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Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, número 23, abril de 2025

Sección: ARTÍCULOS

Recibido: 05-11-2024

Modificado: 21-03-2025

Aceptado: 21-03-2025

Publicado: 29-04-2025

ISSN: 1989-8975 – DOI: https://doi.org/10.24965/reala.11473

Páginas: 81-98

Referencia: Palacín Sáenz, B. (2025). Estrategia social en las compras públicas. Un camino hacia la sostenibilidad y, por tanto, hacia la eficiente utilización de los fondos públicos. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 23, 81-98. https://doi.org/10.24965/reala.11473

Estrategia social en las compras públicas. Un camino hacia la sostenibilidad y, por tanto, hacia la eficiente utilización de los fondos públicos

Social strategy in public procurement. A path towards sustainability and, therefore, towards the efficient use of public funds

Palacín Sáenz, Bernabé

Ayuntamiento de Logroño (EspañaSpain)

ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8627-1669

bernabepalacin@gmail.com

NOTA BIOGRÁFICA

Doctor en Derecho por la Universidad de La Rioja. Director general de Alcaldía del Ayuntamiento de Logroño. Líneas de investigación de contratación pública, responsabilidad social y calidad de los servicios públicos.

RESUMEN

Objetivos: capacitar a los compradores públicos en el uso de la perspectiva estratégica del contrato y en las competencias no formales para alcanzar una mayor eficiencia en la calidad de la prestación y en la utilización de los fondos públicos. Obtener la máxima complicidad de los operadores económicos, especialmente de las PYME, en los procesos de compra pública. Metodología: análisis clásico de marco normativo, doctrina científica y administrativa y jurisprudencia, así como de competencias no jurídicas, tales como las capacidades de comunicación, negociación, empatía y gestión de proyectos y de riesgos, consustanciales a la buena administración. Resultados: estudio del grado de interiorización de las compras estratégicas y sus áreas de mejora, con ejemplos de clausulado con perspectiva social y medioambiental que incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Conclusiones: la fundamental conclusión de este trabajo es que es posible progresar en la interiorización de la compra pública sociorresponsable dotando a los empleados públicos tramitadores de instrumentos que garanticen la seguridad jurídica y el control material, no formal, de los procesos, y promover una mayor participación de las pymes, mediante la mejora de las aquí denominadas competencias no formales, tales como las capacidades de comunicación, negociación, empatía, gestión de proyectos y flexibilidad de los compradores públicos.

PALABRAS CLAVE

Compra estratégica; responsabilidad social; sostenible; calidad de servicio; cláusulas sociales; objetivos de desarrollo sostenible (ODS); control material; competencias no formales; pymes.

ABSTRACT

Objectives: To train public purchasers in the use of a strategic contract perspective and in informal skills to achieve greater efficiency in the quality of services and the use of public funds. To obtain maximum involvement from economic operators, especially SMEs, in public procurement processes. Methodology: Classic analysis of the regulatory framework, scientific and administrative doctrine, and jurisprudence, as well as non-legal skills, such as communication, negotiation, empathy, and project and risk management, which are essential to good administration. Results: Study of the degree of internalization of strategic purchasing and its areas for improvement, with examples of clauses with a social and environmental perspective to be included in the specifications of specific administrative clauses. Conclusions: The fundamental conclusion of this work is that it is possible to progress in the internalization of socially responsible public procurement, providing public employees with tools that guarantee legal security and material, non-formal control of the processes, and promoting greater participation of SMEs, by improving the so-called non-formal skills here, such as communication, negotiation, empathy, project management and flexibility skills of public buyers.

