise, it is concluded that it would be appropriate to regulate a special regime of access to public information applicable to those subjects that play a decisive role in the formation of public opinion. At the regional level, the main conclusion is that a recast of the legislation on transparency and good governance is recommended. With regard to good administration, it would be advisable for the State legislator to expressly recognise the right to good administration, in line with the CDFUE, the regional regulations and the jurisprudence of the Spanish Supreme Court. Finally, the technique used to regulate the principles of good governance and the codes of conduct is criticised, as is the lack of objective and binding evaluations to determine the degree of compliance.
KEYWORDS
Transparency; good administration; good government; integrity; open government.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN. 2. UNAS CONSIDERACIONES PREVIAS. 2.1. EL MARCO CONSTITUCIONAL DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y BUEN GOBIERNO. 2.2. UNAS OBLIGACIONES SUJETAS A CONTROL Y JURÍDICAMENTE EXIGIBLES POR LOS CIUDADANOS. 2.3. REUTILIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO. 2.4. EL ALCANCE DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 1.ª EN LOS REGÍMENES DE ACCESO ESPECIALES REGULADOS EN LA NORMATIVA SECTORIAL. 3. TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA (PUBLICIDAD ACTIVA) Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA (PUBLICIDAD PASIVA). 3.1. EL CONCEPTO DE TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA. 3.2. UNA APROXIMACIÓN A LA REGULACIÓN DE LA TRANSPARENCIA ALGORÍTMICA EN EL SECTOR PÚBLICO. 3.3. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. 4. EL CAUCE PROCEDIMENTAL ESTATAL Y AUTONÓMICO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. 4.1. SOLICITUD. 4.2. EXAMEN DE LOS LÍMITES Y CAUSAS DE INADMISIÓN. 4.2.1. Límites generales al derecho de acceso a la información pública. 4.2.2. El régimen de protección de datos como límite especial al derecho de acceso. 4.2.3. Causas de inadmisión. 4.3. TRAMITACIÓN. 4.4. RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO. 4.5. SISTEMA DE IMPUGNACIONES: LA VÍA ESPECIAL DE LA RECLAMACIÓN POTESTATIVA ANTE EL CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO EN MATERIA DE DERECHO DE ACCESO FRENTE AL SISTEMA ORDINARIO DE RECURSOS. 5. LA REGULACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES. 5.1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE ACCESO DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES. 5.2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL DE LOS CARGOS ELECTOS LOCALES EN MATERIA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. 6. LA CONFIGURACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA ADMINISTRACIÓN COMO DERECHO SUBJETIVO. 6.1. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN. 6.2. EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN FORMA PARTE DEL DERECHO EUROPEO ORIGINARIO. 6.3. EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN EN EL DERECHO INTERNO. 6.4. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 7. LOS PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO Y LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS: UNA CRÍTICA A LA JURIDIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS ÉTICOS. 7.1. ¿QUÉ SON LOS PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO? 7.2. LA LEGISLACIÓN BÁSICA ESTATAL Y LA NORMATIVA AUTONÓMICA EN MATERIA DE BUEN GOBIERNO. 7.3. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS. 8. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
El presente trabajo pone el foco en dos pilares clave del gobierno abierto2: la transparencia y la colaboración (concepto este último que comprende la integridad y la rendición de cuentas, lo que justifica el estudio del buen gobierno). Por añadidura, se analiza también, en conexión con la transparencia, la configuración normativa y jurisprudencial del derecho a una buena administración. Desde esta óptica, se aborda la buena administración como un concepto de amplio espectro cuyo contenido abarca y entronca con el principio de transparencia.
Siendo conscientes de la importancia que tiene la transparencia, la buena administración y el buen gobierno para el óptimo funcionamiento del Estado democrático de derecho, consideramos necesario realizar una revisión de la situación normativa en España con ocasión del décimo aniversario de la aprobación de la LTBG3. Y ello con la finalidad de encontrar posibles déficits o excesos regulatorios en la legislación básica estatal y en las normas autonómicas de desarrollo.
La metodología utilizada para el desarrollo de la investigación parte de un análisis comparativo de la normativa autonómica y la estatal4, teniendo en cuenta, como no puede ser de otro modo, la doctrina jurisprudencial dictada por el Tribunal Supremo y, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Junto a los textos normativos y jurisprudenciales se ha utilizado como material de apoyo la doctrina académica española que ha trabajado en profundidad la cuestión. Asimismo, conviene precisar que son varias las razones que nos llevan a tomar como muestra del estudio comparativo la legislación de Extremadura. Primero, porque la Ley de Gobierno Abierto de Extremadura fue una de las normas de transparencia que se aprobó con anterioridad a la ley estatal. Segundo, porque no nos consta que haya sido aún analizada en profundidad, ni aisladamente ni en relación con la legislación básica. Tercero, porque Extremadura es una de las comunidades que no se ha dotado de un organismo de transparencia autonómico. Y, finalmente, por economía, ya que partir de un objeto de estudio que comprenda todas las normas autonómicas excedería los límites de un artículo científico. Ahora bien, ello no obsta a que a lo largo del trabajo se haga referencia al articulado de otras leyes de transparencia, las cuales, por supuesto, forman parte del material de trabajo.
El trabajo se estructura en ocho apartados. En el segundo se plantean una serie de consideraciones previas sobre el régimen constitucional de distribución de competencias, el papel de la normativa sectorial y el alcance de la disposición adicional 1.ª de la Ley 19/2013 de Transparencia y Buen Gobierno. A continuación, en el tercer apartado se analiza el concepto y la naturaleza del principio de transparencia administrativa, tanto en su vertiente de publicidad activa como pasiva. Como elemento novedoso respecto de los estudios clásicos sobre transparencia, se aborda someramente el concepto de transparencia algorítmica, cuya regulación actual, adelantamos, se encuentra todavía en una fase embrionaria.
El cuarto y quinto apartado tienen un carácter menos sustantivo y más procedimental. Así, en el cuarto se lleva a cabo un análisis comparado del procedimiento dirigido a garantizar el derecho de acceso a la información, utilizando como modelo explicativo la normativa extremeña y la estatal. Por otro lado, se estudia el sistema de impugnaciones fundamentado en un sistema que denominamos de «doble vía», que puede llevar a errores de interpretación a la hora de determinar el órgano competente. En el quinto, se profundiza en el régimen especial de acceso de los cargos electos de las entidades locales. La causa por la que se ha decidido analizar este régimen especial y no otro es doble: de una parte, por tratarse del cauce esencial para la participación de la ciudadanía en los asuntos públicos a través de sus representantes, ex art. 23 CE; de otra, por la existencia de doctrina jurisprudencial novedosa que amplifica las garantías del derecho de acceso a la información de los miembros de las corporaciones locales.
El sexto apartado se dedica al análisis del valor-principio-derecho (siguiendo la teoría de Ponce Solé, 2023, p. 166Ponce Solé, J. (2023). El derecho a una buena administración, su exigencia judicial y el privilegio de ejecutoriedad de los actos administrativos. A propósito de la sentencia de la sala 3.ª del tribunal supremo 1421/2020, de 28 de mayo de 2020, recurso de casación 5751/2017. Revista de Administración Pública, (221), 163-182. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.221.06) a una buena administración y sus efectos en el procedimiento administrativo. Por último, pero no por ello menos importante, se dedica el apartado séptimo al estudio de los principios de buen gobierno y los códigos de conducta de los empleados públicos. En este epígrafe se afronta desde una perspectiva esencialmente dogmática la técnica empleada por el poder legislativo y el poder ejecutivo para regular reglas comportamentales que pertenecen al campo de la ética pública. Como broche final, en el último epígrafe se recogen, en numerales ordinales y a modo de recomendaciones, los resultados de la investigación.
En definitiva, los objetivos del estudio son humildes y se reducen a dos. Primero, pretende aportar, desde un enfoque holístico, una panorámica del marco jurídico que desarrolla parte de las políticas de gobierno abierto, con especial referencia al ámbito de la transparencia e integridad públicas. Segundo, realizar una revisión del estado de la cuestión en el décimo aniversario de la aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Ambos propósitos se llevarán a cabo teniendo muy presente la complejidad de nuestro sistema normativo, fruto de la descentralización política y la existencia de varios centros territoriales de poder.
2. UNAS CONSIDERACIONES PREVIAS
2.1. El marco constitucional de distribución de competencias en materia de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
Antes de entrar a desarrollar el objeto del presente estudio, conviene realizar una aproximación al régimen constitucional de distribución de competencias. En materia de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la legislación básica estatal (LTBG) actúa como una regulación de mínimos dirigida a establecer un común denominador en todo el territorio nacional. A este respecto, el título competencial invocado por el legislador estatal para arrogarse la competencia se encuentra en la disposición final octava LTBG. Esta disposición declara, de forma imprecisa y genérica, que la norma se dicta al amparo del art. 149.1., materias 1.ª, 13.ª y 18.ª de la Constitución española. A pesar de la referencia al art. 149.1.1.ª y 13.ª, el pleno del Tribunal Constitucional declaró (únicamente en relación con el art. 20.4 LTBG) que ambos títulos quedan desplazados por el 149.1.18.ª, al ser este más preciso y tener la norma estatal un mejor encuadre en la competencia exclusiva del Estado para regular las bases del procedimiento administrativo común (STC 104/2018, FJ 4)5.
Por lo que se refiere a las competencias autonómicas, las comunidades autónomas disponen de un margen relativamente amplio de desarrollo normativo (principalmente en materia de participación y colaboración en el diseño de políticas públicas), de tal modo que podremos encontrar obligaciones específicas procedentes de leyes autonómicas. Ahora bien, estas leyes deberán respetar las bases estatales que configuran la estructura general del procedimiento administrativo establecido por el legislador básico estatal. En caso de contradicción, la normativa autonómica incurrirá en un vicio de inconstitucionalidad por vulnerar indirectamente el art. 149.1.18.ª.
Por otra parte, en el supuesto de que una comunidad autónoma no haya regulado cuestiones de carácter básico, el alcance de la disposición adicional 1.ª LTBG obliga a integrar los preceptos de la legislación básica estatal en las leyes de transparencia autonómicas que no hayan incorporado tales preceptos, de acuerdo con la jurisprudencia sentada por la STS 422/2022, de 5 de abril de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1422). Así, razona la Sala en el FJ 4 de la resolución citada que el hecho de que el legislador murciano no haya incluido en el ámbito subjetivo de la ley de transparencia a las entidades locales no impide que sus resoluciones puedan ser objeto de impugnación ante el Consejo de la Transparencia de Murcia. Opera aquí, en palabras del TS, la cláusula de supletoriedad del art. 149.3 CE, cuya aplicación obliga a realizar una interpretación integradora que cohoneste la normativa autonómica con la estatal.
Pese a estar de acuerdo con el sentido de la sentencia, siendo precisos, la normativa básica no se aplica en este supuesto con carácter supletorio, sino que tiene eficacia directa y desplaza a la norma autonómica. La razón es simple: las comunidades autónomas no tienen competencia legislativa sobre los aspectos básicos de una materia regulada por el legislador estatal (STC 1/1982, de 28 de enero, FJ 5). Todo lo más que puede hacer es reproducir el precepto estatal en la ley autonómica (leges repetitae) o remitirse a las bases. La sentencia citada incurre, a nuestro juicio, en un error dogmático al aplicar la cláusula de supletoriedad del art. 149.3 CE en supuestos en los que una norma autonómica contradice o no reproduce fielmente la normativa básica estatal. Esta última, como ya ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional y la doctrina académica, es de directa aplicación y no requiere de un desarrollo posterior para adquirir un valor normativo completo (García de Enterría y Fernández Rodríguez, 2022, p. 333García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R. (2022). Curso de Derecho Administrativo (vol. I, 20.ª ed.). Civitas.). Baste recordar que el máximo intérprete de nuestra Constitución ya confirmó, en su STC 204/2016, de 1 de diciembre, que el operador jurídico primario debe dar preferencia a la normativa básica en virtud, no de la cláusula de supletoriedad, sino de la de prevalencia. Opera aquí, pues, la técnica del desplazamiento.
Algunas comunidades autónomas aprobaron leyes de transparencia con anterioridad a que entrara en vigor la legislación básica estatal. Es el caso de la Comunidad Autónoma de Extremadura con la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura. El legislador extremeño dictó la LGAEX al amparo del art. 9.1.1. del Estatuto de Autonomía de Extremadura6, y ello con la finalidad de satisfacer el mandato estatutario previsto en los arts. 37 y 39.2 EAEX (que regulan el principio de transparencia como principio genérico de actuación y específico en el ámbito de la tramitación administrativa, respectivamente).
Descendiendo otro escalón competencial, el ejercicio de la acción de gobierno de los municipios extremeños deberá llevarse a cabo conforme al principio de integridad institucional y transparencia de la actividad política y administrativa municipal [art. 5.3. f) de la Ley 3/2019, de 22 de enero, de garantía de la autonomía municipal de Extremadura]. Asimismo, los municipios extremeños habrán de ejercer su competencia propia en materia de transparencia, buen gobierno y acceso a las nuevas tecnologías en su ámbito institucional u organizativo [art. 15.1. a), apdo. 7.º LGAMEX]. En el ejercicio de la autonomía local constitucionalmente garantizada (ex art. 137 CE), las Administraciones locales pueden aprobar una regulación propia en materia de transparencia y derecho de acceso. Ahora bien, siempre y cuando su contenido no contradiga lo dispuesto en la normativa estatal y/o autonómica.
En esta línea, y con la finalidad de servir de apoyo a las entidades locales, la Federación Española de Municipios y Provincias aprobó el 27 de mayo de 2014 una ordenanza tipo de transparencia, acceso a la información y reutilización. Este documento ha sido sustituido por la ordenanza tipo de transparencia pública, aprobada por la Junta de Gobierno de la FEMP el 28 de noviembre de 2023.
