Las limitaciones a la publicidad de productos alimentarios no saludables desde una perspectiva comparada: su regulación en Portugal y Reino Unido como referentes para una reforma en España

The limitations on the advertising of unhealthy food products from a comparative perspective: Their regulation in Portugal and the United Kingdom as references for a reform in Spain

Rozados Oliva, Manuel Jesús

Universidad de Cádiz. Departamento de Derecho Público (España – Spain)

ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2883-4771

manuel.rozados@uca.es

NOTA BIOGRÁFICA

Profesor titular de Derecho Administrativo, Departamento de Derecho Público (Universidad de Cádiz). Secretario general de la Universidad de Cádiz. Responsable del grupo de investigación Nuevas Perspectivas del Derecho Público para una Sociedad y Economía en Transformación (SEJ-152). Líneas de investigación: comunicación audiovisual, publicidad, salud pública, derecho sancionador, intervención administrativa.

RESUMEN

Objetivos: este artículo pretende analizar la necesidad de acometer un proceso de reforma en la regulación de la intervención administrativa sobre la publicidad de productos alimentarios no saludables en nuestro ordenamiento jurídico, como instrumento de lucha contra la obesidad, tomando como referencia la reciente aprobación de normas de rango legal en Portugal y Reino Unido. Metodología: la habitual en los estudios jurídicos, con manejo del derecho positivo, la doctrina científica, las resoluciones de organismos reguladores y la jurisprudencia. Resultados: los mecanismos de autorregulación y corregulación publicitaria no han servido para frenar el incremento de las tasas de obesidad en la población, especialmente en los menores. La efectividad de las medidas de limitación y prohibición a la publicidad de estos productos requieren de su tratamiento en normas de naturaleza legal o reglamentaria, así como el reconocimiento del ejercicio de potestades públicas como la sancionadora, como se ha realizado en países como Portugal y Reino Unido. Conclusiones: el ordenamiento jurídico español debería adaptar sus determinaciones en la línea que están siguiendo los países objeto de este estudio, como medio eficaz de lucha contra la obesidad y de fomento de hábitos nutricionales saludables, para lograr la mejora de la salud futura de los ciudadanos.

PALABRAS CLAVE

Regulación publicitaria; salud pública; publicidad alimentaria; productos alimentarios no saludables.

ABSTRACT

Objectives: This article aims to analyze the need to undertake a reform process in the regulation of administrative intervention on the advertising of unhealthy food products in our legal system, as an instrument to combat obesity, taking as reference the recent approval of standards of legal rank in Portugal and the United Kingdom. Methodology: The usual one in legal studies, with management of positive law, scientific doctrine, resolutions of regulatory bodies and jurisprudence. Results: Advertising self-regulation and co-regulation mechanisms have not served to stop the increase in obesity rates in the population, especially in minors. The effectiveness of the measures to limit and prohibit the advertising of these products requires their treatment in standards of a legal or regulatory nature, as well as the recognition of the exercise of public powers such as sanctioning, as has been done in countries such as Portugal and the United Kingdom. Conclusions: The Spanish legal system should adapt its determinations in the line that the countries object of this study are following, as an effective means of fighting obesity and promoting healthy nutritional habits, to achieve improvement in the future health of citizens.

KEYWORDS

Advertising regulation; public health; food advertising; unhealthy food products.

SUMARIO

1. LA INTERVENCIÓN EN LA PUBLICIDAD DE PRODUCTOS ALIMENTARIOS NO SALUDABLES COMO ESTRATEGIA DE LUCHA CONTRA LA OBESIDAD Y DE FOMENTO DE HÁBITOS SALUDABLES. 2. EL RÉGIMEN DE LA PUBLICIDAD DE PRODUCTOS ALIMENTARIOS NO SALUDABLES EN PORTUGAL. 2.1. LA AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA EN MATERIA DE PRODUCTOS ALIMENTARIOS NO SALUDABLES. 2.2. EL RÉGIMEN LEGAL DE LA PUBLICIDAD DE PRODUCTOS ALIMENTARIOS NO SALUDABLES: LA REFORMA DEL CÓDIGO DE PUBLICIDAD COMO RESPUESTA A LA INSUFICIENCIA DE LA AUTORREGULACIÓN. 2.2.1. Ámbito de aplicación y principios generales. 2.2.2. Limitaciones y prohibiciones. 2.2.3. Régimen sancionador. 3. EL RÉGIMEN DE LA PUBLICIDAD DE PRODUCTOS ALIMENTARIOS NO SALUDABLES EN EL REINO UNIDO. 3.1. LA OBESIDAD COMO PROBLEMA DE SALUD PÚBLICA EN EL REINO UNIDO Y LA INTERVENCIÓN EN LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA: ANTECEDENTES. 3.2. LAS LIMITACIONES A LA PUBLICIDAD DE PRODUCTOS ALIMENTARIOS NO SALUDABLES: SU TRATAMIENTO EN LOS MECANISMOS DE AUTORREGULACIÓN Y CORREGULACIÓN: LOS CÓDIGOS CAP Y BCAP. 3.3. LA ELEVACIÓN DE RANGO AL PLANO LEGAL: LA REFORMA DE LA COMMUNICATIONS ACT 2003 POR MEDIO DE LA HEALTH AND CARE ACT 2022. 3.4. EL CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS PROHIBICIONES Y LIMITACIONES. 4. EL RÉGIMEN DE LA PUBLICIDAD DE ALIMENTOS NO SALUDABLES EN ESPAÑA Y PERSPECTIVAS DE REFORMA. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. LA INTERVENCIÓN EN LA PUBLICIDAD DE PRODUCTOS ALIMENTARIOS NO SALUDABLES COMO ESTRATEGIA DE LUCHA CONTRA LA OBESIDAD Y DE FOMENTO DE HÁBITOS SALUDABLES

Una de las principales preocupaciones de la sociedad contemporánea en el ámbito de la salud pública se centra en el alto índice de obesidad y sobrepeso de la población mundial, en un paulatino y creciente ritmo, lo que ha llevado a la Organización Mundial de la Salud (OMS) a catalogar este problema como epidemia no infecciosa, cuyo origen se sitúa en la convergencia de diversos elementos característicos de la sociedad actual: por un lado, la reducción de la actividad física como consecuencia de una vida cada vez más sedentaria en la que paradójicamente influye de forma perniciosa la mejora de las condiciones de trabajo, transporte y vida urbana; y por otro, el incremento de la ingesta de alimentos con alto contenido calórico ricos en grasa, así como en sal y azúcares (o como se expresa en terminología anglosajona, alimentos HFSS (high in fat, salt and sugar). La asociación entre la obesidad y el sobrepeso y la aparición en el tiempo de múltiples patologías (trastornos cardiovasculares, diabetes, enfermedades del aparato locomotor e incluso cánceres) son hechos científicamente incontrovertidos, como se acredita en numerosos estudios1.

Las cifras que se arrojan periódicamente en la evolución de esta enfermedad a nivel mundial son ciertamente alarmantes. Según la OMS, en 2016 más de 1900 millones de adultos en el mundo tenían sobrepeso, habiéndose triplicado la cifra en el período 1975-2016, y más de 340 millones de niños o adolescentes (5-19 años) tenían sobrepeso u obesidad, lo que constituía un incremento de cuatro veces con respecto a los datos arrojados en 1975. En esta línea ascendente, se calcula que en 2025 la mitad de la población mundial podría tener sobrepeso o ser obesa. El hecho de que las consecuencias en términos de salud se manifiesten en el tiempo con el crecimiento de las personas ha provocado que los organismos internacionales, europeos y nacionales hayan puesto el foco de atención, desde los primeros años del siglo xxi, en abordar las políticas de prevención y lucha centradas principalmente en la población infantil, con el objetivo no solo de frenar el incremento de las cifras, sino de revertir la tendencia, para lo que se advierte como esencial el despliegue de estrategias dirigidas a combatir el sobrepeso y la obesidad infantil y adolescente y el fomento de hábitos nutricionales saludables que, al menos, mitiguen lo más posible el desarrollo de este problema. En este contexto se han ido produciendo iniciativas en todos los ámbitos posibles. En el plano internacional, con la Estrategia Mundial sobre Régimen Alimentario, Actividad Física y Salud, aprobada por la Asamblea Mundial de la OMS en 20042, a raíz del Informe sobre la Salud en el Mundo de 2002, elaborado por el mismo organismo3, en el que se advertía una especial preocupación por la mortalidad, la morbilidad y la discapacidad atribuidas a enfermedades no transmisibles, que en ese momento constituían el 60 % de todas las defunciones y que en 2020 se preveía pudiera ser la causa del 73 % de los fallecimientos4. Y en el europeo, el libro blanco Estrategia europea sobre problemas de salud relacionados con la alimentación, el sobrepeso y la obesidad, aprobado en 2007 por la Comisión Europea5.