KEYWORDS

Strategic public procurement; social responsibility; sustainable; quality of service; social clauses; SDGs (Sustainable Development Goals); material control; non-formal skills; SMEs.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN. 1. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y SU COMPRA SOSTENIBLE. 1.1. ¿QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD SOCIAL, CUÁLES SON SUS BENEFICIOS? 1.2. EL VIAJE DESDE UNA CONTRATACIÓN INSTRUMENTAL GARANTISTA HASTA OTRA ESTRATÉGICA. 2. LA CALIDAD DE SERVICIO. DEL CÓMO AL PARA QUIÉN SE HACEN LAS COSAS. 3. MARCO NORMATIVO Y DOCTRINAL DE LAS COMPRAS PÚBLICAS ESTRATÉGICAS. 3.1. MARCO NORMATIVO ESTRATÉGICO. 3.2. CONTEXTO DOCTRINAL. 4. INCLUSIÓN DE CARACTERÍSTICAS SOCIALES, MEDIOAMBIENTALES Y DE INNOVACIÓN EN TODAS LAS FASES DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN. ALINEAMIENTO CON LOS OBJETIVOS DE DESARROLLO SOSTENIBLE, ODS. 5. CONTROL MATERIAL, NO FORMAL, EVALUACIÓN Y REVISIÓN DEL PROCESO DE COMPRA PÚBLICA ESTRATÉGICA PARA SU MEJORA CONTINUA. 6. LA MEJORA DE LAS COMPETENCIAS NO FORMALES (CAPACIDADES DE COMUNICACIÓN, NEGOCIACIÓN, EMPATÍA, GESTIÓN DE PROYECTOS Y FLEXIBILIDAD) DE LOS COMPRADORES PÚBLICOS, UNA OPORTUNIDAD PARA EL ENCUENTRO ENTRE GESTORES Y OPERADORES ECONÓMICOS COLABORADORES. 7. PROMOCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN DE LAS PYME EN LOS PROCESOS DE COMPRA PÚBLICA. 8. GRADO DE INTERIORIZACIÓN DE LA COMPRA PÚBLICA ESTRATÉGICA EN LAS ADMINISTRACIONES ESPAÑOLAS. ÁREAS DE MEJORA. CONCLUSIONES. FUENTES CITADAS. ANEXO 1. ALGUNOS EJEMPLOS DE CLAUSULADO CON PERSPECTIVA SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL PARA INCLUIR EN LOS PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUCCIÓN

Es tradicional la consideración de que la contratación pública socialmente responsable aborda la repercusión que los bienes, servicios y obras adquiridos por el sector público tienen en la sociedad, yendo más allá del mero cumplimiento formal de las normas legales y reglamentarias por las que se conduce su procedimiento. También se va convirtiendo en otra consideración clásica las dificultades de los gestores para abordar aquellas cuestiones críticas sobre la inclusión de características sociales y medioambientales en los contratos por el temor a que poco después se vean anuladas por los tribunales administrativos de recursos contractuales, quedando en una situación incómoda a la hora de dar cuentas a su responsable político, siempre interesado en la máxima agilidad del procedimiento.

Pero además de estas consideraciones clásicas, muy presentes en la perspectiva social de los contratos, el ámbito de la gestión viene reflexionando sobre la calidad de servicio, con un componente teleológico orientado a conseguir la calidad de vida de los ciudadanos, verdadera causa de los contratos públicos, cuando responden a los fines institucionales, propios de las administraciones contratantes. Y en esta línea, que es estratégica, se sitúan los elementos facilitadores del procedimiento; se trata de competencias extrajurídicas, cada vez más necesarias, tales como la planificación, la capacidad de comunicación y de negociación, la empatía, la gestión por proyectos, el análisis de riesgos o la minimización de ineficiencias, todas ellas necesarias para obtener una mayor eficiencia en la utilización de los fondos públicos, que ha de verse asegurada por un más exhaustivo control, seguimiento y revisión de los procedimientos.

1. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y SU COMPRA SOSTENIBLE

A priori, podríamos pensar que la responsabilidad social no es predicable de las Administraciones públicas, ni siquiera cuando la utilizamos para justificar un planteamiento estratégico de una de sus actividades clásicas, tal como la compra pública. Probablemente, porque se ha venido entendiendo que era intrínseca a su labor social, propia de la prestación de servicios de su competencia –especialmente los esenciales y básicos, que contribuyen a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal–, en un contexto en el que se trata de corregir las imperfecciones del mercado, que no considera atrayentes en lo económico la prestación de servicios tales como los sociales, de salud pública, culturales, deportivos, de seguridad ciudadana o medioambientales.

En cambio, para el sector privado empresarial la responsabilidad social es un vehículo a través del cual se decide voluntariamente contribuir al logro de una sociedad mejor y un medio ambiente más limpio, respondiendo así a las expectativas de los distintos grupos de interés y yendo más allá del cumplimiento de las normas.

En la Administración pública ese compromiso voluntario, que como dice Molina (2008, pp. 3-64)Molina Navarrete, C. (2008). Relaciones laborales, política de empleo y compra pública socialmente responsable: las cláusulas sociales en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF, (302), 3-64. https://doi.org/10.51302/rtss.2008.5591 comienza donde termina la obligación legal, se manifiesta con un contenido más amplio, que arranca de la base de los servicios culturales, deportivos, de promoción de la salud o de la integración social, allá donde las empresas alcanzan su techo altruista y benefactor, y que para las Administraciones públicas, que ya los tienen interiorizados por sus propias competencias básicas, especialmente en la referencia a las locales, necesitan actuar en otros campos, como la contratación estratégica, persiguiendo beneficios sociales y medioambientales, complementarios de las políticas activas directas en esas mismas materias.

1.1. ¿Qué es la responsabilidad social, cuáles son sus beneficios?