2.2. Unas obligaciones sujetas a control y jurídicamente exigibles por los ciudadanos
Las obligaciones de publicidad activa (transparencia) y pasiva (derecho de acceso a la información) constituyen auténticos deberes para los poderes públicos. En consecuencia, su debido cumplimiento puede ser exigido judicialmente y, respecto a la garantía del derecho de acceso, los ciudadanos pueden formular una reclamación administrativa ante un órgano independiente y especializado. Interesa destacar aquí el relevante papel que desempeña el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, una autoridad administrativa «independiente»7, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar pública y privada. El Consejo de Transparencia actúa con autonomía e independencia en el cumplimiento de sus funciones (previstas en el art. 38 LTBG y en el art. 3 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno).
La mayoría de comunidades autónomas han creado sus propios consejos8. Estos organismos públicos autonómicos de naturaleza colegiada tienen competencia para resolver las reclamaciones que se interpongan contra las resoluciones en materia de acceso a la información pública (con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa) y el control del cumplimiento de la obligación en materia de publicidad activa en el ámbito autonómico9. En palabras del legislador estatal en la exposición de motivos, su misión es la de «ser un órgano de supervisión y control para garantizar la correcta aplicación de la ley». Como dato histórico de interés, la creación de órganos independientes y especializados en materia de derecho de acceso fue objeto de incorporación durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley10.
En la Comunidad Autónoma de Extremadura es el CTBG el órgano encargado de resolver las reclamaciones previstas en el art. 24 LTBG y 25.2 LGAEX. El apdo. 2 de la disposición adicional cuarta LTBG prevé que las comunidades autónomas puedan atribuir la competencia para la resolución de las reclamaciones en materia de acceso, lo que ha hecho el legislador extremeño en el art. 43 LGAEX. De momento, no parece que exista voluntad política de constituir una autoridad independiente autonómica en materia de transparencia. Por Resolución de 10 de febrero de 2021 de la Presidencia del CTBG, se publicó la prórroga del Convenio con la Comunidad Autónoma de Extremadura, para el traslado del ejercicio de la competencia para la resolución de las reclamaciones previstas en el art. 24 LTBG.
2.3. Reutilización de la información del sector público
Otra de las obligaciones que debe cumplir la Administración es la de adaptar la información a la normativa sobre reutilización de la información. La finalidad perseguida es que la información sea alojada en formato reutilizable para beneficio de la ciudadanía. A tal fin deberá atenderse a lo dispuesto en el articulado de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, modificada por el Real Decreto-ley 24/2021. Este real decreto ley llevó a cabo la transposición de distintas directivas europeas, entre las que se encuentra la Directiva (UE) 2019/1024 relativa a los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público.
La referida directiva se enmarca en la estrategia europea para la creación de un mercado único de datos. Con esta estrategia se pretende que los datos abiertos circulen libremente por el espacio de la UE en beneficio de todos los sectores de la sociedad. Mención aparte merece la reutilización de los datos protegidos, y que en el mes de septiembre de 2023 entró en vigor el Reglamento 2022/868 de Gobernanza de Datos11. El objetivo del citado reglamento es implementar un marco armonizado en todo el territorio UE que permita garantizar el intercambio de datos protegidos de forma segura. En lo relativo a los datos protegidos que obren en poder del sector público, el acto legislativo europeo tiene por objeto crear las condiciones necesarias para su reutilización dentro de la Unión.
A nivel autonómico, la Ley de Gobierno Abierto de Extremadura recoge en la sección tercera del capítulo II del título I unas previsiones sobre la reutilización de la información administrativa, cuya correcta aplicación debe tener en cuenta la normativa nacional y europea citada. Así, el art. 27.1 LGAEX recoge un mandato dirigido a los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley para que procedan a la efectiva apertura de los datos públicos. La finalidad de este mandato legal es poner a disposición de los ciudadanos cualquier información pública que pueda ser de utilidad para la comunidad. Respecto a los objetivos fundamentales, el apdo. 3 del mismo precepto dispone que con la reutilización de los datos se pretende favorecer la creación de productos y servicios de información, además de facilitar su uso para la generación de valor añadido en los servicios y productos ofertados por el sector privado.
2.4. El alcance de la disposición adicional 1.ª en los regímenes de acceso especiales regulados en la normativa sectorial
Las previsiones de la LTBG y LGAEX quedan desplazadas y actúan como supletorias en la medida en que exista un régimen jurídico específico en la materia, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional 1.ª LTBG y la disposición adicional 6.ª LGAEX. Como botón de muestra podemos destacar el régimen especial de acceso a las historias clínicas de los pacientes12 o el régimen de acceso de los cargos electos de las entidades locales, quienes cuentan con su propia normativa. Para un correcto discernimiento de la cuestión tratada es necesario conocer la jurisprudencia más reciente, pues ha dado respuestas de sumo interés para la doctrina y para el resto de operadores jurídicos.
En relación con el alcance de la disposición adicional 1.ª en materia de recursos, es de sobra conocido que algunas autoridades de transparencia se han declarado incompetentes para conocer cuestiones reguladas por normativa sectorial, al entender que su remisión al sistema general de recursos les impedía examinar tales asuntos13. Algunos autores, entre los que destacan Martín Delgado (2021, p. 81)Martín Delgado, I. (2021). Los limites efectivos al derecho de acceso. En L. Cotino Hueso y A. Boix Palop (coords.), Los límites al derecho de acceso a la información pública (pp. 65-98). Tirant lo Blanch., y Guichot Reina y Barrero Rodríguez (2021, p. 830)Guichot Reina, E. y Barrero Rodríguez, C. (2021). El derecho de acceso a la información pública (1.ª ed.). Tirant lo Blanch.14 han defendido que con carácter general cabría sostener la competencia del CTBG para conocer aquellas reclamaciones en las que resulte de aplicación un régimen especial de acceso.
A nuestro juicio, teniendo en cuenta la jurisprudencia más reciente ello será posible, sí, pero solo en los supuestos en los que la regulación especial no prevea un recurso de alzada. Esto es, únicamente cuando se limite a remitir al sistema de recursos ordinarios previsto en la LPAC. Así se extrae de la doctrina fijada por la STS 312/2022 (ECLI:ES:TS:2022:1033), cuyo FJ 4 reconoce la coexistencia del recurso potestativo de reposición previsto en el régimen de acceso de los miembros de las corporaciones locales con la reclamación ante el CTBG. No así cuando quepa la interposición de un recurso de alzada, cuestión esta última que no es objeto del recurso y que parece plantearse con efectos obiter dicta15.
En consecuencia, entendemos que aquellos regímenes especiales que contemplen un recurso administrativo de naturaleza preceptiva impedirán la aplicación supletoria de la LTBG y, por tanto, la posibilidad de formular reclamación ante los consejos de transparencia. Esta interpretación nos parece más respetuosa con el espíritu de la D. A. 1.ª, pues si una ley especial prevé expresamente un mecanismo de impugnación obligatorio al regular un régimen específico de acceso, la naturaleza supletoria de la LTBG impide, ipso iure, formular la reclamación, pues la norma supletoria queda desplazada.
Si bien la Sala Tercera parece acoger en el último párrafo del FJ 4 la tesis propuesta por buena parte de la doctrina en cuanto a la sustitución del recurso de alzada en todos los regímenes especiales, una interpretación histórica, sistemática, teleológica y literal nos lleva a rechazar tal interpretación. Respecto a la interpretación histórica, como acertadamente señala Guichot (Guichot Reina y Barrero Rodríguez, 2024, p. 863Guichot Reina, E. y Barrero Rodríguez, C. (2024). El derecho de acceso a la información pública (2.ª ed.). Tirant lo Blanch.) ‒aunque lo emplee con ingenio para razonar a favor de la sustitución del recurso de alzada‒, en el trámite parlamentario de la LTBG se rechazó la inclusión de una enmienda cuya finalidad era precisamente la de extender el ámbito de aplicación de la reclamación a los regímenes específicos de acceso.
Por lo que se refiere a la interpretación teleológica, porque la voluntad real del legislador fue la de otorgar naturaleza supletoria a la LTBG, no estableciendo excepción alguna en la disposición adicional 1.ª. Finalmente, pero no por ello menos importante, el tenor literal (que prevalece sobre el resto de criterios interpretativos) del precepto también parece confirmar la tesis aquí defendida, pues la D. A. 1.ª es taxativa y no admite una interpretación que se aleje del contenido semántico del enunciado. Así, el apdo. 2 establece que «Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información». A continuación, el apdo. 3 dispone «en este sentido, esta Ley será de aplicación, en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización» (la cursiva es nuestra).
La literalidad del precepto es cristalina: de una parte, solo cabrá la reclamación cuando la LTBG pueda aplicarse de forma supletoria; de otra, solo se aplicará, en el supuesto del acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización, cuando la normativa específica no regule la cuestión. En el caso que nos ocupa, si el legislador prevé un recurso de alzada, no cabrá de ningún modo aplicar la LTBG. Es decir, el alcance que la Sala Tercera y parte de la doctrina otorga al art. 24 supone una interpretación que desvirtúa la diferenciación querida por el legislador entre el régimen genérico de acceso y los regímenes especiales.
En nuestra humilde opinión, solo será posible aplicar el art. 24 LTBG cuando: i) la normativa específica únicamente prevea el recurso potestativo de reposición; ii) la normativa específica se remita genéricamente al sistema ordinario de recursos, y iii) la normativa específica guarde silencio respecto de los mecanismos de impugnación.
En el caso de Extremadura, al margen del carácter supletorio de la LGAEX, resulta de interés destacar su configuración como norma de mínimos, cuestión que no ha sido abordada, al menos, por las leyes autonómicas que se han utilizado para realizar la investigación. Así, el primer párrafo de la disposición adicional sexta establece que las obligaciones de transparencia y acceso a la información se entienden sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publicidad. Es decir, nos encontramos ante una remisión directa en el supuesto de que exista una normativa que contenga obligaciones o derechos de acceso más favorables para el ciudadano.
3. TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA (PUBLICIDAD ACTIVA) Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA (PUBLICIDAD PASIVA)
3.1. El concepto de transparencia administrativa
Como señala el CTBG en su criterio interpretativo 2/2019, sobre el concepto y la naturaleza de la publicidad activa, aunque, a diferencia de las leyes autonómicas16, la LTBG no recoge una definición de publicidad activa, es posible inferir un concepto por vía interpretativa del preámbulo y de algunos de sus preceptos puestos en conexión con la normativa autonómica. Siguiendo al CTBG, la transparencia se configura como una obligación ex lege de publicar proactivamente, en los lugares y con las condiciones establecidas, información sobre la actividad de su titular. Por su parte, el legislador extremeño define el principio de transparencia pública como un deber de las Administraciones cuyo objeto es «facilitar de oficio a la ciudadanía información constante, veraz y objetiva sobre la actuación de las entidades que define el artículo 2 de esta ley, potenciando su accesibilidad en tiempo real y sin tratar para que pueda, además, ser compartida de forma libre y gratuita o reutilizada por la ciudadanía respecto de aquellos datos puestos a disposición en formatos abiertos» [art. 4. c) LGAEX].
El deber de transparencia se extiende al conjunto de Administraciones públicas, entidades del sector público, órganos constitucionales y sus equivalentes a nivel autonómico, así como las fundaciones del sector público, asociaciones o sociedades mercantiles con participación pública mayoritaria [art. 2.1. a) LTBG y 2 LGAEX]17. Se trata, en consecuencia, de una obligación de hacer que exige a los sujetos obligados publicar los datos indicados en la LTBG (arts. 5 a 11) y en la LGAEX (arts. 5 a 14). Con carácter básico se prevé la publicación de toda una serie de información clasificada en «institucional, organizativa y de planificación»; información «de relevancia jurídica» e información «económica, presupuestaria y estadística» (arts. 6 a 8 LTBG). Esta información coincide en lo sustancial con la enumerada en los arts. 5 a 14 LGAEX, aunque el legislador extremeño ha optado por regular algunas materias en preceptos independientes.
La publicidad activa implica, por tanto, la obligación de publicar toda la información que con mayor frecuencia sea objeto de una solicitud de acceso, de manera que se facilite de oficio aquella información que mayor interés suscita en la ciudadanía. La idea esencial es que debe publicarse aquella información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de la actividad pública. La publicación ha de hacerse en las correspondientes sedes electrónicas o páginas web. Para la Administración estatal se dispone la creación de un Portal de Transparencia en virtud del art. 10 LTBG. En cuanto a la regularidad de la difusión, el art. 5.1 LTBG obliga a que toda información que sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relativa al control y el funcionamiento de la actuación pública se publique de forma periódica y actualizada.
Las comunidades autónomas también han creado sus propios portales de transparencia para garantizar las obligaciones de publicidad activa. En Extremadura, la disposición adicional decimocuarta de la Ley 4/2022, de 27 de julio, de Racionalización y Simplificación Administrativa de Extremadura ha modificado la denominación del Portal de Transparencia de la Comunidad Autónoma de Extremadura creado en virtud de la disposición adicional segunda LGAEX. Así, ha pasado de denominarse Portal de Transparencia y Participación Ciudadana a Portal de Transparencia de la Junta de Extremadura.
El Portal de Transparencia contendrá información publicada de acuerdo con las prescripciones técnicas que se establezcan reglamentariamente, debiéndose adecuar a los principios de accesibilidad, interoperabilidad y reutilización (art. 11 LTBG). Por otro lado, conforme al art. 5 de la ley estatal serán de aplicación los límites al derecho de acceso a la información pública (art. 14 LTBG) y los relativos a la protección de datos de carácter personal (art. 15 LTBG).