La proyección de estas políticas preventivas en cada país ha seguido un marco similar de enfoque y de descripción de objetivos, variando en cada caso los perfiles y caracteres de las medidas tomadas, lo que se ha traducido en una muy diferente intensidad en la introducción de instrumentos de intervención dirigidos a la reducción de las tasas de obesidad y sobrepeso y de fomento de hábitos saludables, especialmente en la población infantil y juvenil. Así, en nuestro país se aprobó en 2005 la Estrategia NAOS6, impulsada por la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición (AESAN), que supuso el punto de partida en el tratamiento de este problema de salud pública. En cuanto al resto de países, se han ido produciendo similares respuestas por medio de organismos gubernamentales, si bien interesa destacar las adoptadas en dos países que van a representar en los últimos tiempos parte de la vanguardia en la introducción de algunos instrumentos dirigidos a la reducción de la obesidad y al fomento de una vida más saludable: Reino Unido y Portugal. En el primer caso, el informe Healthy weight, healthy lives, en 2008, supuso el primer hito en el abordaje de estrategias públicas, siendo la base del plan Call to Action on Obesity, aprobado en 2011, que más adelante se vería reforzado por las acciones contenidas en el plan Chilhood Obesity (2016). En Portugal, el Programa Nacional de Combate a Obesidade (PNCO)7, aprobado por la Direção-Geral da Saúde en 2005, contenía las líneas de actuación principales para afrontar las políticas de salud pública dirigidas tanto a la reducción de las cifras de obesidad y sobrepeso como al fomento de hábitos nutricionales saludables entre la población.

Las políticas preventivas en materia de salud pública, asociadas al problema del sobrepeso y obesidad, van dirigidas principalmente al fomento y concienciación de la necesidad de un cambio en las pautas de vida de los ciudadanos que comporte un incremento de su dedicación a la actividad física y una disminución de la ingesta de alimentos que contribuyen a desarrollar niveles excesivos de peso corporal, objetivo nada sencillo de lograr, pues, como expresó la antropóloga Margaret Mead, «es más fácil cambiar la religión de alguien que su dieta». La conveniencia de introducir un giro importante en las pautas de vida de los ciudadanos, sensibilizándoles sobre la necesidad de llevar una alimentación más saludable y una vida activa como ejes principales para prevenir la aparición de enfermedades y para disfrutar de unos niveles adecuados de calidad de vida, y el hecho de que estos cambios tengan efectos positivos en el tiempo, hacen que se centre la atención especialmente en la población infantil y adolescente.

Uno de los ejes de acción de las políticas de lucha con la obesidad y el sobrepeso infantil se sitúa en el establecimiento de mecanismos de vigilancia y monitorización de la evolución de las cifras en este grupo social con el objeto de comprobar si la ejecución del resto de medidas está siendo suficientemente eficientes, así como para detectar las modificaciones o mejoras convenientes para el logro de los objetivos marcados. En esta línea, la oficina en Europa de la OMS puso en marcha en 2007 el sistema COSI (Children Obesity Surveillance Initiative), un mecanismo de recopilación y análisis de datos para la vigilancia de las tasas de sobrepeso y obesidad en niños de edad escolar, estableciendo diferentes períodos de estudio, comprendiendo el inicial los años 2007-2008 y el último 2018-2020 (en la actualidad se encuentran en la sexta ronda de toma de datos, que se corresponde con los años 2021-2023). En el último estudio participan 45 países (cifra que ha crecido notablemente desde los 13 países que se incorporaron al primer estudio y que sigue sin contar con el Reino Unido entre los integrantes del proyecto)8. Desde el primer momento, Portugal se encuentra entre los países que colaboran con esta iniciativa, encargándose el Centro de Estudos e Investigação em Dinâmicas Sociais e Saúde (CEIDSS) de elaborar anualmente los documentos que se toman como base para este sistema de vigilancia. En el último Informe COSI 2018-20209 Portugal está en el puesto 13 de 45 países en las cifras de obesidad en los niños de 7 a 9 años, habiendo subido un 0,6 % con respecto a la medición anterior. Según los datos recopilados por CEIDSS en el Informe COSI Portugal 2019, la tasa de obesidad en esta franja de edad se sitúa en el 11´9 %10. En el caso de España, su incorporación se produce en la segunda ronda y ocupa el cuarto puesto del conjunto de países integrados en el estudio. La vigilancia periódica se lleva a cabo mediante el Informe ALADINO, realizado por la AESAN, y cuyo resultado en 2019 arrojaba las cifras, en el mismo segmento etario, de un 17,3 % de obesidad11.

Sobre estas bases, uno de los vectores de acción de las políticas públicas se despliega sobre la actividad publicitaria. En los ordenamientos jurídicos nacionales se han ido introduciendo prohibiciones absolutas o medidas limitativas a la publicidad de algunos productos o servicios en atención al riesgo de su consumo para la salud y el bienestar de los ciudadanos (tabaco, alcohol, juegos de azar), y esta vía es la seguida también con el establecimiento de un régimen restrictivo a la publicidad de productos alimentarios no saludables12, especialmente cuando los destinatarios son los menores. Los alimentos y bebidas constituyen uno de los principales sectores de productos que en mayor volumen ocupan el espacio de la publicidad dirigida a los menores de edad. Su influencia en los hábitos de consumo y, por tanto, en las pautas alimentarias, está siendo cada vez objeto de una mayor atención por la comunidad científica, en la creencia de que existe una directa asociación entre la exposición a la publicidad de productos no saludables y las tasas de exceso de peso y obesidad de la población13. Ciertamente se trata de una cuestión polémica (Cfr. Rozados Oliva, 2021, pp. 3699 y ss.Rozados Oliva, M. J. (2021). La intervención en la información al consumidor y en la actividad publicitaria como instrumento para el fomento de hábitos saludables y de lucha contra la obesidad. En M. A. Torres y L. Sánchez-Mesa (dirs.) y F. M. Bombillar Sáenz (coord.), Hábitos de vida saludables y lucha contra la obesidad: los retos del Derecho ante la salud alimentaria y la nutrición (pp. 347-387). Thomson Reuters Aranzadi.) y algún estudio científico ha tratado de acreditar dicha relación directa14. En cualquier caso, sin necesidad de construir una relación causa-efecto entre ambos fenómenos, lo cierto es que una reducción del impacto de la publicidad de productos no saludables facilita la labor de concienciación de los efectos positivos de una alimentación saludable.

La implementación de estas medidas de intervención en la actividad publicitaria por medio de la incorporación de reglas o normas en su regulación es una acción que se está generalizando en todos los países de forma paulatina, con diferentes caracteres e intensidad en cada uno de los casos. En todos ellos concurre el tratamiento de esta cuestión en el plano de la autorregulación cuando es dirigida a menores de edad, con códigos que recogen en mayor o menor alcance medidas de limitación de la publicidad alimentaria de productos no saludables. Este reconocimiento en mecanismos autorreguladores se ha advertido como insuficiente para lograr una efectiva reducción de la exposición de los menores a la publicidad de productos no saludables, como paso necesario para desincentivar su consumo y para fomentar una alimentación saludable y que reduzca las cifras de exceso de peso y obesidad de la población infantil y adolescente. De ahí que algunos países hayan reforzado estas prohibiciones o limitaciones por la vía de su inclusión en textos legales. En el ámbito europeo, los avances más destacados se han producido en Portugal, con la reforma en 2019 del Código da Publicidade, y en el Reino Unido, con la reforma de la Communications Act 2003 por medio de la Health and Care Act 2022, en la que se contienen una serie de medidas que tienen como objetivo una drástica reducción de la publicidad de productos alimentarios no saludables, dirigida a los menores y en diferentes soportes (con especial atención al audiovisual e internet). Otros países han iniciado procesos similares, sin que hayan cristalizado aún en las pertinentes reformas normativas15. En este trabajo trataremos de acercarnos al desarrollo de las herramientas normativas en Portugal y Reino Unido, y su confrontación con el marco legal español, como referentes para la proyección de una futura reforma en nuestro ordenamiento jurídico.

2. EL RÉGIMEN DE LA PUBLICIDAD DE PRODUCTOS ALIMENTARIOS NO SALUDABLES EN PORTUGAL

2.1. La autorregulación publicitaria en materia de productos alimentarios no saludables

El funcionamiento del sector de la publicidad en Portugal, como es común en un gran número de países, se somete a un sistema de autorregulación que se articula a través de la actividad de un ente privado, sin ánimo de lucro y de adscripción voluntaria, en el que se integran la mayoría de actores que intervienen de un modo u otro en el mercado publicitario (anunciantes, agencias, medios, administraciones públicas)16. En Portugal este organismo opera desde 1991 con la creación del Instituto Civil da Autodisciplina Publicidade (ICAP), que tras diversos cambios de denominación constituye el actual Auto Regulação Publicitária17.