La Comisión de las Comunidades Europeas1 la define como el compromiso que va más allá de las obligaciones reglamentarias y convencionales, sin sustituir la normativa, «invirtiendo más en el capital humano, el entorno y las relaciones con los interlocutores». Y, aunque reconoce que la responsabilidad principal de las empresas consiste en generar beneficios, considera su compatibilidad con la consecución de objetivos sociales y medioambientales. Es más, interpreta que un comportamiento responsable puede gene­rales igualmente otros beneficios directos e indirectos derivados para alcanzar una mayor reputación de la organización en la comunidad local. El Parlamento Europeo insta a las autoridades públicas a desempeñar un papel importante en la responsabilidad social, especialmente en el ámbito de la contratación pública, mediante convenciones e incentivos. El considerando 60 de su resolución reconoce este papel «en la formación, la igualdad, el comercio justo y la integración social de trabajadores desfavorecidos y de personas con discapacidad, para incentivar a las empresas a incrementar su responsabilidad social, aunque no tiene clara la efectividad de estas medidas».

Igualmente, hay que señalar la Estrategia Española de Responsabilidad Social de las Empresas (en adelante RSE) del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (2014, pp. 22 y ss.)Ministerio de Empleo y Seguridad Social (2014). Estrategia española de responsabilidad social de las empresas. Estrategia 2014-2020 para empresas, administraciones públicas y el resto de organizaciones para avanzar hacia una sociedad y una economía más competitiva, productiva, sostenible e integradora [aprobada por el Consejo de Ministros, el día 24 de octubre de 2014]. https://www.mites.gob.es/es/rse/eerse/index.htm, que se ha referido a la RSE en las Administraciones públicas y que destaca, además de su papel impulsor y de apoyo en el ámbito de las empresas, el suyo propio, tildado de carácter ejemplar, como organizaciones prestadoras de servicios a los ciudadanos, que deben ser cada vez más eficientes en su actividad «puesto que interactúan en un entorno social y ambiental que deben respetar y mejorar, al tiempo que deben velar por el desarrollo profesional y el bienestar laboral de los empleados públicos». Así como el modelo EFQM2, que propugna un enfoque ético de actuación a través del cual las organizaciones excelentes «alcanzan y mantienen en el tiempo resultados sobresalientes que satisfacen o exceden las necesidades y expectativas de los grupos de interés relevantes de la sociedad».

Destacábamos en la introducción el carácter intrínseco a la RSE a las Administraciones públicas, consustanciales a sus fines y competencias, entendidos como aquellos que satisfacen necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal, esto es, como si formara parte de su ADN. Características éstas, que podrían ignorar el concepto de responsabilidad social en un contexto público. Sin embargo, esto no es enteramente cierto, ya que es posible trascender el cumplimiento estricto de las normas legales, incorporando no solo medidas incentivadoras y contributivas de otras políticas sociales, medioambientales y de innovación a través de la contratación pública, sino también de incentivación a la motivación y rendimiento de los empleados públicos.

Pueden citarse ejemplos de buena administración, responsable socialmente, tales como la Memoria de responsabilidad social corporativa del Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), que recoge a través de sus objetivos generales sus valores éticos y sociales plenamente alineados con la Agenda 2030 y sus objetivos de desarrollo sostenible. Resulta de especial interés la selección de empleo público, un modelo cooperativo de aprendizaje con enfoque competencial, el impulso de la investigación, la reflexión y el debate, así como la generación y difusión del conocimiento abierto sobre Administración y valor públicos. También el Plan de Mejora del Ayuntamiento de Logroño, aprobado por su Junta de Gobierno Local, de 18 de septiembre de 2015, con el que se persiguen tres objetivos básicos:

  1. Velar por el ajuste a la normativa laboral y mantenimiento de las condiciones de trabajo de los muchos empleados al servicio de las empresas contratistas municipales, por la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, evitando ser discriminada, y por la generación de empleo para las personas más vulnerables, en especial para personas con discapacidad.
  2. Impulsar la introducción de buenas prácticas de conservación del medio ambiente, como la compra pública ecológica, de acuerdo con lo previsto en la normativa comunitaria, capaces de activar sinergias en el desarrollo de tecnologías ambientales, garantizando al mismo tiempo el uso eficiente de los recursos.
  3. Contribuir a la construcción de un sistema de responsabilidad social que devuelva a la sociedad una buena parte de lo conseguido con su esfuerzo económico mediante la mejora de la calidad de vida de las personas.