En el ámbito local, la mayoría de leyes autonómicas prevén la colaboración de las Administraciones autonómicas y provinciales, sin perjuicio de los mecanismos de colaboración intermunicipales. A tal efecto, el art. 22.1 LGAMEX dispone expresamente que los municipios cuenten con la asistencia técnica de las diputaciones provinciales en materia de transparencia y acceso a la información pública.
3.2. Una aproximación a la regulación de la transparencia algorítmica en el sector público
El uso de sistemas de inteligencia artificial por la Administración plantea nuevos retos en materia de transparencia que no han sido abordados aún en profundidad por el legislador estatal. Así, en la actualidad solo contamos con el art. 41 de la Ley 40/2015; el 23 de la Ley 15/2022 y el art. 11.1. i) del Real Decreto 203/202118. En la esfera del softlaw, el Gobierno de España aprobó la Carta de Derechos Digitales en 2021. Pese a no tener naturaleza normativa, la cláusula XVIII contiene una serie de principios que pueden servir para orientar la actuación de la Administración. Sin duda, lo deseable sería que estos principios se incluyeran en la legislación básica estatal de procedimiento y fueran vinculantes.
En el ámbito de la Unión Europea, ha sido adoptado recientemente el Reglamento de Inteligencia Artificial, que introduce obligaciones específicas en materia de transparencia que la Administración deberá respetar cuando utilice sistemas de IA. Esta norma, a diferencia de la Carta de Derechos Digitales, sí contiene una regulación exigente y específica que obligará a las Administraciones públicas a cumplir determinados requisitos esenciales cuando el sistema sea calificado como de alto riesgo19.
Entrando ya en el marco conceptual, la transparencia algorítmica es un concepto de nuevo cuño que pretende dar respuesta a los riesgos derivados de la opacidad de determinados modelos (principalmente los que operan con técnicas de aprendizaje automático no supervisado) (Tahirí Moreno, 2024, p. 152Tahirí Moreno, J. A. (2024). Una panorámica de los sistemas de inteligencia artificial desde la perspectiva del derecho administrativo. Revista Aragonesa de Administración Pública, (61), 137-168.). Como sostiene Cotino Hueso (2023, p. 20)Cotino Hueso, L. (2023). Qué concreta transparencia e información de algoritmos e inteligencia artificial es la debida. Revista Española de Transparencia, (16), 17-63. https://doi.org/10.51915/ret.272, se trata de «un elemento instrumental que favorece la necesitada confiabilidad en la IA». En efecto, la ausencia de transparencia impide que podamos saber con certeza por qué una máquina que emplea IA en su funcionamiento llega a una determinada conclusión. Esto es peligroso, pues el estado actual de la técnica nos demuestra que no son pocas las ocasiones en que los algoritmos empleados operan con técnicas manifiestamente discriminatorias (por ejemplo, los algoritmos de clúster) o contienen sesgos cuyo origen radica en los datos empleados para entrenar el sistema (Tahirí Moreno, 2023, pp. 188-214Tahirí Moreno, J. A. (2023). El principio de presunción de falibilidad de las decisiones algorítmicas desfavorables. Una nueva garantía jurídica frente a las decisiones automatizadas y el uso de sistemas de inteligencia artificial en la administración pública. Revista Aragonesa de Administración Pública, (60), 188-214.). También el modelo puede generar sesgos por defectos en el ajuste de sus parámetros (lo que se conoce técnicamente como sobreajuste o subajuste). De ahí que su utilización en determinados ámbitos como el sector público deba prohibirse o someterse a determinadas condiciones.
De lo expuesto es fácil llegar a la siguiente conclusión: para que la Administración pueda usar un sistema de IA que respete los derechos del ciudadano este debe ser, no solo transparente, sino también explicable. Es decir, es necesario que podamos ver sus entrañas, sí, pero mucho más importante es comprender cómo y por qué ha llegado a un resultado concreto. Imaginen que lo que tiene que decidir el sistema de IA es la concesión de una ayuda pública, el acceso a la universidad o la iniciación de un procedimiento sancionador. En todos los supuestos en que se tome una decisión desfavorable para el interesado, la Administración tiene que poder explicar en lenguaje natural los razonamientos fácticos y jurídicos que determinan el sentido de la resolución. Por eso es tan importante el requisito de la explicabilidad.
Con la finalidad de minimizar los riesgos expuestos y garantizar el control de la actuación administrativa, algunas comunidades autónomas han tomado la iniciativa incluyendo medidas de transparencia algorítmica. Verbigracia, el legislador valenciano incluyó en el art. 16.1. l) de la Ley 1/2022, de 13 de abril, de Transparencia y Buen Gobierno de la Comunitat Valenciana la obligación de publicar tanto la relación de sistemas algorítmicos o de inteligencia artificial que tengan un impacto en los procedimientos administrativos como el diseño y funcionamiento de los mismos20.
Especial mención merece el caso de Extremadura, comunidad que ha sido la primera en regular de forma específica la utilización de la inteligencia artificial en la Administración. El Decreto Ley 2/2023, de 8 de marzo, de Medidas Urgentes de Impulso a la Inteligencia Artificial en Extremadura contiene en los arts. 11 y 12 del capítulo IV, denominado «Garantías para la utilización de la inteligencia artificial en los procedimientos administrativos», tres obligaciones dirigidas a garantizar la transparencia algorítmica. Así, el art. 11.2 impone a la Administración el deber de hacer público el mecanismo de toma de decisiones, las prioridades asignadas en el procedimiento de evaluación y, finalmente, los datos que influyan en el resultado.
Por su parte, el apartado primero del art. 12 prevé que se haga referencia expresa al impacto del uso de sistemas de IA en las normas que regulen los procedimientos que empleen esta tecnología. A diferencia del art. 16.1. l) de la Ley 1/2022 valenciana, el decreto ley extremeño va más allá, ya que obliga a incluir y publicar ex ante la evaluación del impacto del sistema en la prestación del servicio. Respecto al apartado segundo, el órgano responsable del procedimiento tendrá que hacer constar en el Inventario de Información Administrativa todas las validaciones llevadas a cabo en relación con el proceso para la elaboración de los actos, los riesgos que puede implicar dicho proceso y, a modo de cajón de sastre, «cualesquiera otros aspectos que garanticen los derechos de los interesados».
En conclusión, la transparencia algorítmica en la Administración es una exigencia del Estado democrático de derecho. Ningún manto de oscuridad puede cubrir la actuación de los poderes públicos so pretexto de la innovación, la eficacia o la eficiencia en la satisfacción de los intereses generales. La falta de controles facilita la configuración de espacios de arbitrariedad proscritos por el art. 9.3 CE. De ahí que sea necesario superar la situación a través de la adecuación normativa de todos los procedimientos en los que se use IA, con independencia de la actuación administrativa en que se emplee. Los ciudadanos tenemos el derecho a conocer qué herramientas utiliza la Administración como apoyo o fundamento para la toma de decisiones; cómo operan dichas herramientas y, finalmente, cuáles han sido los datos tenidos en cuenta para tomar cualquier tipo de decisión.
3.3. El derecho de acceso a la información pública
El derecho de acceso a la información pública ‒reflejo del principio de transparencia administrativa y cuyo desarrollo constituye un mandato constitucional impuesto al legislador en el art. 105. b) CE (Mestre Delgado, 2018, p. 494Mestre Delgado, J. F. (2018). Artículo 105. En M. Rodríguez-Piñero Bravo-Ferrer y M. E. Casas Baamonde (dirs.), E. Arnaldo Alcubilla y J. Remón Peñalver (eds. lit.) y M. Pérez Manzano e I. Borrajo Iniesta (coords.), Comentarios a la Constitución Española (pp. 487-501). BOE y Wolters-Kluwer.)‒ opera solo a instancia de parte, no de oficio. Ello se traduce en que es el ciudadano quien debe formular una solicitud si pretende acceder a la información pública que se encuentre en poder de la Administración. Respecto a su objeto, el derecho de acceso otorga a cualquier persona ‒arts.13. d) LPAC y 12 LTBG‒ la posibilidad de acceder a aquella información pública que, con independencia de su soporte, obre en poder de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley (art. 2 LTBG y 2 LGAEX). El ámbito de aplicación de la norma estatal y autonómica previsto en los arts. 2.1 LTBG y 2 LGAEX tiene un radio de alcance amplio, quedando obligadas todas las entidades integradas en el sector público.
Por otra parte, debe diferenciarse el derecho de acceso a la información en calidad de interesado del genérico derecho de acceso a la información pública (apdo. 1 de la disposición adicional 1.ª LTBG). Si la información solicitada forma parte de un procedimiento administrativo en curso y el solicitante goza de la condición de interesado, se ha de estar a lo previsto en el art. 53.1. a) de la ley 39/2015, reguladora del procedimiento administrativo común. Tampoco será de aplicación la LTBG o la LGAEX si existe un régimen jurídico que regule un procedimiento de acceso específico, en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional primera LTBG y la disposición adicional sexta LGAEX. Como se expondrá en el siguiente epígrafe, el derecho de acceso no requiere ostentar legitimación de ningún tipo para su reconocimiento. En otras palabras, no se necesita ser titular de un derecho o interés legítimo para acceder a la información.
Desde el prisma del derecho de la Unión Europea, el acceso a la información pública que se encuentre en poder de las instituciones tiene rango de derecho fundamental, conforme a lo establecido en el art. 42 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. A nivel estatal, un sector de la doctrina defiende la naturaleza iusfundamental del derecho de acceso, alegando que en realidad este derecho forma parte del contenido del derecho fundamental a la participación política del art. 23.1 CE o del art. 20 CE21. Por lo que se refiere al art. 20 CE, el Tribunal Supremo recientemente ha resuelto en casación que ni la libertad de expresión ni la de información prestan cobertura al derecho de acceso, puesto que el cauce para su ejercicio tiene su plasmación concreta en el art. 105. b) CE (STS 140/2023, FJ 4, ECLI:ES:TS:2023:319)22.
Pese a las buenas intenciones de dicha interpretación, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala Tercera que declara su naturaleza de derecho constitucional «ordinario» es pacífica23. Algo lógico teniendo en cuenta los términos en que el constituyente redactó la Constitución. Una interpretación sistemática y finalista de nuestra Norma Fundamental permite deducir sin dificultad la naturaleza del derecho constitucional de acceso. Cuestión distinta es que en determinados ámbitos, ya sea por la condición del sujeto que ejerce el derecho o por la finalidad a la que sirve la información solicitada, pueda entrar en conflicto con otros derechos o someterse a determinados límites impuestos por la propia Constitución o el legislador.
Ahora bien, en ningún caso ello nos puede llevar a concluir que exista una pluralidad de derechos de acceso en función de la finalidad a la que sirva la información solicitada. Tampoco a afirmar que, en caso de conflicto, el juicio ponderativo deba inclinarse siempre y en todo caso a favor de la prevalencia del derecho fundamental al que supuestamente sirve la información. Como ya consagrara el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, no existen derechos absolutos, ni aun cuando ostenten la categoría de derechos fundamentales (así lo ha confirmado recientemente el TC en relación con el derecho a la vida en la STC 19/2023, de 22 de marzo de 2023).
En consecuencia con lo expuesto, negamos la existencia de «derechos de acceso cualificados». La Constitución reconoce un derecho de acceso único para toda la ciudadanía (con la excepción del derecho de acceso de los cargos electos a la información que sea esencial para el ejercicio de sus funciones, que encuentra su fundamento en el art. 23 CE). Sin distinciones. Si realmente el constituyente hubiera querido dotar de naturaleza iusfundamental al derecho de acceso a la información pública, así lo habría hecho.
4. EL CAUCE PROCEDIMENTAL ESTATAL Y AUTONÓMICO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
Como ya adelantábamos en el epígrafe anterior, el ejercicio del derecho de acceso solo puede disfrutarse previa solicitud del ciudadano. Dicha solicitud podrá presentarse por cualquier medio que permita tener constancia de: a) la identidad del solicitante; b) la información que se solicita, y c) una dirección de contacto, preferentemente electrónica, a efectos de comunicaciones. El solicitante no está obligado a motivar su solicitud, aunque nada impide que pueda exponer los motivos por los que solicita la información a fin de que puedan ser tenidos en cuenta. Esto último sería lo recomendable a efectos de facilitar al órgano competente la realización del juicio ponderativo24. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la ausencia de motivación no es motivo suficiente para rechazar la solicitud de acceso (art. 17.3 LTBG y 19.4 LGAEX). Respecto al idioma utilizado, los solicitantes podrán dirigirse a las Administraciones públicas en cualquiera de las lenguas cooficiales del Estado en el territorio en que radique la Administración destinataria, ex art. 17.4 LTBG.
4.2. Examen de los límites y causas de inadmisión
Las solicitudes de acceso solamente pueden ser rechazadas por rebasar los límites dispuestos en los arts. 14-15 LTBG y 16-17 LGAEX o por incurrir en alguna de las causas de inadmisión expresamente previstas25 (arts. 18 LTBG y 21 LGAEX). En consecuencia, para resolver si la información puede ser facilitada el órgano competente deberá examinar si concurre alguna de las causas o límites expresamente previstos.
En este análisis es esencial tener muy presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En palabras de la Sala Tercera, la «formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en su art. 14.1, como las causas de inadmisión de solicitudes de información enumeradas en el art. 18.1» ‒STS 1547/2017, de 16 de octubre, FJ 4 (ECLI:ES:TS:2017:3530)‒. La regla general debe ser, pues, la estimación del derecho de acceso. En realidad, la Sala Tercera se limita a realizar una interpretación literal de la normativa estatal, ya que en ella se establece de forma taxativa la interpretación restrictiva de los límites.