Este mecanismo descansa sobre la adhesión de los miembros del organismo al cumplimiento de diversos códigos de conducta, que se estructuran sobre la base de un código general para toda la actividad publicitaria (en este caso el Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras formas de Comunicação Comercial18), al que se añaden otros códigos específicos en atención a las características de los productos (vino y bebidas espirituosas, cervezas, alimentos y bebidas cuando la publicidad se dirige a menores) o del soporte (mercadotecnia digital). Por lo que al objeto de este trabajo interesa, en 2018 se suscribió el Código de Auto-Regulação en Matéria de Comunicação Comercial de Alimentos e Bebidas dirigida a Crianças19).

La preocupación por la obesidad infantil como problema de salud pública constituye el fundamento de la adopción del CARABC, cuyo contenido se dirige a la regulación de cualquier forma de comunicación comercial de alimentos y bebidas dirigida a menores de doce años, incluyendo por tanto no splo a los anuncios publicitarios, sino a otras técnicas como la promoción, el patrocinio o el marketing directo. En la delimitación de su ámbito de aplicación se sujeta al mismo toda comunicación comercial siempre que se encuentre en alguno de los siguientes casos:

• Que el concepto de la comunicación comercial (contenido, lenguaje e imágenes) esté concebido especialmente para atraer el interés de los menores.
• Que sea difundida en soportes publicitarios y en períodos horarios o en bloques de programación, sesiones o espacios dirigidos a un público mayoritario de menores (cuando la audiencia media de estos sea de un 35 %).
• Que el producto esté destinado al consumo de menores.
• Que los menores tengan una participación o comportamiento determinante en la comunicación comercial.
• Que el uso de personajes de ficción o reales esté relacionado con los menores.
• Que la atribución de premios o similares esté principalmente destinado a los menores.

Conforme al CARABC, la comunicación comercial de alimentos y bebidas dirigidas a menores de doce años debe someterse a un conjunto de principios, entre los que destacan los siguientes:

1. Veracidad. La comunicación comercial de estos productos no debe inducir a error, de ahí que se exija no explorar la imaginación de modo que sea difícil distinguir entre fantasía o realidad o que cree expectativas que puedan amenazar constituir un peligro para su integridad física o moral; representar fielmente las características de los productos; no sugerir que tienen características particulares cuando son comunes a los productos similares, y no engañar sobre los posibles beneficios de su consumo.
2. Responsabilidad social. En este punto, el Código se refiere a diferentes cuestiones: que la información adicional que se transmita esté en un lenguaje comprensible, legible y destacado; que se abstenga de utilizar a menores con alto o bajo peso, evitando atentar contra su dignidad como referentes de una conducta alimentaria no apropiada; que no induzca a los menores a persuadir de su compra a los adultos, o que no sugiera que su consumo aporta ventajas físicas, sociales o psicológicas.
3. Salud. La comunicación comercial debe contribuir al fomento de hábitos saludables, evitando así la sugerencia de que tiene propiedades preventivas o curativas y teniendo en cuenta medidas como las siguientes: que no demuestre un menosprecio a las prácticas saludables; que no transmita la creencia de que tiene efectos equivalentes a los de un medicamento; que no fomente el consumo excesivo o en cantidades desproporcionadas, y que no sugiera que el producto sustituye a una comida principal (desayuno, almuerzo, cena).
4. Seguridad. Deben evitarse mensajes que afecten a la seguridad de los menores, entre los que pueden citarse: mostrar su utilización de forma arriesgada o inadecuada; aceptando alimentos o bebidas de personas desconocidas cuando se encuentren solos, sin la compañía de padres u otros adultos conocidos; incentivando a la violencia, o fomentando la convivencia de menores con extraños o la entrada en locales desconocidos o peligrosos.

En otro orden, el CARABC introduce una serie de recomendaciones para establecer el marco adecuado de identificación e intervención de personajes en la comunicación comercial de estos productos dirigida a los menores, y con ello evitar que puedan confundir su contenido merced a la intervención de estos personajes o a su participación en los programas asociados a los productos cuya comunicación comercial se despliega bien en su seno bien en espacios anexos. Asimismo, establece finalmente una serie de reglas dirigidas a las acciones de promoción de ventas, como sorteos, concursos, descuentos, ofertas o similares, todas ellas con la finalidad de evitar cualquier confusión, engaño o coacción.

Para el cumplimiento de estas previsiones, el sistema de autorregulación portugués, al igual que ocurre en organismos similares en el resto de países, posee un conjunto de instrumentos que se articulan en dos órganos principales: el Júri de Ética y el Gabinete Técnico-Jurídico. El primero de ellos tiene asignada la función de resolución de litigios, que pueden ser presentados por cualquier interesado, ya sea persona física o jurídica, sin que se precise ninguna cualidad para su legitimación. Sus acuerdos son obligatorios para las partes, que pueden recurrir los mismos a la Comissão de Apelo, sin que dicho recurso tenga efectos suspensivos20. Junto a este órgano, la sujeción de la publicidad a las reglas de los códigos éticos adoptados por el sistema de autorregulación se fiscaliza igualmente mediante la intervención del Gabinete Técnico-Jurídico21 a través de tres medios: el pre-clearance, que consiste en someter a su consideración, con carácter vinculante, la conformidad de la publicidad que se pretende difundir a las reglas establecidas; el copy advice, que supone también una consulta previa de cumplimiento de los códigos éticos, pero sin carácter vinculante; y la monitorización, que comporta el seguimiento y la comprobación de la licitud de la publicidad cuando ya está siendo difundida. En este caso, es evidente que se trata de mecanismos de control del cumplimiento de las normas éticas a los que solo pueden acudir quienes intervienen como emisores de la publicidad.

2.2. El régimen legal de la publicidad de productos alimentarios no saludables: la reforma del Código de Publicidad como respuesta a la insuficiencia de la autorregulación

El tratamiento de la actividad publicitaria en el ordenamiento jurídico portugués tiene su punto de partida en el art. 60 de la Constituição da República Portuguesa22, cuyo contenido determina el marco constitucional de los derechos de los consumidores, lo que ha llevado a sostener que la regulación de la publicidad es una garantía fundamental necesaria en la protección de los mismos (vid. De Andrade, 2003, p. 157De Andrade, J. C. V. (2003). Os dereitos dos consumidores como direitos fundamentais na Constituçâo portuguesa de 1976. En A. Pinto Monteiro (dir.), Estudos de Direito do Consumidor n.º 5. Centro de Direito do Consumo.), aunque deba conectarse con otras previsiones constitucionales, como la libertad de iniciativa económica privada (art. 61 CRP), la libertad de expresión e información (art. 37 CRP) o la libertad de creación cultural (art. 42 CRP) (cfr. Caldeira, 2013, pp. 22 y ss.Caldeira, C. (2013). A especial relaçâo do direito da publicidade com os direitos dos consumidores. IADE.). La remisión al desarrollo legislativo de la regulación de la publicidad se materializa con la aprobación del Código da Publicidade23, mediante el Decreto Lei 330/90, de 23 de outubro, lo que implica un tratamiento legal específico de la actividad publicitaria, en la misma línea de lo que ocurre en España, como se ha señalado (cfr. De Amorim, 2018b, pp. 32 y ss.De Amorim, A. C. A. (2018b). Conceito jurídico de publicidade: contributos para una redefiniçâo. Estudos de Direito do Consumidor, (14), 21-51. http://hdl.handle.net/11328/2839), pero con una notable diferencia, pues en el caso español el régimen jurídico de la publicidad que se contiene en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en realidad se limita a la disposición de los actos de publicidad ilícita y su consideración como actos de competencia desleal, remitiéndose a la regulación sobre esta materia a los efectos de las acciones frente a dicha publicidad ilícita. De este modo, la intervención sobre la actividad publicitaria para proteger otros derechos e intereses en juego (la salud, los menores, los consumidores), así como el establecimiento de limitaciones y prohibiciones en atención a los mismos, quedaría cubierto en el ordenamiento jurídico español por las normas sectoriales que regulan aspectos concretos del fenómeno publicitario, bien sobre soporte utilizado o bien sobre el producto o servicio (la publicidad audiovisual, la publicidad exterior, las normas sobre publicidad de determinados productos o servicios)24.

En el caso del Código da Publicidade portugués, nos encontramos con un tratamiento codificado del régimen legal de la actividad publicitaria25, a diferencia de la dispersión normativa española, conteniéndose en una misma norma no solo el establecimiento de unos principios básicos y los supuestos de publicidad ilícita (incluida la engañosa), sino también el conjunto de limitaciones y prohibiciones en relación con el contenido de la publicidad (menores, publicidad testimonial, publicidad comparativa), con el producto o servicio publicitado (bebidas, tabaco, medicamentos, juegos y apuestas, etc.) o con la forma publicitaria (publicidad audiovisual, a domicilio, por correspondencia, patrocinio), así como la fiscalización del cumplimiento de sus previsiones y el régimen sancionador.