1.2. El viaje desde una contratación instrumental garantista hasta otra estratégica

El ordenamiento jurídico reciente dibuja la transición desde una función clásica de la contratación pública ‒limitada al abastecimiento de bienes y servicios, bajo unos principios orientados a garantizar la libertad de acceso y no discriminación de las empresas licitadoras, con el propósito de conseguir los bienes y servicios más ventajosos, efectivos y económicos posibles, que sea legal y oportuna‒ hasta otra función estratégica orientada a la satisfacción de bienes superiores que atienden necesidades sociales, ambientales y de innovación. Una contratación pública al servicio de la ciudadanía, que ha de pensar en valor y resultados (Gimeno, 2024, p. 31Gimeno Feliú, J. M. (2024). Hacia una buena administración desde la contratación pública. De la cultura de la burocracia y el precio a la de la estrategia y el valor de los resultados. Marcial Pons.).

La nueva contratación pública, sin olvidar los principios constitucionales cuya prevalencia es incuestionable, según el profesor Moreno (2006, p. 31)Moreno Molina, J. A. (2006). Los principios generales de la Contratación de las Administraciones Públicas. Editorial Bomarzo., introduce una visión estratégica basada en un elenco de bienes jurídicos que la Administración ha de alcanzar y proteger para abrazar nuevas e innovadoras posibilidades de influir en políticas sociales y medioambientales.

Particularmente significativa resulta la comunicación interpretativa de 4 de julio de 2001, cuando expresa que «para conseguir en la práctica un desarrollo sostenible es necesario que el crecimiento económico apoye al progreso social y respete el medio ambiente, que la política social sustente los resultados económicos y que la política ambiental sea rentable». Expresión que pone en equilibrio la libre competencia y los beneficios sociales y medioambientales.

La jurisprudencia europea más reciente ‒léase por todas la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), de 30 de enero de 2020, asunto C395/2018, en la que el Tribunal interpreta el art. 18 de la Directiva 2014/24/UE‒ dice que el legislador ha querido erigir el cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social y laboral en principio de igual nivel que los de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad.

Sin embargo, la incertidumbre jurídica sobre la correcta aplicación de esta visión atenaza las posibilidades de innovar en el campo de la compra pública, impide una auténtica contribución a la ejecución de las políticas y favorece la vuelta a una compra clásica, basada en el precio y calidad intrínseca de las prestaciones. Y es que, como dice el profesor Nieto, «el mundo feliz de los libros no es el mundo terrenal cotidiano de los tribunales (…)», ni de los órganos de contratación, añadiríamos.

2. LA CALIDAD DE SERVICIO. DEL CÓMO AL PARA QUIÉN SE HACEN LAS COSAS

Toda la filosofía de la calidad aplicada a la gestión, y concretamente en el caso de la Administración pública, gira en torno a la misma idea: convertir al ciudadano en el centro de nuestra atención y preocupación.

Sin embargo, conceptos como calidad total, orientación al cliente o mejora continua quedan muy lejos de la idea que tiene la sociedad sobre la Administración, una organización pesada, lenta, poco dinámica, incapaz de dar respuesta a las condiciones cambiantes que presenta la sociedad en sus demandas.

La Administración camina hacia un cambio de modelo, con un marco jurídico diferente. Es preciso dar solución a los inconvenientes de una organización administrativa interna verticalizada y plantear un marco diferente de horizontalidad y de cohesión entre departamentos, orientados a la realización de unos mismos fines que les trascienden como órgano especializado y funcional. Un nuevo modelo de gestión inteligente basado en un proyecto de ciudad con sentido global, cohesionado social y territorialmente, sostenible, digitalmente atrayente, eficaz, eficiente y efectivo, mejorando continuamente la calidad de sus productos y servicios, aunque para ello no esté sometida a la disciplina del mercado y la fidelización de clientes, en la mayoría de los casos cautivos.

Como bien dice Jiménez (2021)Jiménez Asensio, R. (2021). Organización Administrativa y gestión por proyectos (el caso de las unidades administrativas y estructuras similares de gestión de proyectos financiados con fondos europeos). [Newsletter La Administración al Día]. https://rafaeljimenezasensio.com/wp-content/uploads/2021/09/inap_lad_1512075.pdf, las Administraciones públicas, también las locales, «estructuran sus respectivas organizaciones a partir del modelo divisional/departamental, repartiendo las responsabilidades gubernamentales (atribuciones o funciones) en departamentos o “silos” (Mazzucato), cuyas posibilidades de interrelación recíproca ofrecen limitados recorridos sobre su eficiencia organizativa y, asimismo, presentan altos costes de transacción».