4.2.1. Límites generales al derecho de acceso a la información pública
Los arts. 14.1 LTBG y 16.1 LGAEX prevén una serie de supuestos en los que el derecho de acceso puede ser restringido en la medida en que el acceso a la información pueda producir un perjuicio para los intereses protegidos por las materias enumeradas en dichos preceptos. Aquí interesa destacar que la letra e), apdo. 1 del art. 16 LGAEX contiene una remisión total a los límites regulados por otras normas con rango de ley y por la normativa básica estatal.
Una aplicación de los límites será conforme a derecho solo en la medida que esté justificada y sea proporcionada a su objeto y finalidad de protección. Además, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto26, especialmente a la existencia de intereses superiores que justifiquen el acceso (art. 14.2 LTBG y 16.2 LGAEX). De acuerdo con la exposición de motivos de la LTBG, el órgano encargado de autorizar o denegar el acceso deberá realizar un test de daño, entendido como la valoración del perjuicio que pudiera causarse al bien protegido, así como un test de interés público en la divulgación. Junto a estos requisitos, conviene destacar que el legislador extremeño va un paso más allá. Así, el art. 16.2 LGAEX reconoce expresamente la necesidad de valorar la posible afectación del derecho fundamental a la libertad de información de los medios de comunicación del art. 20.1.d) CE.
Finalmente, los arts. 16 LTBG y 18 LGAEX disponen que en los supuestos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en los arts. 14 LTBG y 16 LGAEX no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada. La concesión del acceso parcial deberá dejar constancia de la reserva e indicar al solicitante que parte de la información ha sido omitida.
4.2.2. El régimen de protección de datos personales como límite especial al derecho de acceso
En el supuesto de que existan datos personales en la información solicitada, esta debe adecuarse a la normativa que regula el derecho a la protección de datos27. La protección de datos de carácter personal hace referencia al deber de cualquier sujeto de almacenar con las debidas cautelas y no revelar ni difundir este tipo de información, sin perjuicio de las excepciones expresamente previstas en la ley. Como regla general, la Administración pública deberá omitir aquellos datos que hagan identificable a su titular, no pudiendo alegar la Administración como causa de inadmisión el que alguien haya de realizar específicamente la labor de omisión de datos28. También deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 15.1 LTBG y 17 LGAEX respecto a las categorías de datos personales de especial protección. En el supuesto de que la información solicitada pueda revelar datos personales sobre la ideología, afiliación sindical, religión o creencias solo podrá autorizarse el acceso en caso de exista consentimiento expreso y por escrito del afectado o porque la persona afectada haya hecho públicos dichos datos con anterioridad.
Si la información contuviera datos que hicieran referencia al origen racial, a la salud o a la vida sexual, datos genéticos o biométricos o datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas, solo podrá concederse el acceso si existe consentimiento expreso del afectado o una norma con rango de ley lo permite.
A pesar de la existencia de estos límites, la propia LTBG permite en su art. 15.4 autorizar el acceso a la información previa disociación o anonimización de los datos de carácter personal. En términos parecidos se pronuncia el art. 18.2 LGAEX. Empero, no cabe utilizar el argumento de la protección de datos como escudo para obstaculizar el derecho de acceso a la información pública, sino que es preciso llevar a cabo un juicio ponderativo que tenga en cuenta todos los intereses en conflicto29. Por ejemplo, si los datos personales que se solicitan corresponden a personas de reconocido prestigio cuyos perfiles profesionales y académicos han sido hechos públicos por los propios afectados, no operará este límite30.
Las causas de inadmisión se encuentran enumeradas en los arts. 18 LTBG y 21 LGAEX. La inadmisibilidad de una solicitud solo puede declararse previa resolución motivada. A diferencia de los límites al derecho de acceso, las causas de inadmisión no tienen por objeto evitar un perjuicio público o privado, sino más bien excluir el acceso a determinada información pública en supuestos de abuso de derecho, solicitudes de información que tengan naturaleza auxiliar o información incompleta. Son límites que tienen un carácter formal, y dada su naturaleza, quedan directamente excluidos del derecho de acceso. De ahí que ni el legislador estatal ni el autonómico exijan al órgano competente realizar un ejercicio de ponderación de intereses o analizar los posibles perjuicios que pudieran irrogarse. No hay ponderación porque no existe un conflicto entre derechos. No obstante, la denegación del derecho de acceso deberá interpretarse, al igual que los límites, de forma restrictiva.
La tramitación de la solicitud se realizará conforme a lo dispuesto en los arts. 19 LTBG y 20, 22 y 23 LGAEX31. El art. 20 LGAEX prevé un trámite de subsanación cuando la petición sea genérica o imprecisa, requiriéndose al solicitante para que la concrete en un plazo de diez días, con indicación de que, si no lo hace, se le tendrá por desistido.
También se regula un trámite de audiencia en el art. 22 LGAEX en el supuesto de que la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros. En su caso, a los interesados se les concederá un plazo de quince días a fin de que aleguen cuanto estimen oportuno. Dicho trámite no es preceptivo para la Administración, salvo que el órgano competente considere que las alegaciones pueden ser determinantes del sentido de la resolución. En el supuesto de que así lo considere ha de informarse al solicitante de tal circunstancia, así como de la suspensión de los plazos para resolver hasta que se hayan recibido las alegaciones haya transcurrido el plazo de quince días.
Por último, si la información requerida se encuentra en otra unidad administrativa, entidad u órgano al que se dirige la solicitud, se remitirá al órgano que la posea para que la resuelva, dando cuenta al solicitante de la remisión. Ahora bien, si la información obrara en poder de una Administración que no se encuentra en el ámbito subjetivo de aplicación de la LGAEX, el órgano competente deberá informar al administrado sobre la Administración a la que ha de dirigirse para solicitar la información.
4.4. Resolución del procedimiento
La resolución por la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes (art. 20 LTBG) o treinta días hábiles (art. 24 LGAEX) desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes (en la regulación estatal) o treinta días (en el procedimiento extremeño) en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante. Aquí, como habrá podido comprobar el lector, nos encontramos ante una contradicción entre la normativa estatal y la autonómica. Así pues, mientras que los plazos fijados por meses se computan de fecha a fecha (art. 30.4 LPAC), el cómputo de días hábiles excluye sábados, domingos y festivos. En suma, el legislador extremeño amplía el plazo de resolución en comparación con el estatal.
Corolario de lo anterior es que la normativa autonómica regula un régimen de plazos más gravoso para el ciudadano que el previsto en la legislación básica. Para entender la importancia del plazo en el procedimiento de acceso ha de acudirse a la exposición de motivos de la LTBG. Así, señala el legislador estatal que «con objeto de facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública la Ley establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta […]». A nuestro juicio, el art. 24 LGAEX podría incurrir en una tacha de inconstitucionalidad por vulnerar indirectamente el art. 149.1.18.ª CE. El art. 20 LTBG regula el plazo de resolución. Un plazo que, a nuestro juicio, tiene carácter básico. Y ello porque aceptar lo contrario quebraría la uniformidad buscada por el legislador estatal al articular un procedimiento caracterizado precisamente por su agilidad en los tiempos de respuesta.
En cuanto al deber de motivación, serán motivadas las resoluciones que denieguen el acceso, las que concedan el acceso parcial o a través de una modalidad distinta a la solicitada y las que permitan el acceso cuando haya habido oposición de un tercero (20.2 LTBG y 24.3 LGAEX). En este último supuesto se indicará expresamente al interesado que el acceso sólo tendrá lugar cuando haya transcurrido el plazo del art. 22.2 LTBG. Cuando la mera indicación de la existencia o no de la información supusiera la vulneración de alguno de los límites al acceso se indicará esta circunstancia al desestimarse la solicitud.
Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada. En relación con la naturaleza del silencio, interesa destacar la STC 104/2018, cuyo FJ 5 reconoció el carácter básico del sentido del silencio administrativo regulado en la legislación de transparencia estatal y declaró inconstitucional el art. 31.2 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón32.
Algunas comunidades, como la valenciana, han adaptado su silencio a esta doctrina. De forma distinta han actuado Cataluña y la Comunidad Foral de Navarra33, que aún prevén en sus leyes el silencio positivo34, lo que constituye una vulneración palmaria de la normativa básica estatal (arts. 35.1 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno de Cataluña y 41.2 de la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno)35.
4.5. Sistema de impugnación: la vía especial de la reclamación potestativa ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en materia de derecho de acceso frente al sistema ordinario de recursos
En materia de impugnaciones la LGAEX regula una doble vía que es importante tener presente para evitar errores jurídicos formales. Así, debe distinguirse entre las resoluciones expresas o presuntas que tengan relación directa con el ejercicio del derecho de acceso (sección segunda LGAEX) de aquellas otras que afecten a derechos en materia de información (publicidad activa), participación y colaboración públicas.
Las resoluciones dictadas en materia de acceso a la información pública son recurribles directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de la posibilidad de interposición de la reclamación potestativa prevista en el art. 24 ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno o equivalente autonómico36. En relación con el régimen jurídico de la reclamación, el art. 43 LGAEX dispone que será de aplicación la normativa básica estatal.
Si lo que se pretende impugnar es un acto, inactividad o vía de hecho no comprendido en el derecho de acceso a la información, deberán interponerse los recursos administrativos ordinarios que procedan, de acuerdo con la normativa básica del Estado y la Ley 1/2002, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura; o, en su caso, el recurso contencioso contra las actuaciones materiales en vía de hecho previsto en la Ley 29/1998. Así lo declara el art. 44 LGAEX y debe tenerse muy presente de cara a determinar el órgano competente y los plazos de interposición del recurso.
Por otra parte, debe también tenerse en cuenta que en el caso de que exista una normativa específica que regule el derecho de acceso será de aplicación el sistema de recursos que se disponga en aquella. Esta ha sido la doctrina seguida por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en aplicación de la cláusula de supletoriedad prevista en la disposición adicional 1.ª LTBG. Ahora bien, como ya señalábamos supra, la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de formular reclamación ante el CTBG cuando el régimen especial prevea únicamente la interposición de recurso potestativo de reposición (STS 312/2022, FJ 4, ECLI:ES:TS:2022:1033)37.
5. LA REGULACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES
5.1. Fundamento y naturaleza del régimen especial de acceso de los miembros de las corporaciones locales
El derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer la función representativa constitucionalmente atribuida a los miembros de las corporaciones locales tiene una relevancia capital en nuestro Estado democrático y de Derecho. Por esta razón, la legislación básica de régimen local ya contemplaba un régimen específico de acceso a la información aplicable a los miembros de las corporaciones locales38.
El régimen jurídico del derecho de acceso a la información pública por parte de los cargos locales electos se recoge en el art. 77 de la LBRL y en los arts. 14 a 16 del ROF39. Junto a la normativa estatal, debe tenerse en cuenta la regulación autonómica de régimen local que, en su caso, resulte de aplicación. Respecto a la cuestión de si la LBRL (art. 77) y el ROF (arts. 14 a 16) establecen un procedimiento de acceso a la información pública especial que excluya la aplicación de la LTBG, el TS ha confirmado que la regulación específica prevista en la normativa de régimen local se aplica con carácter preferente a la regulación contenida en la LTBG, que no resulta excluida, sino que será de aplicación supletoria ‒STS 312/2022, 10 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1033)‒.
En cuanto a la ratio de este régimen específico, debe quedar claro que no se trata de un privilegio ad personam que los políticos puedan utilizar para satisfacer sus intereses personales o los del partido político en el que militen (lo que haría incurrir a la solicitud en una causa de inadmisión por uso abusivo, siempre, claro está, que pueda ser acreditado por el alcalde o presidente tal abuso). La especialidad en el acceso a la información pública deriva de la necesidad de garantizar el correcto ejercicio de las funciones del cargo representativo que ostentan. Se trata, pues, de un derecho de naturaleza instrumental dirigido a garantizar la participación política de los ciudadanos en los asuntos públicos. Por este motivo, el derecho de acceso de los miembros de las corporaciones locales no se encuentra en el mismo plano constitucional que el derecho genérico de acceso a la información de los ciudadanos.
El primero tiene rango de derecho fundamental, ex art. 23 CE, mientras que el segundo es un derecho constitucional ordinario (que carece de la protección reforzada prevista para los derechos fundamentales) reconocido en el art. 105. b) CE. Desde la perspectiva procesal, su naturaleza iusfundamental permite al solicitante que vea desestimada su solicitud acudir al procedimiento especial de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y formular recurso de amparo.
Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, el derecho de acceso a la información de los miembros de las corporaciones locales supone una manifestación del derecho fundamental a la participación efectiva de los ciudadanos en los asuntos públicos por medio de representantes, reconocido en el art. 23 CE. Ahora bien, no cualquier solicitud de acceso tiene relevancia constitucional, siendo objeto de dicha protección especial sólo aquella información que afecte al núcleo esencial de las funciones del cargo. Este núcleo esencial se concreta, en palabras de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, «por el derecho a obtener cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función». En cuanto a la clase de información que debe facilitarse a los miembros de las corporaciones locales, concluye la Sala que esta no puede quedar condicionada a aquella que vaya a ser tratada en el pleno municipal u órgano colegiado que corresponda (STS 167/2022, de 10 de febrero, FJ 4, ECLI:ES:TS:2022:486).
5.2. El procedimiento administrativo especial de los cargos electos locales en materia de acceso a la información pública
Aclarada la naturaleza y el fundamento del régimen específico de acceso, abordaremos a continuación el procedimiento administrativo a seguir. Según lo establecido en el art. 77.1 LBRL, los miembros de las corporaciones locales tienen derecho a obtener del alcalde, del presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de sus funciones. Dicha solicitud habrá de ser resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a aquel en que se hubiese presentado (art. 77.2 LBRL). En caso de que no se dicte resolución o acuerdo denegatorio en este plazo, la petición se entenderá concedida por silencio administrativo (art. 14.2 ROF).