La protección de los menores ante el fenómeno publicitario es objeto de atención por el Código da Publicidade ante la especial vulnerabilidad de estos (en este sentido, vid. De Amorim, 2018a, p. 157De Amorim, A. C. A. (2018a). Manual de Direito da Publicidade. Petrony.), con carácter general mediante el establecimiento en su art. 14 de algunas reglas tanto en aquellos casos en que la posición del menor sea la del destinatario de la publicidad como en los que intervenga de forma activa en el mensaje publicitario26. A estas medidas se añaden otras, como la prohibición de bebidas alcohólicas, tabaco o cualquier tipo de materia pornográfico en los establecimientos de enseñanza, así como en cualquier publicación, programa o actividad especialmente destinado a los menores (art. 20 CPUB), o el régimen de la publicidad de juegos y apuestas (art. 21 CPUB), en el que la protección del menor determina en gran medida el conjunto de limitaciones a la difusión publicitaria. Con todo, a pesar de la preocupación del legislador por establecer un adecuado marco de protección del menor, la realidad es que se trata de una cuestión no exenta de polémica en la que se ha puesto de manifiesto la insuficiencia de la norma o la discutible interpretación de la misma al sostener que en la práctica se permite una utilización abusiva de la figura de los menores27.

Este contexto de preocupación del legislador portugués por disponer los mecanismos legales necesarios para garantizar la protección de los menores ante el fenómeno publicitario constituye un elemento determinante que ha de conectarse con la necesidad de implementar en el ordenamiento jurídico un marco de intervención en la publicidad de alimentos no saludables como instrumento de lucha contra la obesidad y fomento de hábitos saludables. La evidencia de los datos que exponíamos al comienzo de este trabajo ha llevado a que en algunos países se haya planteado la idoneidad de incorporar a los textos normativos el establecimiento de restricciones a la publicidad de productos alimentarios no saludables cuando la misma se dirige a los menores de edad. En esta línea podemos situar la iniciativa pionera desarrollada en Portugal mediante la reforma del Código de Publicidad, llevada a cabo mediante la Lei n.º 30/2019, de 23 de abril, que introduce restricciones a la publicidad dirigida a menores de dieciséis años de alimentos y bebidas que contengan elevado valor energético, sal, azúcar, grasas saturadas y grasas transformadas. La insuficiencia del sistema de autorregulación28, cuya eficacia ha sido cuestionada como herramienta para la protección de los consumidores −en este caso concreto para contribuir al objetivo de la lucha contra la obesidad infantil, a través de medidas limitativas de la publicidad de productos alimentarios no saludables−, ha llevado a considerar la elevación del nivel del tratamiento de esta cuestión, desde su disposición en códigos de conducta a su inserción en una norma con rango de ley29.

Por otro lado, es importante destacar la conciencia del legislador de la necesidad de una permanente actualización del estado de la cuestión, incluso por vía de las modificaciones normativas que sean precisas, al establecer una cláusula de revisión mediante una evaluación del impacto de las medidas contenidas en la Lei n.º 30/2019, de 23 de abril, de forma periódica cada cinco años, en la que habrán de intervenir tanto las áreas del Gobierno responsables de salud, educación, protección de los consumidores y alimentación como representantes de los sectores económicos relevantes, sobre todo del sector agroalimentario y de la comunicación y la publicidad. Estas revisiones, conforme dispone el art. 4 de la Lei n.º 30/2019 de 23 de abril, deberán tener como objetivo la mejora de la salud y de los hábitos alimentarios de los menores.

2.2.1. Ámbito de aplicación y principios generales

En línea con lo que se viene imponiendo en todos los países, el establecimiento de limitaciones y prohibiciones a la publicidad se lleva a cabo sobre la concurrencia de dos elementos: la concreción de los productos que se someten a las mismas y la determinación del público destinatario. En cuanto al primero de ellos, la norma portuguesa mantiene el mismo esquema que se viene aceptando con carácter general, de modo que se interviene limitativamente toda publicidad de productos de alto valor energético que contengan una cantidad relevante de sal, azúcar y/o grasas (art. 20-A.1 CPUB). No se establece en qué medida estos ingredientes han de estar presentes en cada alimento, sino que la proporción de estos elementos debe ser tal que comprometa, de acuerdo con el conocimiento científico disponible, una dieta variada, equilibrada y saludable, atribuyendo a la Direção-Geral da Saúde la fijación de los valores que deben ser tenidos en cuenta para su calificación como productos de alto valor energético, a tenor de las recomendaciones de la OMS al respecto (art. 20-B CPUB). En desarrollo de esta previsión, el Despacho n.º 7450-A/2019, de la Direção-Geral da Saúde30, viene a establecer los valores que deben tomarse como referencia para la calificación de los productos alimentarios como de alto valor energético, por su contenido en sal, azúcar y ácidos grasos.

En cuanto al segundo de los elementos, la determinación del público objetivo de la publicidad, el legislador portugués ha optado con acierto por no establecer una edad concreta del destinatario de la publicidad, pese a la confusión del propio enunciado de la Lei n.º 30/2019, de 23 de abril, de tal modo que la fijación de una franja etaria solo opera en aquellos casos en los que se pueda identificar claramente que la publicidad va dirigida a un colectivo concreto, en este caso a los menores de dieciséis años, en función del soporte utilizado o del medio (audiovisual, salas de cine, publicaciones, internet), mientras que en otros las limitaciones operan por razón del lugar donde se desarrolla la actividad publicitaria (centros de enseñanza, parques infantiles, o alrededores de ambos). De este modo, podríamos afirmar que con ello se centra la atención principalmente en la intervención sobre la publicidad de alimentos no saludables, que es el verdadero objetivo que se persigue como instrumento de lucha contra la obesidad, al que adicionalmente se le acompañan con medidas específicas que pretenden acentuar estas políticas preventivas, protegiendo a los menores de edad de los efectos perniciosos de la publicidad de estos productos.

En otro orden, la construcción del régimen de intervención en la publicidad de productos no saludables tiene como marco el establecimiento de unos principios generales que han de observarse en todo caso, exigiéndose que esta publicidad sea clara y objetiva y que no relacione el consumo con potenciales beneficios para la salud, absteniéndose, sobre todo, de cualquier aspecto que suponga (art. 20-A.4 CPUB):

• Fomentar consumos excesivos.
• Despreciar a los no consumidores.
• Crear un sentido de urgencia o necesidad presionando al consumo del producto.
• Transmitir la idea de facilidad e adquisición, minimizando sus costes.
• Transmitir la idea de su consumo exclusivo o elevado, comprometiendo el valor de una dieta variada y equilibrada y un estilo de vida saludable.
• Asociar el consumo del producto a la adquisición de un estatus, éxito social, especial aptitudes, popularidad, éxito o inteligencia.
• Utilizar en anuncios publicitarios figuras, diseños, personalidades o mascotas, entre otros, que se encuentren relacionados con programas destinados al público infantil.
• Comunicar las características de alimentos y bebidas de alto valor energético como beneficiosos para la salud, omitiendo los efectos nocivos de los valores elevados.

2.2.2. Limitaciones y prohibiciones

El projeto de lei presentado a la Asamblea de la República en 201631, que culminó con la aprobación de la Lei n.º 30/2019, de 23 de abril, que reforma el Código da Publicidade, establecía un régimen de prohibiciones y limitaciones que difiere en muchos aspectos del que finalmente se contiene en la vigente norma. Si bien algunas cuestiones, como iremos viendo, fueron atenuadas en la tramitación parlamentaria, durante esta se fueron introduciendo cambios dirigidos tanto a mejorar la estructura y claridad del texto como a ampliar el ámbito de intervención a situaciones inicialmente no previstas.

Las medidas que se incorporan al Código da Publicidade en la reforma de 2019 se concretan, en primer término, en el establecimiento de unas prohibiciones generales dirigidas a toda publicidad de los productos a los que se refiere el objeto de intervención y que se desarrolle en los siguientes lugares y actividades (art. 20-A.2 CPUB):

• En centros de enseñanza preescolar, básica y secundaria y en parques infantiles públicos y abiertos al público, así como en un radio circundante de cien metros de los accesos a los sitios anteriores, con excepción de los elementos publicitarios fijados en establecimientos comerciales, como la colocación de marcas en el mobiliario de la calle, en toldos o en letreros integrados32.
• En actividades deportivas, culturales y recreativas organizadas por los centros de enseñanza preescolar, básica y secundaria33.