Nos preguntamos: ¿hasta cuándo conceptos como la eficacia, eficiencia, o la satisfacción de los grupos de interés, acogidos por nuestro ordenamiento jurídico, con antecedentes inmediatos en la Constitución española de 1978, dejarán de ser mera retórica y se aplicarán realmente? Porque no es solo buena voluntad y querencia lo que necesita la Administración; es algo más, se trata de método y de garantía de cumplimiento, ya que como dice Moreno (2014)Moreno Molina, J. A. (2014). La Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano: una excelente manifestación del derecho fundamental a la buena Administración. Actualidad Administrativa, (3)., «los mecanismos administrativos convencionales para garantizar los derechos ciudadanos a menudo son insuficientes e ineficaces (...)». Y esto no solo es válido para aplicar calidad, que los lleva implícitos, sino también para la implantación de servicios transversales, como la contratación electrónica, la transparencia, la función directiva, la integridad y hasta el mero cumplimiento de las normas, de la mano del cambio de paradigma que la nueva cultura de gestión conlleva.

El objetivo o la finalidad de las Administraciones públicas suele ser coincidente con su misión y definirse como la mejora permanente de la calidad de vida de sus ciudadanos, satisfaciendo sus necesidades y expectativas. Aunque lo habitual es encontrarnos con modelos organizacionales de corte burocrático profesional, en terminología de Mintzberg (1982, pp. 66-84)Mintzberg, H. (1982). La necesidad de coherencia en el diseño de la organización. Harvard Deusto Business Review, (11), 66-84., anclados a la seguridad del procedimiento, la jerarquía y estructuras funcionales poco operativas.

Se hace preciso, entonces, transitar desde un modelo de gestión reactiva hacia otro de mejora continua de los servicios, asociado a las necesidades y expectativas de ciudadanos y grupos de interés. De ahí que se necesite trascender del cómo se hacen las cosas al para quién.

Figura 1. De la burocracia a la nueva gestión

Figura 1. De la burocracia a la nueva gestión

Fuente: elaboración propia.

Como puede verse, se parte de una actividad muy centrada en el procedimiento y en las normas internas y se transita con el objetivo puesto en los ciudadanos y grupos de interés, en nuestro caso ciudadanos y colaboradores, tales como los licitadores, entre otros. Pero este tránsito no es espontáneo, necesita de un motor que haga de punto de apoyo, el que nos dan los principios de buena administración y el sentido de utilidad de los servicios.

Los modelos de gestión de la calidad más extendidos, tales como ISO y EFQM, nos hablan de enfoque al cliente como principio de gestión, considerándolo un aspecto nuclear para cumplir con sus requisitos. Característica esta que también está presente en el complejo normativo administrativo, concretamente en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que en su art. 3.º recoge los principios de servicio efectivo y proximidad a los ciudadanos, si bien, igualmente cierto es que las Administraciones todavía se hallan lejos de este cambio de paradigma. Los motivos pueden ser varios: la falta de cultura del compromiso, auspiciada por las reticencias a salir de la zona de confort y por las resistencias al cambio; la existencia de estructuras funcionales no orientadas a procesos y, por tanto, poco permeables entre sí; la falta de liderazgo, político y técnico, que apoya una Administración garantista y reactiva, pero poco centrada en sus ciudadanos, y, por último, la falta de control y evaluación.

3. MARCO NORMATIVO Y DOCTRINAL DE LAS COMPRAS PÚBLICAS ESTRATÉGICAS

3.1. Marco normativo estratégico

Resultaría sobredimensionada la pretensión de incluir el elenco de normativa, doctrina y jurisprudencia de aplicación a las compras públicas, aunque ello se refiera, en una primera derivada, a las estratégicas. En su lugar, optamos por hacer una básica referencia al articulado más significativo de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre Contratación Pública (en adelante Directiva 2014/24/UE), y de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 de Contratos del Sector Público, de necesario conocimiento por gestores y operadores económicos, para la correcta aplicación del derecho de la contratación pública en la acotada parte que se refiere a la perspectiva socio-medioambiental y de innovación, propiciadora de un crecimiento inteligente, sostenible e integrador3, y que garantiza al mismo tiempo un uso para obtener la mayor calidad de la prestación y la mejor utilización de los fondos públicos.

A este efecto, sin abandonar el ánimo de simplicidad que inspira el apartado, podemos estructurar este ámbito normativo, original y derivado en los siguientes bloques:

Principios estratégicos

La Directiva 2014/24/UE incide en el respeto a los principios del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), en particular a la libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como en los principios derivados, tales como la igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia (considerando 1). Asimismo, destaca el papel clave de la contratación pública en la Estrategia Europa 2020 como instrumento para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, que garantice al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos y facilite la participación de las pymes en la contratación pública y su utilización en apoyo de objetivos sociales comunes (considerando 2).