Como podrá observar el lector a simple vista, el silencio positivo contrasta con la desestimación presunta del derecho de acceso genérico de la LGAEX y la LTBG. La denegación del acceso a la documentación informativa habrá de hacerse mediante resolución o acuerdo motivado (art. 14.3 ROF). Asimismo, es importante tener presente que el art. 15 ROF prevé una serie de supuestos tasados en los que se concederá el acceso directo (sin requerir la autorización del alcalde o presidente o de la Comisión de Gobierno) ante los servicios administrativos. En muchas ocasiones, es probable que al personal al servicio de la administración le surjan dudas sobre si deben facilitar o no la información. No obstante, el precepto es cristalino: si nos encontramos ante uno de los supuestos del art. 15 la información debe ser facilitada.
En relación con la forma de acceso a la información, el art. 16 ROF establece las pautas para la consulta y el examen específico de expedientes, libros y documentación. Según lo dispuesto, la consulta general de cualquier expediente o antecedente documental podrá realizarse, bien en el archivo general o en la dependencia donde se encuentre, bien mediante la entrega de los mismos o de copia al miembro de la corporación interesado para que pueda examinarlos en el despacho o salas reservadas a los miembros de la corporación. La expedición de copias queda restringida a los supuestos de acceso libre de los concejales a la información y en los casos en que sea expresamente autorizado por el presidente de la Comisión de Gobierno (art. 16.1.a ROF). Por lo que se refiere a la obtención de copias, la Sala Tercera entiende que no forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental del art. 23 CE. Sin embargo, el incumplimiento injustificado en el otorgamiento de copias cuando concurran los requisitos legales sí lesiona el derecho a la participación política, ya que impide al cargo electo local el ejercicio de sus funciones (STS 2554/2006, de 29 de marzo, FJ 4, ECLI:ES:TS:2006:2554).
Finalmente, sobre los miembros de la corporación pesa un deber de confidencialidad en relación con la información que les sea facilitada para garantizar el desarrollo de su función, especialmente sobre aquella que haya de servir de antecedente para la toma de decisiones que aún se encuentren pendientes de adopción, así como para evitar la reproducción de la documentación que pueda serles facilitada, en original o copia, para su estudio (art. 16.3 ROF). Esta restricción es coherente con la regulación del derecho de acceso genérico a nivel estatal y autonómico, puesto que en ambos casos se excluye este tipo de información del contenido del derecho, bien sea como causa de inadmisión ‒arts. 18.1. a) LTBG y 15.4. a) LGAEX‒; bien como límite material ‒arts. 14.1. k) LTBG y 16.1. d) LGAEX‒.
6. LA CONFIGURACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA ADMINISTRACIÓN COMO DERECHO SUBJETIVO
6.1. Concepto y naturaleza del derecho a una buena administración
Pese a la creciente importancia de la noción de «buena administración» en los últimos años, no resulta sencillo definir, prima facie, qué se entiende por tal concepto. La falta de una definición clara en la legislación y en la jurisprudencia, así como la amplitud de sus términos, ha generado una multiplicidad de interpretaciones y propuestas40.
De acuerdo con Martín Rebollo (2020, p. 568)Martín Rebollo, L. (2020). Buena administración. En B. Pendás García (ed. lit.), Enciclopedia de las Ciencias Morales y Políticas para el siglo XXI: Ciencias Políticas y Jurídicas (pp. 568-570). Real Academia de Ciencias Morales y Políticas y Boletín Oficial del Estado., la buena administración puede considerarse como una de esas expresiones que, en realidad, dicen muy poco, pero que tienen un enorme potencial y un cierto «efecto balsámico» en tanto que se utiliza ampliamente, pero a menudo sin una comprensión clara de sus implicaciones, innovaciones o significado concreto. En la misma línea, Gómez Díaz (2024, p. 186)Gómez Díaz, A. B. (2024). ¿Para qué sirve la buena administración? Análisis de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, Revista de Administración Pública, (223), 181-214. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.223.07 ha llegado a señalar que el concepto de buena administración es extremadamente fluido y variable, reflejando las características de una sociedad líquida según la teoría de Zygmunt Bauman.
En términos generales, podemos distinguir dos posturas principales en la doctrina. Por un lado, existe una concepción más restrictiva del término, que distingue claramente la buena administración de otros conceptos como el buen gobierno o la buena gobernanza (Menéndez Sebastián, 2021, pp. 20-21Menéndez Sebastián, E. M. (2021). De la función consultiva clásica a la buena administración. Evolución en Estado social y democrático de Derecho. Marcial Pons.). La profesora Menéndez Sebastián (2021, pp. 113 y ss.)Menéndez Sebastián, E. M. (2021). De la función consultiva clásica a la buena administración. Evolución en Estado social y democrático de Derecho. Marcial Pons. sostiene esta visión, entendiendo la buena administración como aquella que cumple adecuadamente su función al servicio del interés general, considerando debidamente los intereses de los ciudadanos.
Por otro lado, existe una concepción más amplia, que engloba diversos aspectos y principios, como la transparencia, la participación ciudadana, la justificación de las decisiones administrativas o los derechos en el procedimiento administrativo. Entre los autores que parten de un concepto amplio destacan, entre otros, Meilán Gil (2013)Meilán Gil, J. L (2013). El paradigma de la buena administración. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, (17), 233-257. http://hdl.handle.net/2183/12531 y Rodríguez Arana (2013)Rodríguez Arana, J. (2013). La buena administración como principio y como derecho fundamental en Europa. Misión Jurídica: Revista de Derecho y Ciencias Sociales, 6(6), 23-56. https://doi.org/10.25058/1794600X.60. Para estos autores, la buena administración se alinea con una concepción del derecho administrativo al servicio de los ciudadanos, destinatarios naturales de las políticas públicas y de las acciones del poder público (Rodríguez Arana, 2010, p. 238Rodríguez Arana, J. (2010). El derecho fundamental a la buena administración en la Constitución Española y en la Unión Europea. Revista Galega de Administración Pública, 1(40), 233-263. https://egap.xunta.gal/revistas/REGAP/article/view/2869).
Elucubraciones teóricas aparte, el Diccionario panhispánico del español jurídico define el derecho a una buena administración como el «derecho de toda persona a que las instituciones y órganos de las administraciones públicas traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable». La ratio de este derecho subjetivo, siguiendo a Ponce Solé (2023, p. 166)Ponce Solé, J. (2023). El derecho a una buena administración, su exigencia judicial y el privilegio de ejecutoriedad de los actos administrativos. A propósito de la sentencia de la sala 3.ª del tribunal supremo 1421/2020, de 28 de mayo de 2020, recurso de casación 5751/2017. Revista de Administración Pública, (221), 163-182. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.221.06, es poder «superar una visión de la actividad administrativa que, dando por supuesto que no puede ser arbitraria, todavía parece aceptarse en algunos ámbitos que pueda ser ejercida de cualquier modo y con cualquier resultado por el decisor administrativo».
En nuestra opinión, la buena administración constituye un derecho esencial para garantizar una Administración pública diligente y respetuosa en sus relaciones con la ciudadanía. Desde esta óptica, se configura como un auténtico deber de actuación de la Administración que puede ser exigido por el ciudadano y controlado, como veremos a continuación, por la jurisdicción contenciosa. El concepto, que en sus albores surgió como un principio general del derecho europeo, hace las veces de catalizador y acicate, dirigiendo a las Administraciones públicas hacia una praxis y una cultura administrativa basada en la buena fe y el respeto a los derechos de la ciudadanía (Schmidt-Assmann, 2021, pp. 115-118Schmidt-Assmann, E. (2021). La dogmática del derecho administrativo (1.ª ed.). Global Law Press.).
6.2. El derecho a una buena administración forma parte del derecho europeo originario
El derecho fundamental europeo a una buena administración se reconoce expresamente en el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, CDFUE). En cuanto al valor normativo de la Carta, debe tenerse presente que los preceptos de la CDFUE son vinculantes (art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea) y forman parte del derecho originario de la Unión en virtud de la reforma operada por el Tratado de Lisboa adoptado en el año 2009.
Esta juridificación de lo que por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se aplicaba inicialmente como un principio general del derecho europeo tiene, a nuestro juicio, efectos significativos. Así, la positivización de un principio implica siempre la superación de su eficacia meramente informadora o interpretativa. En otras palabras, la configuración de un principio como auténtico derecho subjetivo transforma su naturaleza y refuerza su efectividad, pues solo desde que se le reconoce tal naturaleza el ciudadano podrá exigir su tutela y protección.
Por otra parte, pese a que el ámbito de aplicación del art. 51 CDFUE circunscribe la efectividad del derecho fundamental a una buena administración a los supuestos en que se aplique el derecho europeo, lo cierto es que la Sala Tercera ha optado por una interpretación favorable a su proyección general (STS 1312/2021, de 4 de noviembre de 2021, FJ 2, ECLI:ES:TS:2021:4117)41.
6.3. El desarrollo jurisprudencial del derecho a una buena administración en el derecho interno
Desde la óptica del derecho interno contamos con un cuerpo jurisprudencial consolidado que ha entendido que la buena administración encuentra su fundamento en los mandatos constitucionales de los arts. 9.3 y 103.1 CE, desarrollados por el art. 3.1., letras d) y e) de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LRJSP) (STS 196/2019, de 19 de febrero, FJ 6, ECLI:ES:TS:2019:579). A nivel autonómico, son varias las comunidades autónomas que, de una forma u otra, ya han regulado el derecho a una buena administración en leyes ordinarias42 e incluso en sus estatutos de autonomía43.
En palabras de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, este principio «constituye, según la mejor doctrina, un nuevo paradigma del derecho del siglo xxi referido a un modo de actuación pública que excluye la gestión negligente y –como esta misma Sala ha señalado en anteriores ocasiones– no consiste en una pura fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones públicas, de suerte que el conjunto de derechos que de aquel principio derivan (audiencia, resolución en plazo, motivación, tratamiento eficaz y equitativo de los asuntos, buena fe) tiene –debe tener– plasmación efectiva y lleva aparejado, por ello, un correlativo elenco de deberes plenamente exigible por el ciudadano a los órganos públicos» (Sentencia del Tribunal Supremo 1309/2020, 15 de octubre de 2020, FJ 3, 1, ECLI:ES:TS:2020:3279).
El derecho a que las Administraciones guíen su actividad conforme a los postulados de una buena administración se encuentra en íntima conexión con principios como el de transparencia y acceso a la información pública. No obstante, si bien la buena administración abarca un ámbito más amplio que el principio de transparencia, no cabe duda de que la segunda contribuye a maximizar la efectividad de la primera. Como acertadamente a nuestro parecer señaló en sus conclusiones el abogado general Trstenjak, el principio de buena administración «no constituye un principio administrativo autónomo, sino que el mismo engloba varios principios, constituyendo en cierto modo un concepto colectivo para todos o algunos principios del derecho administrativo»44.
En la misma línea, el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares calificó el derecho a una buena administración como derecho «de última generación», enlazando este con el principio de transparencia y el derecho de acceso a registros y archivos. Así, sostiene el TSJBAL que el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos ‒art. 105. b) CE‒ se configura como una manifestación del principio de transparencia, que a su vez se integra en el marco de lo que debe ser una buena administración (STJBAL 1123/2010, FJ2, ECLI:ES:TSJBAL:2010:1540).
En el contexto de la publicidad pasiva, una buena administración será aquella que, tras valorar imparcialmente los límites y causas de inadmisión y ponderar diligentemente los intereses que convergen en el supuesto concreto45, resuelva de forma motivada y en un plazo razonable la solicitud de acceso a la información. En el terreno de la publicidad activa, una buena administración será aquella que sea proactiva y actúe con la diligencia debida en lo que se refiere a la actualización y la difusión de la información pública.
6.4. Los efectos jurídicos de la buena administración en el procedimiento administrativo
Respecto a los efectos jurídicos que despliega este derecho-deber, estos son, en nuestra opinión, de primer orden. Y ello porque la vulneración del derecho a una buena administración puede viciar todo el procedimiento administrativo. En relación con su ámbito de aplicación, consideramos que, aunque gran parte de la jurisprudencia afecta a la Administración tributaria, su aplicabilidad tiene una proyección general.
A título ilustrativo resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo 1312/2021, de 4 de noviembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4117), en cuyo FJ 2 la Sala Tercera concluye que la inactividad injustificada y desproporcionada de la Administración desde la terminación de las diligencias previas a la incoación de un expediente sancionador (transcurrieron quince meses) quebranta el derecho del interesado a una buena administración en su manifestación de no sufrir dilaciones indebidas, lo que vicia de anulabilidad todas las actuaciones posteriores. Así, aun cuando las actuaciones previas a la iniciación del procedimiento no están sometidas legalmente a plazo alguno, entiende el TS que el derecho a una buena administración impide que la Administración, atendiendo a una clara interpretación abusiva o fraudulenta de la norma, extienda sine die las investigaciones en perjuicio de los ciudadanos.