A estas medidas, que con carácter general se imponen a todo tipo de publicidad de productos no saludables, se añaden otras prohibiciones específicas que se caracterizan en todos los casos por afectar a la publicidad que tenga como destinatario de la misma a los menores de dieciséis años y que se centran en el soporte utilizado para la difusión, de tal modo que se prohíbe la publicidad (art. 20-A.3 CPUB):

• En programas televisivos y servicios de comunicación audiovisual a petición en un período de treinta minutos antes y después de programas infantiles, y programas que tengan un mínimo del 25 % de audiencia inferior a dieciséis años, así como la inserción de publicidad en las respectivas interrupciones publicitarias34.
• En la publicidad realizada en salas de cine para películas con clasificación etaria para menores de dieciséis años35.
• En las publicaciones destinadas a menores de dieciséis años36.
• En internet, a través de páginas web o redes sociales, así como en aplicaciones móviles destinadas a dispositivos que utilicen internet cuando sus contenidos tengan como destinatarios a menores de dieciséis años37.

De todas las anteriores medidas, es preciso detenerse brevemente sobre la última de ellas a fin de destacar la importancia de su introducción en el régimen restrictivo de la publicidad. Como se ha destacado acertadamente (vid. De Amorim, 2015, pp. 165-192De Amorim, A. C. A. (2015). Comunicaçâo Comercial e Direito dos Consumidores: Desafios da Sociedade da Informaçâo. Revista de Direito Intelectual, (1).), hoy día los medios de comunicación tradicionales han perdido relevancia en términos de audiencia y seguimiento, de forma más acusada entre la población joven, para la que ya no constituyen canales de información de acceso cotidiano, siendo sustituidos por otros más propios de la actual sociedad de la información, de modo que nos encontramos, en palabras de De Amorim, con un «cambio de paradigma en el modelo publicitario» (ibid., p. 184De Amorim, A. C. A. (2015). Comunicaçâo Comercial e Direito dos Consumidores: Desafios da Sociedade da Informaçâo. Revista de Direito Intelectual, (1).). En este nuevo escenario en el que se desenvuelve, cada vez con mayor relevancia, el sector publicitario, cobran especial importancia los canales de comunicación que personalizan el contenido de la misma, tanto a nivel del receptor, con la individualización de los mensajes, como a nivel de emisor, encontrándonos con una creciente influencia del papel de los blogs personales, las redes sociales y las plataformas de contenidos38, algo que ha cobrado especial relieve en estos últimos tiempos, con el incremento de consumo de estos canales durante los períodos de restricciones de movilidad como consecuencia de la pandemia de COVID-1939. Un reciente estudio de la Direção-Geral da Saúde muestra que el 81 % de la publicidad alimentaria que se difunde por internet dirigida a menores se trata de productos no saludables40, lo que viene a reforzar la necesidad de afrontar la regulación de esta práctica.

En último término, y con el objeto de que estas medidas puedan ser ampliadas en el futuro, se reconoce por el legislador la facultad de que estas prohibiciones puedan ampliarse con mayores restricciones por los agentes económicos destinatarios de las mismas a través de acuerdos de autorregulación, corregulación, adhesión o desvinculación libre (art. 20-A.5 CPUB).

2.2.3. Régimen sancionador

El incumplimiento del conjunto de restricciones a la publicidad de alimentos no saludables contenidas en el art. 20 CPUB constituye el presupuesto del ejercicio de las competencias sancionadoras, que en esta materia se encuentran recogidas en primer lugar en el propio CPUB, aplicándose de forma subsidiaria en lo no previsto en dicha norma el régimen general establecido en el Decreto Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, de Ilícito de Mera Ordenação Social41. La fiscalización del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 20 CPUB, así como la instrucción de los respectivos procedimientos y la aplicación de las multas y sanciones accesorias, corresponde a la Direção-Geral do Consumidor (art. 40.2 CPUB)42.

En cuanto a las sanciones aplicables, la infracción de cualquier de las prohibiciones en materia de publicidad no saludable constituye una contravención punible con las siguientes multas43: de 1750 € a 3750 € si el infractor es una persona física, y de 3500 € a 45 000 € si el infractor es una persona jurídica (art. 34 CPUB). Una cuestión discutida en este punto podría ser la escasa entidad de las sanciones económicas, algo que ya se ha criticado en el derecho sancionador portugués44. Ahora bien, a nuestro juicio, ello no es obstáculo para que estos importes sean elevados atendiendo al principio de no beneficio económico del infractor, contenido en el art. 18 DLCS. En otro orden, junto a las sanciones económicas, el art. 35 CPUB contiene un catálogo de sanciones accesorias que pueden imponerse junto a estas y que en algún caso pudieran presentar un alto grado de efectividad en la evitación de futuras infracciones (como la privación de la obtención de ayudas o beneficios otorgados por entes o servicios públicos, el cierre temporal de instalaciones o establecimientos en los que se verifique el ejercicio de la actividad publicitaria, así como la cancelación de autorizaciones), si bien la exigencia de la concurrencia de dolo para su imposición limita en gran medida que puedan llevarse a la práctica realmente.

Por lo que respecta a los sujetos responsables, el art. 36 CPUB define con amplitud el conjunto de aquellos sobre los que puede recaer la condición de infractor y, con ello, ser destinatario de la acción represiva por vía de la correspondiente sanción. Así se entiende al englobar entre los infractores a los anunciantes, las agencias, las entidades que ejerzan la actividad publicitaria, los titulares de los soportes publicitarios o a cualquiera que interviniera en la emisión del mensaje publicitario. Ello implica un concepto amplio de responsabilidad, que habrá de ser concretado en virtud de la concurrencia del elemento subjetivo de la culpabilidad. En este punto, el art. 8 DLCS exige en principio la concurrencia de dolo en la conducta, limitando a estos casos la punibilidad de la acción, si bien admite la culpabilidad por negligencia en los supuestos que especialmente sean previstos por una norma con rango de ley, lo que viene a reconocer el art. 34.2 CPUB45.

La efectividad de este régimen sancionador como instrumento de garantía de cumplimiento de las previsiones contenidas en el CPUB, y dirigidas a restringir la práctica publicitaria de forma particular, cuando se desenvuelve en el ámbito objeto de la materia que analizamos (la publicidad de alimentos no saludables dirigida a menores) habría de quedar cubierta de forma suficiente a tenor de lo expuesto46. Sin embargo, la operatividad del derecho sancionador en esta materia ha sido en alguna ocasión puesta en tela de juicio47, lo que, por otro lado, no es ajeno a la propia construcción del derecho sancionador portugués con carácter general48. Lo cierto es que los retos que se plantean para la consecución de los objetivos de lucha contra la obesidad y de fomento de hábitos saludables, como respuesta a un problema de enorme calado en nuestra sociedad y en los que instrumentalmente es necesario intervenir de forma restrictiva en la actividad publicitaria, requieren de un funcionamiento adecuado de las herramientas de fiscalización y represión de las conductas que contravienen las prohibiciones y limitaciones. Y es en este punto en el que cobra especial importancia que este régimen sancionador sea verdaderamente un instrumento útil. El escaso tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la reforma de 2019 quizás impida analizar con detenimiento las deficiencias del sistema instaurado, pero ello no impide que deba valorarse muy positivamente el conjunto de medidas adoptadas, de entre las que consideramos especialmente importantes aquellas que se operan sobre las nuevas formas de comunicación propias de nuestra sociedad actual.

3. EL RÉGIMEN DE LA PUBLICIDAD DE PRODUCTOS ALIMENTARIOS NO SALUDABLES EN EL REINO UNIDO

3.1. La obesidad como problema de salud pública en el Reino Unido y la intervención en la actividad publicitaria: antecedentes

La preocupación de las autoridades británicas por la obesidad como problema de salud pública y su proyección en el desarrollo de las políticas públicas surge nada más comenzar el siglo, de forma simultánea a lo que ocurre en los demás países49. En el libro blanco Choosing health: Making healthier choices, del Departamento de Salud del Gobierno británico (2004)50, ya se contemplaban como problemas el tabaquismo, la obesidad, el alcoholismo, la salud sexual y la salud mental. Uno de los aspectos que se destacaba en el informe era el crecimiento de la obesidad infantil en el grupo etario 2-10 años de un 9,6 % en 1995 a un 15,5 % en 2002 (según datos que se recogen en el estudio Health survey for England, de 2002), planteándose como objetivo eliminar el crecimiento anual en 2010 de las tasas de obesidad de los niños menores de once años. A partir de este momento se irían produciendo con periodicidad informes, planes y estrategias dirigidas a luchar contra la obesidad infantil. En 2008 se aprobaría el informe Healthy weight, healthy lives, antecedente del Libro blanco sobre la obesidad y del plan Call to Action in Obesity (2011). El desarrollo de las medidas contenidas en este plan y la continua aportación de estudios y datos que alarman a las autoridades sobre el crecimiento de este problema de salud pública desembocan en el plan Chilhood Obesity51, en 2016, una estrategia más reforzada en la que comienzan a tomarse con mayor rigor medidas dirigidas a reducir la exposición de los menores a la publicidad y la promoción de productos no saludables al entender que ello constituye un mecanismo eficaz para contrarrestar el estímulo de consumo de estos productos entre la población infantil.