Además, promueve la mejor utilización estratégica de la contratación pública para fomentar la innovación, dado su papel clave en la mejora de la eficiencia y la calidad de servicio (considerando 47).

En coherencia con el tratamiento de la Directiva 2014/24/UE, la LCSP, nos dice en el artículo primero, de carácter programático, cómo la norma tiene por misión regular la contratación pública a fin de garantizar los principios de libertad de acceso, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato, garantizando así una eficiente utilización de fondos públicos. Su apartado 3 nos anticipa la perspectiva estratégica de la norma al establecer la incorporación, de manera transversal y preceptiva, de criterios sociales y medioambientales, vinculados al objeto del contrato, y expresa el convencimiento de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos, debiendo facilitar el acceso a la contratación pública de las pymes y de las empresas de economía social, aunque esa presunción a favor de una mayor eficiencia deba demostrarse (Díez, 2017, pp. 195 y ss.Díez Sastre, S. (2017). Las cláusulas sociales en la contratación pública. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, (21) [Ejemplar dedicado a: Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares], 195-219. https://afduam.es/wp-content/uploads/2021/06/Contenido-22.pdf). Principios de corte estratégico que concreta en su art. 28 al establecer el apdo. 2 que las entidades del sector público valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación. Igualmente promoverán la participación de las pymes.

La relación calidad-precio como criterio de evaluación de las ofertas

La Directiva 2014/24/UE contempla los criterios que evalúen la mejor relación calidad-precio, diciendo de ellos que han de permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del contrato, tal y como se define en las especificaciones técnicas (considerando 92), y facilita la evaluación de la rentabilidad de la oferta basándose en factores sociales y medioambientales (papel reciclado, actividad maderera sostenible, externalidades medioambientales, integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos de personas vulnerables, asignadas a la ejecución del contrato (considerando 93). En el mismo sentido, su art. 67, que determina la oferta más ventajosa sobre la base del precio o coste atendiendo a un planteamiento de coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio en función de aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato. El precepto nos define el concepto de vinculación, ampliándolo a los factores productivos, aun cuando no formen parte de su sustancia material.

Criterios los citados de distinta naturaleza a las condiciones de ejecución, definidas como requisitos objetivos fijos que no inciden en la evaluación de las ofertas, de carácter económico o relacionadas con la innovación o lo social, medioambiental o laboral, pero que también deben estar vinculadas al objeto del contrato (considerando 104 y art. 70).

Asimismo, potencia la integración de consideraciones sociales y medioambientales en cualquiera de sus aspectos y en cualquier fase de sus ciclos de vida, incluidos los factores que intervengan en el proceso específico de producción, prestación o comercio, también el comercio justo, y excluye los criterios y condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa de la empresa, desvinculada del objeto del contrato (considerando 97 y art. 68).

Por su parte, la LCSP recoge en su art. 145 diferentes finalidades medioambientales o sociales (lista no cerrada), que pueden servir al órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio en la forma establecida en su apdo. 6, de especial consideración, puesto que define el concepto de vinculación al objeto del contrato con mayor precisión y amplitud que el art. 67, ya citado, de la Directiva 2014/24/UE, al integrar las formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas, y define el ciclo de vida de un producto, obra o servicio como fases consecutivas o interrelacionadas que se suceden durante su existencia y que exceden, habitualmente, de los costes incluidos en el precio de compra (art. 148).

Y en su art. 147 regula los criterios de desempate, también vinculados al objeto del contrato, con una clara perspectiva social, ya que deben referirse a trabajadores con discapacidad, proposiciones de empresas de inserción, entidades sin ánimo de lucro en contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, entidades del comercio justo o empresas que incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Su apdo. 2, de aplicación subsidiaria para el supuesto de que los pliegos no recojan una previsión al efecto, opta por una resolución del desempate atendiendo al mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social, menor porcentaje de contratos temporales, mayor porcentaje de mujeres empleadas o, en su caso, el sorteo.

Finalmente, se establece la posibilidad de incorporar condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre vinculadas a su objeto, que no sean discriminatorias. En todo caso, será obligatorio al menos una de las que recoge el apdo. 2 del artículo, de tipo económico, relacionadas con la innovación o de tipo medioambiental o social.

Los servicios a las personas

La Directiva 2014/24/UE determina un régimen específico para los contratos de servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos, que tienen una dimensión transfronteriza limitada. De ahí, la libertad de los poderes públicos para prestar por sí mismos esos servicios u organizarlos de manera que no sea preciso celebrar contratos públicos, garantizando los principios de transparencia y no discriminación (considerando 114). De otro lado, la DA 49.ª de la LCSP, sin la mínima concreción, recoge la competencia de las comunidades autónomas para legislar instrumentos no contractuales para la prestación de servicios a las personas.