También en el ámbito tributario, pero con alcance general, la Sentencia 586/2020, de 28 de mayo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1421) da un buen «tirón de orejas» a la Administración al modular el principio de autotutela ejecutiva de los actos administrativos del art. 38 LPAC. En este caso, y en virtud del principio de buena administración (como principio «metajurídico inspirador» que emana de los arts. 9.1, 9.3, 103.1 y 106 CE), la ejecutividad de un acto administrativo permanecerá en suspenso cuando la Administración incumpla el plazo de resolución del recurso (ya sea de alzada o reposición) planteado por el ciudadano. Y ello aun cuando no se haya solicitado la suspensión del acto impugnado, pues razona el TS, con buen acierto, que la Administración no puede verse favorecida por sus propios incumplimientos (allegans turpitudinem propriam non auditur). Es cierto que la doctrina jurisprudencial emanada de esta resolución ha generado cierta polémica en la academia (Fernández Farreres, 2020Fernández Farreres, G. (2020). Recurso administrativo y ejecutoriedad del acto recurrido: (comentario a la Sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo 1421/2020, de 28 de mayo de 2020, R. C. 5751/2017). Asociación Española de Profesores/as de Derecho Administrativo. https://www.aepda.es/AEPDAEntrada-2899-Recurso-administrativo-y-ejecutoriedad-del-acto-recurrido.aspx), pues obvia e incluso vulnera lo dispuesto en el art. 117 LPAC. Es la opinión de Fernández Farreres, que entiende que la sentencia crea derecho al realizar una interpretación contra legem del art. 117 LPAC.
A nuestro juicio, el desarrollo jurisprudencial del principio de buena administración resulta audaz y digno de elogio. Como bien sabe todo aquel que nada en las oscuras aguas de la Administración, no son pocas las ocasiones en las que esta, ya sea por falta de medios, por dejadez, e incluso por una errónea concepción del interés general no actúa con la diligencia debida que la Constitución le impone.
En definitiva, como afirmara Meilán Gil (2013, p. 256)Meilán Gil, J. L (2013). El paradigma de la buena administración. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, (17), 233-257. http://hdl.handle.net/2183/12531 hace ya más de una década, entendemos que la Administración pública debe actuar de manera eficaz en beneficio del interés general, siempre con pleno respeto a la ley y al derecho. Ahora bien, sin que este respeto deba interpretarse como un positivismo excesivamente legalista que excluya u obvie los principios y valores que informan nuestro ordenamiento jurídico. Dicho esto, somos plenamente conscientes de los problemas que plantea esta doctrina jurisprudencial. Por ello, vemos necesaria una reforma a nivel estatal que reconozca el derecho a una buena administración en todas sus vertientes y garantice la seguridad jurídica en la aplicación de la ley.
7. LOS PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO Y LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS: UNA CRÍTICA A LA JURIDIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS ÉTICOS
7.1. ¿Qué son los principios de buen gobierno?
Define el Diccionario panhispánico del español jurídico el buen gobierno como la «acomodación de la actividad desarrollada por las administraciones públicas y organismos de ellas dependientes, así como otros organismos públicos en lo que concierne a sus actividades administrativas, a los principios de transparencia, dedicación al servicio público, imparcialidad, igualdad y corrección en el trato a los ciudadanos, responsabilidad, reserva, así como el respeto a los derechos fundamentales y las libertades públicas».
En sentido estricto, el buen gobierno es un concepto que tiene por finalidad orientar la conducta de los responsables públicos cuando desarrollan funciones de dirección ajenas al ejercicio de las potestades administrativas ordinarias. Es decir, el buen gobierno se predica solo de aquellas decisiones políticas no sujetas al derecho administrativo46. Cuando el acto o resolución queda sujeto a derecho administrativo operará el derecho a una buena administración. Debe tenerse en cuenta, pues, la naturaleza de la actuación para identificar correctamente si nos encontramos ante una decisión que pueda evaluarse conforme a parámetros de buen gobierno o de buena administración.
7.2. La legislación básica estatal y la normativa autonómica en materia de buen gobierno
En el plano normativo, el título II de la LTBG, relativo al «Buen Gobierno»47, otorga rango legal a los principios generales (art. 26.2.a LTBG) y de actuación (art. 26.2.b LTBG) que han de presidir la actividad de los miembros del Gobierno y altos cargos. Estos principios informan la interpretación y aplicación del régimen sancionador regulado en la ley (art. 26.3 LTBG). En ocasiones también pueden constituir infracciones administrativas, en el supuesto de que las conductas estén tipificadas en el régimen disciplinario. En la misma línea, el título II LGAEX (arts. 30 a 35) incorpora al ordenamiento autonómico una serie de principios y obligaciones dirigidas a garantizar la transparencia y la integridad pública de los miembros del Consejo de Gobierno y a los altos cargos del sector público autonómico (art. 30.1 LGAEX)48. Junto a estos sujetos, será también de aplicación a los cargos electos de las corporaciones locales y de la Asamblea de Extremadura, cuando así se establezca expresamente49 (art. 30.2 LGAEX).
Los preceptos contenidos en el título II LGAEX deben interpretarse en concordancia con la Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regulación del estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. La norma, a tenor de su art. 1, tiene por finalidad garantizar la implantación de los principios de buen gobierno, regular el régimen de responsabilidades en materia de conflicto de intereses, la transparencia en la acción de gobierno y la responsabilidad en la gestión de los recursos públicos. Ahora bien, la regulación no es completa, pues la norma remite en su disposición adicional cuarta a los regímenes de responsabilidad disciplinaria y materia económico-presupuestaria aprobados por el legislador estatal para los altos cargos (arts. 28 a 32 LTBG).
En el plano reglamentario, y al amparo de la habilitación normativa de la disposición final tercera de la Ley 1/2014, el Ejecutivo extremeño adoptó el Decreto 3/2015, de 27 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regulación del estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. La norma tiene por objeto la regulación del régimen de conflictos de intereses de la Administración autonómica, así como el procedimiento sancionador derivado de su incumplimiento (art. 1 Decreto 3/2015).
Visto someramente el marco normativo relativo a la transparencia y el buen gobierno en Extremadura, no podemos sino criticar el uso que hace el legislador extremeño de las disposiciones adicionales. En aras de facilitar la aplicación de la norma, sería más sencillo remitir expresamente dentro del articulado de la ley a lo dispuesto en la legislación básica del Estado que regule la materia. Yendo más allá, consideramos que debería promoverse la redacción de una ley que refunda todo el marco normativo y ponga fin a una situación de dispersión innecesaria. Un texto legislativo que comprenda todo el régimen en materia de transparencia y buen gobierno es un paso necesario para simplificar el ordenamiento jurídico en este ámbito. Sin duda, una iniciativa en la dirección planteada contribuiría a mejorar la calidad normativa y, en consecuencia, a facilitar a todas las partes interesadas el acceso y la comprensión de sus derechos y obligaciones.
Por último, en este apartado relativo al buen gobierno es obligatorio realizar una crítica a la legalización de los principios éticos que realiza la norma estatal y la extremeña. En primer lugar, porque si son éticos no pueden ser jurídicamente exigibles. Se incurre, por tanto, en una contradicción imposible de soslayar. Y, en segundo lugar, porque aun admitiendo su eficacia interpretativa o informadora a efectos disciplinarios, la mayoría están planteados en términos tan genéricos que en la práctica resulta imposible acreditar de forma precisa su cumplimiento. Prueba de ello es la forma en que la Junta de Extremadura cumple con la obligación de presentar un informe anual sobre el grado de cumplimiento de estos principios éticos y de conducta (art. 31.4 LGAEX). El último «informe» (no debería llamarse así, pues su naturaleza se asemeja más a una declaración responsable) publicado en el Portal de Transparencia de la Junta de Extremadura dedica solo dos páginas llenas de generalidades y autoafirmaciones sin fundamento para justificar que se cumple con tal obligación50.
El documento no aporta ni un solo dato que determine el grado de cumplimiento ni arroja luz sobre la metodología utilizada para llevar a cabo las evaluaciones. De hecho, todos los informes publicados en el Portal de Transparencia de la Junta de Extremadura son prácticamente idénticos e indican un grado del 100 % de cumplimiento. En otras palabras, podría decirse que nos encontramos ante una Administración perfecta e inmaculada desde una dimensión ética y/o comportamental. Sin tacha. Algo teóricamente imposible. Para evitar este tipo de actuaciones ajenas totalmente al espíritu de la ley sería adecuado establecer índices y métodos de evaluación basados en criterios objetivos51. Solo así podremos saber de forma precisa cual es el grado de cumplimiento de los principios de buen gobierno. Finalmente, por lo que respecta al ámbito de competencias de la Administración local, las entidades locales pueden elaborar su propio código o adherirse al Código del Buen Gobierno Local de la Federación Española de Municipios y Provincias52.
7.3. Los códigos de conducta de los empleados públicos
Mientras el ámbito subjetivo de aplicación de los principios de buen gobierno se limita a los miembros del Gobierno o Consejo de Gobierno y a los altos cargos, los códigos de conducta tienen por destinatarios a los empleados públicos en general (funcionarios y personal laboral).
Con la aprobación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público se introdujo por primera vez en una norma estatal de carácter básico una regulación general de los deberes éticos de los empleados públicos de todas las Administraciones. A tenor de lo expuesto por el legislador en el preámbulo de la ley, la finalidad de su inclusión fue pedagógica y orientadora, además de constituir un límite a las actividades lícitas que puede acarrear consecuencias disciplinarias.
Actualmente, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) articula un código de conducta mediante la configuración de unos principios éticos (art. 53 EBEP) y de conducta (art. 54 EBEP). Más allá del deber moral de respetar estos principios, los empleados públicos deben modular también su actuación con arreglo a una lista de principios inspiradores previstos en el art. 52.1 EBEP53.
En cuanto a la regulación de los principios éticos y de conducta por parte de legislador extremeño, la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura remite en bloque a lo dispuesto en los arts. 53 y 54 EBEP (art. 67.1 LFPEX)54. Asimismo, el art. 67.3 LFPEX prevé la posibilidad de que los órganos competentes de las Administraciones públicas autonómicas aprueben códigos de conducta específicos para colectivos de empleados públicos cuando así se requiera por la peculiaridad de sus servicios. Este marco es aplicable tanto a los empleados públicos de la Junta de Extremadura como al personal al servicio de las entidades locales [ex art. 3.1. a) y b) LFPEX y 2.1. b) y c) EBEP].
Empero, más allá del mandato legal del art. 52.2 EBEP que obliga a que los principios recogidos en el Capítulo VI sean tenidos en cuenta en la interpretación y aplicación del régimen disciplinario, consideramos que la utilidad práctica de los códigos de conducta es mínima. Primero, porque como ya señalamos anteriormente en relación con los principios de buen gobierno, la inclusión en una norma jurídica de unos principios éticos no exigibles resulta fútil, salvo que la voluntad real del legislador no sea la de orientar la conducta del empleado (efectos ad intra), sino simplemente generar una sensación de confianza en el ciudadano (efectos ad extra). Y segundo, porque la mayoría de estos principios en realidad ya están previstos en nuestro ordenamiento jurídico y son plenamente aplicables, lo que los convierte en redundantes e innecesarios.
Así, ¿acaso es una cuestión de principios éticos el acatamiento de la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico?55 No, es una obligación impuesta a la Administración por los arts. 9.1. CE y 103 CE. ¿No deben abstenerse ya los empleados públicos por imperativo legal de todo asunto en el que tenga un interés personal?56 Podríamos seguir razonando uno por uno cada principio y en casi todos encontraríamos un fundamento que obliga al funcionario o al personal laboral a comportarse conforme a tal conducta, ya sea en la Constitución57, en el ordenamiento jurídico-administrativo o en el ordenamiento penal o laboral.
Es cierto que los códigos de conducta promueven los valores éticos y normas de conducta que han de guiar la actuación de los empleados públicos en el ejercicio de su cargo. Ahora bien, a nuestro juicio su uso en el ámbito del sector público tiene poca eficacia práctica58. Y ello porque la mayoría de comportamientos denominados como «principios éticos y de conducta» constituyen, en puridad, verdaderas obligaciones para los empleados públicos. De lo expuesto, consideramos que la regulación de códigos de conducta que regulen comportamientos éticos en sentido estricto (es decir, no exigibles ni vinculantes) deberían quedar extramuros de una norma jurídico-administrativa con eficacia ad extra, ya tenga fuerza de ley o rango reglamentario59.
8. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
Fruto de la investigación realizada hemos llegado a los siguientes resultados:
Primero. El título competencial que habilita al Estado para regular las bases del procedimiento administrativo en materia de transparencia, derecho de acceso y buen gobierno es el art. 149.1.18.ª CE. Tanto el 149.1.1.ª y 13.ª han quedado, en principio, desplazados por la doctrina constitucional. No obstante, la formulación genérica e imprecisa de la disposición final octava exige una reforma en la que el legislador concrete de forma específica los preceptos que tengan naturaleza básica y el título competencial en el que se amparan.
Segundo. El derecho de acceso a la información pública emana del art. 105. b) CE y no tiene carácter iusfundamental, a tenor de lo sentado por la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo. Ahora bien, consideramos que, en aras de la seguridad jurídica, convendría llevar a cabo una reforma legislativa que tenga en cuenta la especialidad del régimen de acceso a la información de los cargos electos, a fin de integrar la doctrina jurisprudencial en la legislación.
En relación con el derecho fundamental a la libertad de información del art. 20.1. d) CE, la jurisprudencia entiende que no presta cobertura normativa al derecho de acceso. Ante eventuales conflictos, el art. 20.1.d) CE se tendrá en cuenta a efectos de ponderación, pero no puede ser interpretado como un derecho absoluto que deba prevalecer en todo caso cuando colisione con otros límites legales o constitucionales. Alguna legislación autonómica, como la extremeña, ha incluido expresamente la libertad de información como parámetro a tener en cuenta en el juicio ponderativo a realizar con la finalidad de aplicar los límites. Pese a no tener carácter iusfundamental, creemos que sería beneficioso para nuestro sistema democrático regular mediante ley orgánica un régimen especial de acceso a la información cuando el sujeto solicitante desempeñe un papel relevante en la formación de la opinión pública o represente intereses colectivos.