Uno de los ámbitos en los que se despliegan las medidas de lucha contra la obesidad es la reducción de la exposición de los ciudadanos a los impactos publicitarios y promocionales de productos no saludables. Esta vía, que es generalizada en todos los países, en el Reino Unido comienza de forma paralela a la producción de los documentos y estrategias a los que hacíamos mención. Así, en 2003 ya el Gobierno británico elevó una consulta a OFCOM (Office of Communications, el organismo regulador de las comunicaciones), con el objeto de conocer su posición en orden a regular e intervenir en la actividad publicitaria de productos no saludables, lo que OFCOM contestó mediante la evacuación de un informe en el que avanzaba las posibilidades para restringir la exposición de los menores a estímulos de consumo de productos no saludables52. Como consecuencia de ello, en 2006 OFCOM introdujo algunas restricciones a la publicidad de productos no saludables en los medios de comunicación audiovisual, consistentes en la prohibición de su inserción en la programación dirigida a los menores y en los canales de televisión infantil en diferentes fases a lo largo del período 2007-200953. En la misma línea, y tras un período de consultas con el sector, ASA (Advertising Standard Authority) incorporó en 2007 algunas reglas en el Código de Práctica Publicitaria, dirigido a todos los soportes publicitarios excepto los audiovisuales, imponiendo que la publicidad de estos productos no contribuyera al fomento de hábitos no saludables o a una ingesta excesiva de los mismos.

3.2. Las limitaciones a la publicidad de productos alimentarios no saludables: su tratamiento en los mecanismos de autorregulación y corregulación: los códigos CAP y BCAP

El funcionamiento del sector de la publicidad en el Reino Unido se somete al control de un organismo independiente, la Advertising Standard Authority (ASA), mediante un sistema de autorregulación, con la disposición de reglas propias en el ámbito de la publicidad no audiovisual o de corregulación en conjunción con la Office of Communications (OFCOM)54, el organismo regulador en el ámbito de las comunicaciones en lo que respecta a la publicidad en radio y televisión. La elaboración de las normas a las que debe sujetarse el ejercicio de la actividad publicitaria se lleva a cabo a través de dos órganos independientes, el Committe of Advertising Practice (CAP) y el Broadcast Commite of Advertising Practice (BCAP), compuestos por representantes de la industria publicitaria (anunciantes, medios, agencias) y que, en su caso, operan de forma conjunta con ASA y OFCOM. El resultado de ello es la adopción de sendos códigos que tratan de forma separada los principios y reglas según el soporte de la actividad publicitaria: el CAP Code (Código de la Publicidad no Radiotelevisiva y del Marketing Directo y Promocional)55 y el BCAP Code (Código de la Publicidad en Radio y Televisión)56.

El tratamiento de las limitaciones y prohibiciones a la publicidad de productos alimentarios mantiene un esquema común en ambos códigos, presentando como elemento principal una serie de disposiciones referidas a la publicidad de productos alimentarios en general y, por tanto, sin establecer diferencias o especificaciones en función de las características saludables o no del producto, así como del público destinatario de los mensajes publicitarios. De este modo, se establecen las siguientes reglas generales, incluidas en los apdos. 13 BCAP Code y 15 CAP Code con la misma rotulación (Food, food suplements and associated health or nutritional claims):

1. La utilización de declaraciones nutricionales o del carácter saludable de los productos debe estar suficientemente acreditada por evidencias.
2. La referencia a los beneficios generales de un producto para la salud y el bienestar solo es aceptable si va acompañada de una declaración de propiedades saludables específica autorizada.
3. La comparación de propiedades nutricionales debe ceñirse a exponer la diferencia en el nutriente declarado con una variedad de productos que, por su composición, no tengan declaraciones de propiedades nutricionales. Esa comparación deberá realizarse sobre la cantidad del nutriente en la misma cantidad de producto.
4. No debe fomentarse el consumo excesivo de un alimento ni prácticas perjudiciales para la salud bucal, especialmente en los niños.
5. No se permiten las siguientes afirmaciones:
   • Que la salud podría verse afectada por no consumir un alimento.
   • Que un alimento previene, trata o cura enfermedades humanas; las declaraciones de la reducción del riesgo de enfermedad solo se aceptan si están autorizadas en el registro correspondiente.
   • La recomendación de las propiedades saludables de un alimento por un profesional de la salud que hagan referencia a alguna asociación solo se admiten si se trata de una organización benéfica relacionada con la salud o un organismo nacional del ámbito de la medicina, la nutrición o la dietética.
   • Referencias a cambios en la salud que puedan provocar miedo en el destinatario del mensaje.
   • Que destaquen el beneficio nutricional de un producto dando lugar a dudas sobre la seguridad o idoneidad nutricional de otro.
   • La expresión de una determinada cantidad de pérdida de peso como propiedad del consumo del producto.
6. En lo que respecta al fomento de hábitos saludables, los mensajes publicitarios de productos alimenticios no pueden fomentar hábitos o estilos de vida no saludables entre los menores ni menospreciar las buenas prácticas dietéticas, como el consumo de frutas y verduras.

Además de este marco general, los códigos establecen adicionalmente un conjunto de prescripciones cuando se trata de la publicidad de productos alimentarios no saludables (los ya reiterados HFSS -high in fat, salt and sugar-), especialmente cuando va dirigida a los menores. De este modo, en el CAP Code, y por tanto en el régimen de la actividad publicitaria que no tiene como soporte de difusión la radio, la televisión o el medio online, la publicidad de productos HFSS que vaya dirigida a niños en edad preescolar o primaria no debe incluir una oferta promocional. En particular, cuando los destinatarios del anuncio sean menores de dieciséis años, habrá de atenderse a las siguientes reglas: no se debe fomentar el consumo de los productos solo para aprovechar una oferta promocional, debiendo ofrecerse por sus propias características, con la oferta como un incentivo adicional, pero con una presencia significativa del producto; en el caso que se presente una oferta promocional, debe evitarse la creación de una sensación de urgencia en la compra del producto o el estímulo al menor para su compra y/o consumo excesivo o irresponsable, o para que persuada de ello a sus progenitores.

Junto a las limitaciones anteriores, se introduce una cláusula general de prohibición de toda publicidad de productos HFSS en cualquier medio que no sea audiovisual cuando esté dirigida a menores de dieciséis años o estos representen más del 25 % de la audiencia potencial (regla 15.18 CAP Code), lo que se extiende a cualquier soporte publicitario (ya sea una revista, una valla publicitaria o un correo electrónico57). En el caso de la publicidad exterior, el organismo de autorregulación entiende que esta audiencia potencial se da cuando la distancia a un centro escolar es de menos de cien metros58.

3.3. La elevación de rango al plano legal: la reforma de la Communications Act 2003 por medio de la Health and Care Act 2022

Ante la insuficiencia de los mecanismos de autorregulación y corregulación, en el Reino Unido se ha iniciado un proceso de incorporación de normas de rango legal para reforzar los instrumentos jurídicos que deben conducir a lograr los objetivos de reducción de la obesidad en el caso que nos ocupa mediante la intervención en la actividad publicitaria de productos no saludables, especialmente en el ámbito de los medios de comunicación audiovisuales e internet. Así, se ha llevado a cabo una reforma de la Communications Act 2003 por medio de la Health and Care Act 2022, lo que representa un importante salto cualitativo en el proceso de incremento paulatino de las restricciones a la publicidad de alimentos y bebidas no saludables. En este caso, las medidas introducidas por el legislador británico van dirigidas a la publicidad de estos productos, con independencia de los destinatarios de los mensajes o del público objetivo principal, lo que supone un importante salto cualitativo en el abordaje de este problema de salud pública. No se trata, pues, de establecer nuevas limitaciones que se orienten solo hacia la protección de los menores y la lucha contra la obesidad y el sobrepeso infantil, sino que pretenden un efecto en toda la población, sin rango etario. En cuanto al objeto de las restricciones, el legislador utiliza como referencia el concepto de alimentos y bebidas menos saludables, en el que debemos incluir todos los productos que, conforme a la guía Nutrient profiling technical guidance, publicada por el Departament of Health el 1 de enero de 201159, obtienen una valoración de cuatro puntos o más en el caso de los alimentos y un punto o más en el caso de las bebidas.