La reserva de contratos

Contempla la posibilidad de reservar la formalización de contratos para entidades cuyo objeto sea la realización de una misión de servicio público, que reinviertan sus beneficios con el fin de alcanzar el objetivo de la organización y que sus estructuras de dirección se basen en la propiedad de los empleados o en principios de participación, siempre que la entidad no haya resultado adjudicataria de otro contrato de estas características en los tres años precedentes (art. 77).

En su transposición, la LCSP regula el establecimiento de porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar de centros especiales de empleo de iniciativa social y de empresas de inserción, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 % (disposición adicional 4.ª).

Además, establece una nueva reserva para contratos de carácter social, cultural y de salud que enumera el anexo IV a organizaciones que cumplan con determinados requisitos, tales como la realización de una misión de servicio público, que los beneficios se reinviertan según los objetivos de la organización, que las estructuras de dirección o propiedad se basen en la propiedad de los empleados o en principios de participación o, finalmente, que no se haya adjudicado a la entidad correspondiente un contrato de estos servicios en los tres años precedentes (disposición adicional 48.ª).

3.2. Contexto doctrinal

En medio del debate de si es posible una compra estratégica, más allá de la consideración del rendimiento económico del contrato, ha ido ganando terreno un sentir mayoritario en la gestión púbica de cierta indiferencia por lo social, dada la incertidumbre jurídica que afecta a los gestores. Como consecuencia de ello, asistimos a un pobre impacto de las políticas basadas en estrategias sociales, por lo que quedan relegadas a beneficios indiscutidos pero de menor impacto, como la formación, la prevención de riesgos laborales y el empleo de personas vulnerables.

La cuestión, como digo en un trabajo anterior (Palacín, 2023, pp. 285-314Palacín Sáenz, B. (2023). Un lustro entre el entusiasmo de la compra socialmente responsable y sus áreas de mejora. En J. Pintos Santiago (dir), Cinco años de la Ley de Contratos del Sector Público. Estudio de situación y soluciones para su regulación (pp. 285-314). Thomson Reuters Aranzadi.), no es baladí: «Cuando pasamos de las posibilidades teóricas que nos da la valoración conjunta de las directivas de contratación, la jurisprudencia del TJUE, y la doctrina legal y científica, y observamos la interiorización del “valor estratégico de la compra pública” en las administraciones territoriales, obtenemos unos exiguos resultados (…)».

Si analizamos la doctrina legal sobre la compra pública estratégica, por ser la de mayor impacto sobre la práctica gestora, se observa un posicionamiento polarizado en torno al rigor con el que materializa la vinculación al objeto del contrato y la evaluación del rendimiento comparado de las ofertas.

El desencuentro entre distintos órganos revisores y consultivos llega hasta la actualidad, aunque con ligeros matices de cierta convergencia entorno al principio de vinculación y a la toma en consideración de beneficios sociales indirectos, en los que comienza a hablarse de rendimiento social (Pernas, 2020, p. 908Pernas García, J. J. (2020). Compra pública verde y circular: el largo (y lento) camino hacia una amplia aplicación práctica de la contratación estratégica. En G. García-Álvarez García, J. Jordano Fraga, B. Lozano Cutanda y A. Nogueira López (coords.), Observatorio de Políticas Ambientales 2020 (pp. 873-914). CIEMAT.), aplicable a las características de la prestación que no tienen incidencia directa en la mejora de su calidad.

Si nos detuviéramos en esta interpretación intrínseca de la vinculación al objeto del contrato, debemos citar los informes de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, 53/3/2009 y 12/2011 (necesidades sociales cuya satisfacción constituya el objeto del contrato); las resoluciones del TACRC de 24 de abril de 2015, de 5 de mayo de 2017, de 26 de octubre de 2018, y más recientemente la Resolución 193/2021, de 26 de febrero, así como otras Resoluciones del TARCJA y del TACRC, de 18 de febrero de 2016, y 996/2019, de 6 de setiembre, respectivamente, que rechazan criterios de adjudicación que valoran criterios ­subjetivos de las empresas, tales como plantillas independientemente del compromiso de adscripción de medios, participación de trabajadores en el control de la empresa, proporcionalidad de los salarios entre distintas categorías o la disposición de un plan de igualdad.

El Informe 14/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón considera los aspectos sociales de difícil vinculación al objeto del contrato, no siendo posible, en general, incluirlos en los criterios de adjudicación del contrato, «pues se exige una vinculación entre el criterio y la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar. Situación que se da en pocos supuestos».