Tercero. El alcance del apartado segundo de la disposición adicional primera LTBG permite que en aquellas regulaciones especiales en las que no se haya previsto un recurso de alzada pueda formularse la reclamación del art. 24 LTBG, ya sea contra la resolución que deniega el derecho de acceso o contra la que desestime el recurso de reposición interpuesto contra la resolución. En palabras del TS, se permite la coexistencia del recurso de reposición con la reclamación. En aras de la seguridad jurídica, vemos necesaria una reforma de la legislación básica estatal que extienda la reclamación de forma expresa a todos los regímenes especiales, con independencia de la naturaleza del recurso.
Cuarto. En aquellos supuestos en los que la normativa autonómica no haya regulado algunas de las cuestiones consideradas básicas por la legislación estatal, se deberá realizar una interpretación integradora conforme al art. 149.3 CE. Empero, no en virtud de la cláusula de supletoriedad, sino de la cláusula de prevalencia. La legislación básica es directamente aplicable y no actúa con carácter supletorio. El operador jurídico primario, a tenor de la jurisprudencia constitucional, debe desplazar la norma autonómica que contradiga las bases estatales. La técnica del legislador autonómico basada en la reproducción literal de la normativa básica (leges repetitae) puede ser admisible por motivos varios (v.g., para dotar de coherencia al texto). Ahora bien, la reiteración no puede en ningún caso alterar las bases. Tampoco puede hacerse de forma fragmentada. En definitiva, si se utiliza esta técnica, la norma autonómica deberá ser fiel reflejo de la norma estatal.
Quinto. El derecho de acceso a la información pública de los cargos electos de las corporaciones locales, al tener un carácter instrumental destinado a garantizar la participación política de los ciudadanos en los asuntos públicos, goza de un nivel distinto de protección que el derecho genérico de acceso del art. 105 b) CE. Así, el acceso a la información de los cargos electos locales constituye una manifestación del derecho fundamental a la participación efectiva de los ciudadanos en los asuntos públicos a través de sus representantes (art. 23 CE). En cuanto a la cuestión de si la LBRL y el ROF establecen un procedimiento especial de acceso a la información pública que excluya la aplicación de la LTBG, el Tribunal Supremo ha ratificado que la regulación específica contemplada en la normativa de régimen local se aplica de manera preferente sobre la normativa de la LTBG. Sin embargo, esta última no queda excluida, sino que se aplicará de forma supletoria.
Sexto. El legislador extremeño ha previsto un plazo de resolución más amplio en comparación con el establecido a nivel estatal. A nuestro juicio, y teniendo en cuenta la doctrina constitucional que declaró que el sentido del silencio tiene carácter básico, el art. 24 de la LGAEX podría incurrir en una tacha de inconstitucionalidad mediata al vulnerar indirectamente el art. 149.1.18.ª CE. Concluimos, pues, que toda aquella normativa autonómica que regule aspectos referentes al iter procedimental deberá ceñirse a lo dispuesto por la normativa básica estatal.
Séptimo. La complejidad del derecho a una buena administración deriva de su naturaleza diversa y elástica. Mientras que en la Unión Europea se ha configurado como un derecho fundamental y forma parte del derecho originario, a nivel estatal sigue siendo considerado como un derecho subjetivo-valor-principio construido por la vía pretoriana. En la esfera autonómica, son varias las comunidades autónomas que han configurado el derecho a una buena administración como un auténtico derecho subjetivo. Tras finalizar la investigación concluimos que el legislador estatal debería reconocer expresamente el derecho a una buena administración en la LPAC, a fin de evitar interpretaciones judiciales demasiado amplias que puedan comprometer la seguridad jurídica.
Octavo. La regulación extremeña en materia de transparencia y buen gobierno adolece de múltiples defectos que deben corregirse. Así, existe una situación de dispersión normativa innecesaria que atenta contra los principios de buena regulación y calidad normativa. Tras la investigación consideramos que sería recomendable realizar una refundición que ponga fin al uso abusivo de las disposiciones adicionales y dote al régimen de transparencia extremeño de una sistematización clara y coherente.
Noveno. La juridificación de los principios de buen gobierno y los códigos de conducta no es la técnica más apropiada y supone una muestra clara de motorización legislativa. Primero, porque si son éticos son inexigibles. Segundo, y más importante, porque la mayoría son obligaciones que ya vienen impuestas por una norma jurídica previa o incluso por el propio régimen sancionador de la ley de transparencia estatal y autonómica. Ergo, elevarlos a rango de ley o reglamentario solo contribuye a alimentar a ese gran monstruo llamado hipertrofia normativa. Concluimos, pues, que tanto los principios de buen gobierno como los códigos de conducta deberían quedar al margen del ordenamiento jurídico-administrativo. Una regulación de estos a través de otros instrumentos como las instrucciones o las circulares sería más respetuosa con la naturaleza de este tipo de reglas comportamentales.
Décimo. Finalmente, por lo que atañe al grado de cumplimiento de los principios de buen gobierno, debemos denunciar tanto las malas prácticas de alguna Administración en la elaboración de los informes sobre la materia como la ausencia de evaluaciones obligatorias basadas en criterios metodológicos empíricos. El caso de la Junta de Extremadura es paradigmático, pues cumple un mandato legal a través de un mal llamado informe que no aporta ni un solo dato que justifique su cumplimiento real. Así, consideramos que debería llevarse a cabo una reforma de la legislación básica estatal que incluya una evaluación obligatoria y rigurosa dirigida a determinar el grado de cumplimiento, no solo de los principios de buen gobierno y de conducta, sino de toda la normativa de transparencia.
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1 El estudio forma parte de las actuaciones del grupo de investigación reconocido por el Gobierno de Aragón ADESTER (Derecho Administrativo de la Economía, la Sociedad y el Territorio), proyecto S22_23 R (BOA, núm. 80, de 28-04-2023) y se ha realizado en el marco de los proyectos de investigación nacionales «Innovación para una salud de vanguardia: compra pública, tecnología, sostenibilidad ambiental y factores socioeconómicos (IN-SALVAN)» (PID2021-127828NB-I00), y «Los retos de la inteligencia artificial para el Estado social y democrático de derecho», (PID2022-136548NB-I00), financiados por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades. Los autores manifiestan su agradecimiento al profesor Juan M.ª Pemán Gavín, a la profesora Elisa Moreu Carbonell, así como a los evaluadores por sus valiosas observaciones al trabajo.
2 El gobierno abierto ha sido definido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) como «una cultura de gobernanza que promueve los principios de transparencia, integridad, rendición de cuentas y participación de las partes interesadas en apoyo de la democracia y el crecimiento inclusivo» (Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Gobierno Abierto de 14 de diciembre de 2017). Siguiendo a Schimdt-Assmann, nos encontramos ante lo que el autor denomina como conceptos-puente o compuestos, categoría que nace fruto del diálogo continuo de la ciencia jurídica con otras disciplinas (Schimdt-Assmann, 2021, p. 66Schmidt-Assmann, E. (2021). La dogmática del derecho administrativo (1.ª ed.). Global Law Press.).
3 Abreviaturas usadas en el artículo: CDFUE: Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; CE: Constitución española; CTBG: Consejo de Transparencia y Buen Gobierno; EAEX: Ley Orgánica 1/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía de Extremadura; EBEP: Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; FEMP: Federación Española de Municipios y Provincias; FJ: fundamento jurídico; LFPEX: Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura; LGAEX: Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura; LGAMEX: Ley 3/2019, de 22 de enero, de Garantía de la Autonomía Municipal; LTBG: Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno; OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos; ROF: Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales; STC: sentencia del Tribunal Constitucional.
4 Consideramos que la perspectiva multinivel es necesaria para analizar el objeto de estudio en toda su complejidad.
5 Dicho esto, debe tenerse presente que los otros dos títulos competenciales invocados pueden tener operatividad en otras materias reguladas por la ley de transparencia estatal. En aras de la seguridad jurídica, sería recomendable que en la próxima reforma de la LTBG se delimitaran con precisión los preceptos que tengan naturaleza básica y el título que otorga la competencia estatal.
6 El art. 9.1.1. del EAEX regula la competencia exclusiva en materia de «creación, organización, régimen jurídico y funcionamiento de sus instituciones, así como la organización de su propia Administración y la de los entes instrumentales que de ella dependan».
7 El entrecomillado se justifica porque la nota de independencia puede verse seriamente debilitada por la forma en que se nombra a los miembros que forman parte de estos organismos.
8 Este es el caso, entre otros, del Consejo de Transparencia y Participación, creado por la Ley 10/2019 de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid y el Consejo de Transparencia de Aragón, creado por la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón.
9 No obstante, la carencia de recursos materiales y personales de algunos consejos de transparencia autonómicos hace que, en la práctica, difícilmente puedan cumplir su función con eficacia y eficiencia. Un ejemplo del poco interés que suscita la materia lo encontramos en la política de «coste cero» implementada por la comunidad de Aragón. La disposición adicional cuarta («No incremento del gasto público») del Decreto 32/2016, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, dispone que la creación y funcionamiento del consejo no podrá suponer «incremento de dotaciones, retribuciones u otros gastos de personal ni, por otros conceptos, incremento neto de estructura o de personal al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón». Honestamente, ¿cómo se puede pretender controlar, supervisar y satisfacer un derecho público de esta importancia sin invertir en medios personales y materiales? Tanto el deber de transparencia como el derecho de acceso solo pueden garantizarse eficazmente si se cuentan con los recursos necesarios. Consideramos imprescindible, pues, dotar de un presupuesto estable y adecuado al volumen de trabajo de este organismo. Asimismo, debe satisfacerse una retribución a los consejeros que sea proporcional a la carga de trabajo asumida (v.g., el art. 15.2 del Decreto 32/2016 del Gobierno de Aragón dispone que el cargo se desempeñará gratuitamente, es decir, ad honorem).
10 También ha de reconocerse el mérito a administrativistas de la talla de Mestre Delgado o Fernández Ramos, quienes ya defendieron mucho antes la conveniencia de apostar por un órgano independiente de control en materia de acceso a la información pública. Las tesis propuestas por los autores pueden verse en Mestre Delgado (1993, p. 184)Mestre Delgado, J. F. (1993). El derecho de acceso a archivos y registros administrativos. Civitas. y Fernández Ramos (1997, p. 563)Fernández Ramos, S. (1997). El derecho de acceso a los documentos administrativos. Marcial Pons.. Sobre el proceso de tramitación parlamentaria, véase Guichot Reina (2014, pp. 17-34)Guichot Reina, E. (2014). El sentido, el contexto y la tramitación de la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. En E. Guichot Reina (coord.), Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre (pp. 17-34). Tecnos..
11 Reglamento 2022/868 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2022, relativo a la gobernanza europea de datos y por el que se modifica el Reglamento (UE) 2018/1724.
12 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
13 Así lo apuntaba Guichot Reina (2019, p. 28)Guichot Reina, E. (2019). Nuevos retos de la transparencia. Cuadernos de Derecho Local, (49), 12-31.: «La sorpresa ha sido mayúscula cuando algunos Consejos, entre ellos el estatal, que ha inspirado a algunos autonómicos, se han entendido incompetentes por considerar que la remisión al sistema general de recursos administrativos les impedía conocer de los asuntos, pese a tratarse de una ley posterior y de una garantía nueva».
14 El manual cuenta con una segunda edición actualizada de 2024.
15 Guichot Reina (2022, p. 23)Guichot Reina, E. (2022). La competencia de las autoridades de transparencia para conocer de las reclamaciones contra resoluciones que aplican regímenes especiales de acceso a la información: La luz al final del túnel. Revista Española de Transparencia, (15), 17-33. https://doi.org/10.51915/ret.246, pese a mostrar su conformidad con la sentencia, considera que incurre en un error jurídico al permitir la coexistencia de la reclamación con el recurso de reposición, ya que el art. 23.1 habla de los «recursos administrativos» en plural. Efectivamente, la remisión del art. 23.1 LTBG a «los recursos» del derogado 107.2 de la Ley 30/1992 (actual art. 112.2 LPAC) debería interpretarse en el sentido de que la reclamación es sustitutiva tanto del potestativo de reposición como del de alzada. No obstante, en la medida en que el solicitante puede elegir libremente (pues ambos mecanismos de impugnación tienen carácter potestativo), no vemos que la interpretación vulnere en modo alguno las garantías del ciudadano. Una interpretación que tenga en cuenta la realidad de las cosas nos lleva a concluir que, teniendo el ciudadano vía directa para formular la reclamación ante el CTBG o sus homólogos autonómicos, raro será el que este formule recurso de reposición contra el órgano que, o bien ha desestimado su solicitud, o bien ha dado la callada por respuesta.
16 El art. 4. c) de la LGAEX define el principio de transparencia pública como un deber de las Administraciones cuyo objeto es «facilitar de oficio a la ciudadanía información constante, veraz y objetiva sobre la actuación de las entidades que define el art. 2 de esta Ley, potenciando su accesibilidad en tiempo real y sin tratar para que pueda, además, ser compartida de forma libre y gratuita o reutilizada por la ciudadanía respecto de aquellos datos puestos a disposición en formatos abiertos». Una definición similar ha sido acogida por gran parte de las leyes autonómicas de transparencia.
17 Sobre el ámbito subjetivo de aplicación de las leyes de transparencia, véase Barrero Rodríguez (2018, pp. 222-226)Barrero Rodríguez, C. (2018). El derecho de acceso a la información pública: algunas cuestiones claves en la aplicación de las leyes de transparencia. Dilemata [ejemplar dedicado a: El buen gobierno y la transparencia, a caballo entre la Ética y el Derecho], (27), 221-244. https://www.dilemata.net/revista/index.php/dilemata/article/view/412000223.