Las únicas diferencias que se observan en el nuevo régimen de la publicidad contenido en la Communications Act 2003 tras su última reforma se refieren a los distintos soportes del mensaje publicitario, de tal modo que en los servicios de radio y televisión y en los servicios de vídeo bajo demanda se prohíbe la publicidad de alimentos y bebidas menos saludables entre las 5:30 h y las 21:00 h60, con las siguientes excepciones: aquellos anuncios de alimentos y bebidas que sean producidas por pequeñas y medianas empresas, y aquellos anuncios que se excepcionen reglamentariamente por el secretario de Estado competente en la materia (arts. 321A y 368FA Communications Act 2003). En el caso de la publicidad online se prohíben, en general, los anuncios pagados de productos menos saludables (art. 368Z14 Communications Act 2003), si bien a las mismas excepciones que en la publicidad en servicios de radio y televisión y vídeo bajo demanda (los anuncios de pequeñas y medianas empresas y los que se determinen por el secretario de Estado) han de excluirse de la aplicación de esta prohibición también los siguientes supuestos: los anuncios que se encuentren en los medios de comunicación propiedad de las marcas para su difusión (como páginas web o redes sociales); los anuncios insertados en contenidos de audio incluidos en los servicios online de radio (como los podcasts), y la publicidad cuyo origen es ajeno al Reino Unido y no tiene como destinatario principal de forma específica a los ciudadanos del Reino Unido.

La entrada en vigor de estas medidas limitativas estaba inicialmente prevista en el texto aprobado en la Health and Care Act 2022, a partir del 1 de enero de 202361. Sin embargo, la efectividad ha sido suspendida y pospuesta hasta el 1 de octubre de 2025 ante las presiones del sector de la alimentación y la publicidad. La modificación de la fecha de entrada en vigor establecida en la ley se ha llevado a cabo por una decisión del poder ejecutivo, en ejercicio de lo que en derecho británico se conoce como Henry VIII clause −cláusula Enrique VIII, por medio de la cual un acto del poder ejecutivo, que constituye legislación secundaria, puede rectificar una disposición incluida en una norma con rango de ley (legislación primaria)−. Ello es posible merced al reconocimiento de dicha facultad en la propia ley que puede ser enmendada −lo que en este caso se contiene en los arts. 321A(6), 368FA(6) y 368Z14(7)(a) Communications Act 2003−. En este caso, la demora se produce para evitar el coste económico que tanto para el sector productivo como para el sector publicitario supondría una entrada en vigor tan inmediata en el tiempo, sin margen para la adaptación del mercado a las nuevas reglas, lo que se justifica en la propia resolución, tanto de forma directa como por remisión a la memoria de impacto económico y normativo de la reforma legal. No obstante, OFCOM ya viene preparando las guías de cumplimiento para que los afectados vayan teniendo en cuenta el nuevo marco legal de funcionamiento62 y ASA ha abierto recientemente un proceso de consulta al sector sobre las medidas que implementar en los códigos publicitarios en 2025 en relación con los productos HFSS63.

3.4. El control del cumplimiento de las prohibiciones y limitaciones

La función de fiscalización del seguimiento de los códigos de publicidad y la garantía de su cumplimiento se proyecta a través de diferentes mecanismos. En el ámbito del funcionamiento de ASA como organismo de autorregulación, con carácter preventivo se implementan los siguientes instrumentos, similares a los que veíamos en el caso portugués: el pre-clearance (autorización previa), muy utilizado por los medios audiovisuales y las radios, en cuyas licencias de emisión suele incluirse la cláusula por medio de la cual deben tomar medidas para asegurarse que la publicidad que emiten cumple con los códigos de publicidad, para lo cual los medios o los anunciantes acuden a ASA solicitando la adecuación a los mismos de la publicidad a emitir. El otro sistema, de tradicional uso en el sector publicitario, es el de copy advice, que viene a ser un mecanismo de consulta por el anunciante al organismo regulador para la verificación de que la publicidad que pretende llevar a cabo es conforme a los códigos publicitarios. Junto a estos instrumentos preventivos, ASA dispone de un jurado (ASA Council), por cada uno de los códigos (uno para la publicidad audiovisual y otro para la publicidad no audiovisual), constituido por el presidente de ASA y doce miembros (de los que al menos dos tercios han de ser independientes de la industria publicitaria), y cuya función es determinar, en caso de conflicto, si se ha producido o no un incumplimiento de los códigos publicitarios.

En lo que respecta al cumplimiento de las prohibiciones y limitaciones contenidas en la Communications Act 2003, el esquema adoptado por el legislador es sumamente sencillo y se limita a establecer dos alternativas frente a las conductas que infrinjan lo establecido: el requerimiento o la imposición de una sanción. En ambos casos, el legislador atribuye la competencia para ello a la autoridad reguladora, reconociendo como tal en el ámbito audiovisual, y por lo que respecta a estas limitaciones y prohibiciones, a la OFCOM (art. 368Z19 Communications Act 2003). Frente a un incumplimiento, que sea constatable y mediante resolución motivada, la autoridad reguladora podrá requerir formalmente al sujeto infractor para que cese en la conducta o lleve a cabo las medidas necesarias para que la conducta no constituya un incumplimiento de las normas, disponiendo un plazo para ello (art. 368Z15 Communications Act 2003). Si el sujeto no cumple con lo establecido en el requerimiento, la autoridad audiovisual le podrá imponer una sanción económica, en los términos que establece el art. 368Z16 Communications Act 2003, y que será apropiada y proporcional a la entidad del incumplimiento. El legislador británico, al contrario de lo que suele contemplarse en otros ordenamientos como el español, no establece escalas de gravedad ni márgenes cuantitativos64. Es el principio de proporcionalidad y de adecuación de la sanción a la entidad de la infracción el que determina la cuantía. Ahora bien, sí se establece un límite máximo para la sanción, que el legislador fija en un 5 % del beneficio obtenido en un período determinado (conforme a una serie de reglas para su interpretación) o, en su defecto, en un máximo de 250 000 libras esterlinas.

4. EL RÉGIMEN DE LA PUBLICIDAD DE ALIMENTOS NO SALUDABLES EN ESPAÑA Y PERSPECTIVAS DE REFORMA

La evolución de esta cuestión en nuestro país ha seguido un desarrollo similar al que acabamos de ver en los ordenamientos portugués y británico, aunque se ha detenido en la última fase del proceso y no ha culminado en una regulación de rango legal o reglamentario. Durante las dos últimas décadas, el tratamiento de las medidas de intervención en la publicidad alimentaria se ha concentrado en la implementación de mecanismos propios de autorregulación65. Como ya expusimos al inicio de este trabajo, las ­declaraciones de organismos internacionales y europeos, en el marco de las políticas de prevención en salud, sobre la adopción de estrategias de lucha contra la obesidad y de fomento de hábitos nutricionales saludables, condujeron a la aprobación en nuestro país de la Estrategia NAOS en 2005. En el mismo año la FIAB (Federación de Industrias de Alimentación y Bebidas) lideró la elaboración y suscripción del Código de corregulación de la publicidad de alimentos y bebidas, dirigida a menores, prevención de la obesidad y salud, conocido como Código PAOS, al que en 2009 se adhirieron AESAN, AUTOCONTROL, FORTA (organismo que agrupa a las televisiones autonómicas) y UTECA (organismo que integra a las cadenas de televisión privada), y que en 2012, además de ser revisado, ampliaría el número de organizaciones suscriptoras del acuerdo, al que habría que añadir un importante número de empresas66.

Estas medidas contenidas en el Código PAOS se aplican a la publicidad de alimentos y bebidas dirigida a menores de hasta doce años cuando su difusión se realiza en medios audiovisuales e impresos, y a menores de quince años cuando la publicidad se lleva a cabo en internet. Para determinar cuándo se considera que la publicidad se dirige a los menores se utilizan diferentes criterios, como el tipo de producto promocionado, el diseño publicitario, el público destinatario principal del medio de difusión o la franja horaria en el caso de los servicios de comunicación audiovisual lineales. En cuanto al contenido de las medidas, limitan o condicionan la publicidad de alimentos y bebidas dirigida a menores en los siguientes términos:

1. Se introduce una prohibición general de fomentar hábitos no saludables o sedentarios, lo que se concreta en cuestiones como la prohibición de exponer el alimento o bebida como sustitutivo de algunas de las tres comidas principales, en fomentar la comida y bebida de forma inmoderada, excesiva o compulsiva o la muestra de una cantidad desproporcionada del producto.
2. La exposición del producto debe atenerse a reglas precisas de información: reforzar la exigencia de veracidad (no inducción a error sobre sus características, los beneficios de su consumo, o desta­cando cualidades que no posea); impedimento de explotación de la imaginación del menor con animaciones de fantasía, de modo que no le permita conocer la dimensión real de las características del producto, y la prohibición de utilización de modos de exposición que puedan asustar a los ­menores con inserción de descripciones de violencia gratuita o agresivas. En el caso de los menores de doce años, la exigencia de la utilización de un vocabulario adecuado y adaptado a su nivel de ­conocimiento. Además, con el objeto de evitar la confusión, se establece la obligación de la debida separación entre los anuncios y los programas, así como unas reglas dirigidas a impedir que no se distinga el verdadero carácter publicitario del anuncio y la obligación de que las presentaciones compa­rativas se basen en ventajas reales y fácilmente comprensibles.
3. Sobre las técnicas utilizadas, se disponen una serie de prohibiciones dirigidas a evitar una presión comercial excesiva o inadecuada: el impedimento de que se explote la incredulidad del menor, que se incite para que persuada a terceros, le apremie a su obtención de modo inmediato o exclusivo o le induzca a pensar que obtendrá como beneficio mayor aceptación social.
4. En cuanto a la vinculación con programas o personajes, el Código exige extremar la cautela en este aspecto, más allá de la regla general de no explotar la especial confianza del menor en determinados sujetos (padres, profesores, profesionales de programas infantiles, personajes reales o ficticios o que gocen de popularidad), especialmente en la publicidad dirigida a menores de doce años. Para ello, se prohíbe en este caso la intervención de estos sujetos, así como el empleo de su imagen o voz relacionada directamente con la promoción de un producto, todo ello sin perjuicio de su participación en campañas de salud pública y educativas destinadas a promover hábitos nutricionales saludables.
5. La utilización de recursos promocionales como sorteos, concursos y otros queda condicionado a que se observe lo siguiente: que las promociones sean claras y comprensibles; que los sorteos no generen expectativas irreales sobre las posibilidades de ganar o el hipotético premio, y la referencia a clubes infantiles sólo se podrá realizar cumpliendo determinados requisitos (interactividad, continuidad y exclusividad).