18 Un análisis específico sobre la cuestión puede encontrarse en Boix Palop y Soriano Arnanz (2023, pp. 247-283)Boix Palop, A. y Soriano Arnanz, A. (2023). Transparencia y control del uso de la inteligencia artificial por las administraciones públicas. En F. Balaguer Callejón y L. Cotino Hueso (coords.), Derecho público de la inteligencia artificial (pp. 247-283). Fundación Manuel Giménez Abad. https://www.fundacionmgimenezabad.es/sites/default/files/Publicar/publicaciones/documentos/oc27_10_andres_boix_alba_soriano_es_o.pdf.
19 Para profundizar en la regulación de los sistemas de inteligencia artificial desde la perspectiva normalizadora y de los controles técnicos se recomienda la lectura de Álvarez García y Tahirí Moreno (2023)Álvarez García, V. y Tahirí Moreno, J. (2023). La regulación de la inteligencia artificial en Europa a través de la técnica armonizadora del nuevo enfoque. Revista General de Derecho Administrativo, (63). https://www.iustel.com//v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=426000.
20 Se recomienda la lectura de Cotino Hueso Cotino Hueso, L. (2023). Qué concreta transparencia e información de algoritmos e inteligencia artificial es la debida. Revista Española de Transparencia, (16), 17-63. https://doi.org/10.51915/ret.272et al. (2023)Cotino Hueso, L. (2023). Qué concreta transparencia e información de algoritmos e inteligencia artificial es la debida. Revista Española de Transparencia, (16), 17-63. https://doi.org/10.51915/ret.272.
21 Entre ellos, Rey Martínez (2014)Rey Martínez, F. (2014). Quod omnes tangit ab ómnibus cognitum esse debet: el derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental. Revista jurídica de Castilla y León, (33). https://www.jcyl.es/web/jcyl/AdministracionPublica/es/Plantilla100Detalle/1215245063566/Publicacion/1284319297625/Redaccion y Cotino Hueso (2019)Cotino Hueso, L. (2019). Criterios relevantes e innovadores del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana. Revista Española de la Transparencia, (9), 39-69. https://doi.org/10.51915/ret.57. Los autores sostienen que es posible subsumir el derecho en el art. 20 CE (derecho de acceso a la información a través de la libertad de información) y, asimismo, conectarlo con otros derechos como la participación en asuntos públicos (art. 23 CE).
22 Razona la Sala Tercera en el FJ 4 de la sentencia «que el artículo 20.1. d) de la CE, sobre la libertad de información o el derecho a la información, es un derecho fundamental que no presta cobertura a la solicitud formulada por la parte recurrente sobre las autorizaciones concedidas para la exportación de porta-morteros a Arabia Saudí, pues esa solicitud encuentra su cauce constitucional y legal adecuado en la interpretación y aplicación del artículo 105 b) de la CE, y de la mentada Ley 19/2013 […]».
23 Así lo recuerda el FJ 3 de la STS 502/2023, de 21 de abril (ECLI:ES:TS:2023:1648). En palabras de la Sala, el derecho de acceso a la información «se trata, por tanto, de un derecho que no es un derecho fundamental, como se infiere de su configuración y ubicación sistemática en la Constitución, en el Título IV CE “del Gobierno y la Administración”, y al margen, en definitiva, de la previsión del artículo 53.2 de la CE. Es un derecho subjetivo ejercitable ante los poderes públicos. Si bien puede entrar en conexión con otros derechos, o en colisión con ellos […]».
24 Consideración compartida también por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el punto 3 del criterio 2/2016: «Información relativa a las agendas de los responsables públicos».
25 Sobre este extremo resulta de interés el estudio de Barrero Rodríguez (2017)Barrero Rodríguez, C. (2017). Las causas de inadmisión de las solicitudes de acceso a la información; en particular, la doctrina de las autoridades independientes de transparencia. Revista General de Derecho Administrativo, (46). https://www.iustel.com//v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=419188.
26 Es decir, no cabe, por ejemplo, apelar de forma genérica a la «seguridad nacional» para desestimar una solicitud de acceso, aun cuando la información proceda del Departamento de Seguridad Nacional. De este modo lo entendió el CTBG en la Resolución 823/2020.
27 Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 y Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.
28 Criterio interpretativo 7/2015 del CTBG, sobre causas de inadmisión de solicitudes de información que requieran para su divulgación una reelaboración.
29 A pesar de su diferente naturaleza constitucional, sostiene Mir Puigpelat (2017)Mir Puigpelat, O. (2017). L’accés a la informació pública en la legislació espanyola de transparència: crònica d’un canvi de paradigma. Revista Catalana De Dret Públic, (55), 48-66. https://doi.org/10.2436/rcdp.i55.2017.3018 que «el derecho de acceso y el derecho (fundamental) a la protección de datos personales se sitúan en un mismo nivel en el juicio ponderativo».
30 Así lo ha interpretado el CTBG en su Resolución 666/2020.
31 La legislación extremeña se limita a configurar tramitación del procedimiento de forma idéntica a la norma estatal.
32 El Tribunal Constitucional entiende que el legislador estatal configuró el sentido negativo del silencio para proteger otros derechos con los que eventualmente pudiera entrar en colisión el derecho de acceso, y ello lo hizo al amparo de su competencia exclusiva para regular las bases del procedimiento administrativo común (art. 149.1.18.ª CE).
33 Las únicas comunidades que regularon el sentido del silencio como positivo fueron Aragón, Comunidad Valenciana, Cataluña y Navarra.
34 Aunque con matices, pues ambas leyes prevén excepciones en caso de que una norma con rango de ley establezca lo contrario para determinado tipo de información. Aquí podría razonarse que la LTBG es una de esas excepciones. Sin embargo, no tendría sentido regular el silencio positivo a nivel autonómico si su efectividad es nula, por lo que entendemos que la intención real del legislador autonómico era desmarcarse del silencio negativo establecido por el legislador básico estatal. A esta conclusión no nos lleva no solo el sentido común, sino también las exposiciones de motivos de las leyes catalana y navarra.
35 Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional expuesta, el operador jurídico debe aplicar directamente la normativa básica estatal que regula el sentido negativo del silencio. A nuestro juicio, el legislador autonómico no tiene competencia para determinar el sentido del silencio en materia de acceso a la información pública. En consecuencia, todo lo más que puede hacer es reproducir literalmente lo dispuesto por el legislador estatal.
36 Recuérdese que el art. 122. 2 LPAC prevé que las leyes podrán sustituir el recurso de alzada en supuestos o ámbitos sectoriales determinados.
37 Cabe destacar que ya se habían declarado competentes con anterioridad todos los consejos autonómicos de transparencia, salvo el de Andalucía, que seguía el criterio del CTBG estatal.
38 Sobre esta cuestión véase Gifreu Font (2016)Gifreu Font, J. (2016). La configuración del derecho de acceso a la información pública de los electos locales en el marco de la normativa sobre transparencia. Revista Española de Derecho Administrativo, (181), 147-189.. En el estudio la autora defiende la aplicación de los avances incorporados en la legislación estatal y autonómica de transparencia a los miembros electos de las corporaciones locales, puesto que sería un contrasentido que los miembros electos de las corporaciones locales no pudieran beneficiarse de las garantías del régimen general.
39 Es importante destacar que, desde la perspectiva del sistema de fuentes, el ROF queda, en teoría, desplazado por la normativa autonómica de desarrollo, debiendo tenerse en cuenta también lo dispuesto en los reglamentos orgánicos municipales (en ocasiones estos últimos prevén condiciones de acceso más favorables). Así, han regulado el procedimiento de acceso, entre otras, la Comunidad Autónoma de Aragón, en el art. 107 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local; Cataluña, en el art. 164 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local, o Galicia, en el art. 226 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local. También los reglamentos orgánicos municipales de las ciudades de Zaragoza y Barcelona regulan el derecho de acceso en sus arts. 15 a 17 y 12, respectivamente. Un estudio interesante que da buena muestra de la complejidad de la materia puede encontrarse en Escanilla Pallás (2006)Escanilla Pallás, J. M. (2006). Estatuto de los miembros de las Corporaciones Locales. Derecho de acceso a la documentación. Su dimensión práctica. Revista Vasca de Administración Pública, (76), 271-326. https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.76.2006.08.
40 Llama la atención, como ha destacado Menéndez Sebastián (2021, pp. 15 y ss.)Menéndez Sebastián, E. M. (2021). De la función consultiva clásica a la buena administración. Evolución en Estado social y democrático de Derecho. Marcial Pons., que desde hace tiempo se utiliza la expresión buena administración en el ámbito jurisprudencial y en la normativa estatal y autonómica, sin proporcionar un concepto o definición precisa de su significado o de cómo debe interpretarse.
41 La sentencia cuenta con un brillante voto particular del magistrado Dimitry Berberoff en el que se expone de forma pormenorizada el origen y desarrollo del derecho a una buena administración. Entiende el magistrado disidente que en el caso concreto no debería operar tal derecho, pues el plazo de prescripción de cuatro años corría a favor del expedientado. Así, considera «que la aplicación ponderada del derecho a una buena administración resultaría posible cuando ese devenir temporal hubiera supuesto una ventaja fraudulenta para la Administración (por ejemplo, como hemos dicho en otras ocasiones, “anticipando” algunos actos, en lugar de dictarlos en el procedimiento posterior) o, por el contrario, cuando comporte un inconveniente para el administrado, disminuyendo, por ejemplo, sus posibilidades de defensa, circunstancias que no advierte la sentencia».
42 Como muestra, destacamos el art. 58 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno de Cataluña y el art. 37 de la Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha.
43 Art. 12 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León; art. 30 del Estatuto de Autonomía de Cataluña; art. 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, o el art. 9, ap. 1 y 2 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, entre otros.
44 Conclusiones del abogado general Trstenjak presentadas el 11 de septiembre de 2008, Asunto C-308/07P, en el TJUE.
45 El FJ 4 de la STS 2563/2016, 5 de diciembre de 2016, (ECLI:ES:TS:2016:5451) razona que «el derecho a una buena administración, contemplado en el art. 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, en su germen lleva también la procedencia de observar un deber de cuidado en la adopción de las decisiones con la debía ponderación de todos los intereses y hechos relevantes […]».
46 Un estudio más desarrollado de los aspectos conceptuales en Ponce Solé (2019, pp. 64-116)Ponce Solé, J. (2019). La lucha por el buen gobierno y el derecho a una buena administración mediante el estándar jurídico de diligencia debida. Editorial Universidad de Alcalá..
47 Es importante tener en cuenta lo dispuesto en el art. 25 LTBG, cuyo apdo. 2 dispone que el título II relativo al buen gobierno es aplicable en su totalidad a los altos cargos autonómicos y locales. Luego, la norma extremeña será de aplicación sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación básica estatal.
48 También deben tenerse en cuenta los principios generales del art. 4. l) (integridad, responsabilidad y rendición de cuentas), y m) (respeto del código de conducta).
49 Es el caso, entre otros, de las obligaciones impuestas a los diputados de la Asamblea de Extremadura en materia de declaraciones de actividades, bienes, derechos e intereses (art. 33 LGAEX).
50 Puede accederse al informe del año 2022 en el siguiente enlace: http://gobiernoabierto.juntaex.es//transparencia/filescms/web/uploaded_files/CodigoEtico/2022/Anexo_VII_2022.pdf
51 Así lo hace el Sindic de Greuges desde hace algunos años en el Informe sobre Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. En el estudio se utilizan técnicas cuantitativas basadas en datos aportados por el sector público para medir el grado de cumplimiento. También se emplea una técnica denominada del «solicitante oculto». El informe analiza una ingente cantidad de datos como, por ejemplo, el número de expedientes sancionadores vinculados a incumplimientos de la ley de transparencia o los relativos a los gastos protocolarios o de representación de los cargos públicos. Dicho esto, los resultados de los últimos informes evidencian la necesidad de articular un régimen sancionador que garantice la efectividad y aplicabilidad de la ley.
52 El Código del Buen Gobierno Local de la FEMP es una herramienta destinada a introducir la ética en el ámbito local, que recoge las líneas estratégicas para una correcta gestión pública local. Se articula en torno a los siguientes ejes: estándares de conducta para la mejora de la democracia local; compromisos éticos en materia de conflictos de intereses, régimen de incompatibilidades y retribuciones; relaciones entre cargos electos y empleados públicos y relaciones entre cargos electos y empleados públicos.
53 El art. 53 EBEP establece que «los empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, y deberán actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres, que inspiran el Código de Conducta de los empleados públicos configurado por los principios éticos y de conducta regulados en los artículos siguientes».
54 Técnica esta empleada también por el legislador andaluz en el art. 33 Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía. Otras comunidades, como Galicia, han optado por la técnica leges repetitae, reproduciendo íntegramente los principios éticos y de conducta en el articulado de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia.
55 Art. 53.1 EBEP.
56 Art. 53.5 EBEP.
57 En términos similares se pronuncia Darnaculleta Gardella (2020, p. 67)Darnaculleta Gardella, M. M. (2020). Ética pública y derecho administrativo en la era de la posverdad. Revista de Derecho Público: Teoría y Método, (1), 41-74. https://doi.org/10.37417/RPD/vol_1_2020_23 cuando concluye que «la regeneración de lo público no requiere más valores que los que ya están incluidos en la Constitución».
58 Con excepción de las entidades públicas empresariales o sociedades públicas que se rijan por el derecho privado.
59 Entendemos que sería más adecuado regular los códigos de conducta a través de otros instrumentos como las circulares o instrucciones. En términos parecidos se ha pronunciado la Sala Tercera de forma indirecta, al afirmar que la regulación de los códigos de conducta en normas reglamentarias «es una técnica legislativa no muy satisfactoria» (STS 403/2023, de 27 de marzo, FJ 6, ECLI:ES:TS:2023:990).