El cumplimiento de las previsiones del Código PAOS se fiscaliza a través de un doble mecanismo garantizador: por un lado, mediante la configuración de una Comisión de Seguimiento, que tiene como función el análisis, evaluación periódica y la fiscalización de la observancia del Código. Y, por otro lado, mediante la intervención del Jurado de la Publicidad de Autocontrol67, al que le corresponde resolver las reclamaciones que se interpongan por el incumplimiento de estas reglas de autorregulación y, llegado el caso, imponer las sanciones que correspondan. Para ello debe calificar la infracción como leve, grave o muy grave, atendiendo a la entidad o repercusión ante los consumidores, el impacto de la publicidad (duración, ámbito de los medios utilizados y número de consumidores alcanzado), la competencia desleal y el perjuicio a la imagen de la industria alimentaria o parte de ella. A estas infracciones le corresponden las siguientes sanciones: en el caso de las leves, de 6000 a 30 000 euros; en el de las graves, de 30 001 a 90 000 euros, y en el de las muy graves, de 90 001 a 180 000 euros.

El desarrollo de las políticas preventivas en materia de salud pública, dirigidas a minimizar la exposición de los menores a la publicidad de productos no saludables, queda circunscrita en nuestro país hasta la fecha al funcionamiento de este mecanismo de autorregulación descrito anteriormente. En el plano legal destaca la escasa atención prestada por el legislador a esta cuestión, siendo llamativo que la ley específica (Ley 17/2011, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria) se reduzca a remitirse a la autorregulación, contemplando en su art. 46 la obligación de promover códigos de conducta para la publicidad de alimentos y bebidas dirigida a menores de quince años, con el fin de contribuir a prevenir la obesidad y promover hábitos saludables. El desinterés del legislador por abordar esta cuestión encuentra, sin embargo, un pequeño cambio de a través de la previsión contenida en el art. 124.3 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), en la que se mantiene la remisión a la autorregulación, pero en la que se remarca la finalidad de que las medidas conduzcan a la remisión de la exposición de los menores a la publicidad de estos productos no saludables, y se introduce como novedad la posibilidad de que, ante la ausencia de eficacia del código de conducta adoptado, se lleve a cabo por el Gobierno un tratamiento reglamentario dirigido a establecer restricciones sobre el contenido de los mensajes o el horario de emisión, siempre en aras de garantizar la protección de los menores de edad.

Este sistema, sin embargo, es objeto de fuertes críticas que sostienen y acreditan la insuficiencia de las medidas de autorregulación y que denuncian el continuo incumplimiento del Código PAOS en la publicidad de productos no saludables dirigida al público infantil, a la vez que advierten del efecto perni­cioso de una elevada exposición de este sector de población a los estímulos publicitarios asociados al consumo de productos no saludables68. Estos planteamientos críticos, como hemos visto, no son únicos y propios de nuestro país, sino que son comunes en el ámbito internacional, de ahí que se esté iniciando un proceso de revisión del marco de actuación de las políticas preventivas, incorporando su tratamiento en normas de rango legal, como hemos visto en el caso portugués y el británico. En España, una solución en esta dirección llegó a plantearse con la elaboración por el Ministerio de Consumo de un borrador de Real Decreto sobre regulación de la publicidad de alimentos y bebidas dirigidas al público ­infantil69. Sin llegar al nivel de los países referidos en este trabajo (que han optado por una iniciativa del propio legislador), al menos la norma reglamentaria sin duda constituía un salto cualitativo en el abordaje de este problema de salud pública que viene a representar la obesidad infantil.

El proyecto de real decreto, que llegó a estar en el Plan Normativo del Gobierno para 2022, venía a reforzar el conjunto de prohibiciones y limitaciones ya contenidas en el Código PAOS, especialmente los principios de identificación publicitaria, veracidad y responsabilidad. En gran medida, las cuestiones abordadas por el proyecto de real decreto reproducían en esencia el marco regulador recogido en el Código PAOS. El salto cualitativo se producía con el establecimiento de una prohibición total de publicidad de alimentos y bebidas no saludables dirigida a los menores de dieciséis años, para lo que se establecían, además, una serie de condiciones que observar en el caso de la publicidad difundida por medio de servicios de la sociedad de la información, con la imposición de la obligación de contar con mecanismos eficaces para evitar el acceso a la publicidad del público infantil. Una de las cuestiones más polémicas se encontraba en la concreción de los alimentos considerados como no saludables y, por tanto, objeto de prohibición. En este caso no se optaba por introducir un parámetro cuantitativo para considerar el carácter no saludable con carácter general, aplicándolo sobre el producto específico (el nivel de grasa, sal o azúcar), sino que se establecía una lista de alimentos y bebidas, contenida en una anexo, y dividida en grupos de alimentos, muchos de los cuales eran objeto de total prohibición, con independencia del nivel de grasa, sal o azúcar que contuviera el producto en cuestión (por ejemplo, «chocolate y productos de confitería, barritas energéticas, coberturas, dulces y postres», «zumos» o «helados»). No cabe duda de que esta amplitud de la prohibición, por categorías generales, no facilitó en modo alguno la acogida de la norma (prohibir de forma absoluta la publicidad de helados sin ni siquiera contemplar aquellos que pudieran tener un bajo nivel en grasa o azúcar, por ejemplo, no apuntaba a que pudiera suscitar un gran respaldo).

Este proyecto fue informado por la CNMC70, que introdujo algunas críticas razonables, así como una serie de recomendaciones cuya acogida hubiera mejorado el texto en algunos aspectos (como una revisión del ámbito objetivo, el reconocimiento de las competencias de las autoridades audiovisuales autonómicas o la toma en consideración de la realidad nacional de consumo a la hora de definir las categorías de alimentos y bebidas, por ejemplo). Su aprobación fue bien recibida por las organizaciones de consumidores y por todos los agentes públicos y privados implicados en la lucha contra la obesidad infantil como problema de salud pública, pero como suele ser habitual, y así ha ocurrido en los países objeto de este estudio, encontraba el rechazo de las organizaciones representativas de intereses empresariales del sector, tanto en su dimensión productiva como comercial y publicitaria. A esta postura, en nuestro país, se sumaba la oposición de una parte del propio Gobierno, en concreto el Ministerio de Agricultura, contrario a la imposición de restricciones a la publicidad de productos alimentarios, en la misma línea que se posiciona el sector71. Como resultado de esta controversia, el proyecto de real decreto ya no figuraba en el Plan Normativo del Gobierno para 2023, y parece haberse abandonado definitivamente. Prueba del cambio de rumbo gubernamental sobre esta cuestión es la aprobación del Plan Estratégico Nacional para la Reducción de la Obesidad Infantil (2022-2030)72, en el que no se contempla ninguna medida conducente a intervenir en la publicidad de productos no saludables dirigida a menores. Sin embargo, no parece que esta renuncia al reforzamiento de la regulación publicitaria a través de una reforma que introduzca en el ordenamiento jurídico, en el plano legal o reglamentario, siga las recomendaciones que desde la comunidad científica y los organismos internacionales se vienen exponiendo como mecanismo eficaz de reducción de la obesidad y de fomento de hábitos nutricionales saludables. La acción directa de las Administraciones públicas y, en especial, el ejercicio de potestades como la inspectora o la sancionadora, puede contribuir de modo más efectivo al logro de los objetivos que se persiguen en el ámbito de la salud pública, de ahí que defendamos la necesidad de acometer de nuevo un proceso de reforma que conduzca a la aprobación de normas equiparables con los países que están a la vanguardia en el tratamiento de esta cuestión.

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