En otras resoluciones del TACRC, 235/2019, 344/2019, de 8 y 29 de marzo, y 1967/2021, de 29 de diciembre, sobre mejoras de las condiciones salariales de los trabajadores al servicio de la contrata, el tribunal administrativo mantiene que no guardan relación directa con el objeto del contrato ni sirven a su rendimiento económico ni para efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato (TACRC 1672/2023, de 28 de diciembre), o «no mejoran la calidad de las prestaciones objeto del contrato, ni su rendimiento ni cualidades» (Resolución 14/2020, de 9 de enero). En la reciente Resolución 223/2023, de 29 de mayo, del TCCSP, se aducen tres aspectos para anular el pliego: la falta de vinculación al objeto del contrato, la falta de adecuación a la finalidad social que debe servir de fundamento y la ausencia de sostenibilidad económica y financiera del contrato, exigidas legalmente.

Por otra parte, si nos referimos al rendimiento social de la oferta, el TACP, en su Resolución 16/2016, de 3 de febrero, niega que todo criterio de adjudicación haya de referirse necesariamente a una característica intrínseca de un producto, considerando que nada se opone a que el mismo proceda del comercio justo; u otra de 10 de mayo de 2017, favorable a ligar criterios sociales con calidad de la oferta.

Un poco más reciente, el propio TACRC, en su Resolución 1844/2021, de 16 de diciembre, se ha mostrado a favor de la inclusión, como criterio social, de la contratación entre un 5 y 10 % de desempleados de larga duración de 45 años o más, entendiendo que se fomenta la empleabilidad del colectivo; aunque la propia JCCPE, en su Acuerdo 38/2022, de 29 de julio, rechaza una cláusula que exija una jornada inferior a la establecida en el convenio colectivo de aplicación.

Como dice Medina (2019, pp. 274 y ss.)Medina Arnáiz, T. (2019). El destino de las cláusulas sociales en la contratación pública. En J. M. Gimeno Feliú (dir.) y C. de Guerrero Manso (coord.), Observatorio de los contratos públicos 2018 (pp. 253-279). Thomson Reuters Aranzadi., «el punto de partida es el mismo: resulta obligatorio que los criterios de adjudicación se encuentren vinculados al objeto del contrato, pero las diferencias interpretativas surgen, principalmente, respecto de la manera de entender esta vinculación, mucho más estricta en el caso del TACRC y más flexible en opinión del TACPM».

4. INCLUSIÓN DE CARACTERÍSTICAS SOCIALES, MEDIOAMBIENTALES Y DE INNOVACIÓN EN TODAS LAS FASES DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN. ALINEAMIENTO CON LOS OBJETIVOS DE DESARROLLO SOSTENIBLE

Visto el contexto sociorresponsable de la compra pública sostenible, como espacio propiciador para la asociación entre los fines institucionales que satisfacer y las necesidades y expectativas ciudadanas, de las que no podemos separar a los grupos de interés como necesarios colaboradores de las Administraciones Publicas; visto, igualmente, el marco normativo-doctrinal de aplicación, hemos de descender un nivel para aproximarnos a las posibilidades de este tipo de compra en cualesquiera fases del procedimiento administrativo de la contratación.

La incorporación de cláusulas de tipo social o medioambiental en la fase de acreditación de la capacidad y solvencia del empresario se manifiesta preferentemente en la delimitación de las prohibiciones de contratar con las entidades previstas en el art. 3 de la LCSP, así como en los criterios de selección que establecer por los órganos de contratación, para verificar la solvencia profesional o técnica de los licitadores, vinculada y proporcional al objeto del contrato. Entre ellas, como prohibición para contratar, la condena firme por delitos relativos a la trata de seres humanos, contra los derechos de los trabajadores, y la protección del medio ambiente; el haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad; el haber sido sancionadas por infracción muy grave en materia medioambiental, en materia laboral o social; en el caso de empresas de cincuenta o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 % de sus empleados sean trabajadores con discapacidad o con la obligación de contar con un plan de igualdad. Como requisitos de capacidad: la experiencia en el campo social y medioambiental, las titulaciones académicas y profesio­nales y los sistemas de control de la calidad de servicio y gestión medioambiental.

En la fase de preparación del contrato, ha de tenerse en cuenta el diseño de la prestación, poniendo en relación la cohesión de su objeto con una finalidad pública que satisfacer, valorando la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación, promoviendo la participación de las pymes y las empresas de la economía social. Se trata de la evaluación de las necesidades reales que satisfacer, teniendo en cuenta los elementos personales, recursos materiales y medios e instalaciones precisos para su ejecución. El contrato proyectado contendrá un análisis del convenio de aplicación; de la representación de la mujer en el sector de actividad correspondiente; de la compatibilidad de las tareas que realizar con la prestación por personas con discapacidad; el establecimiento de estándares de ejecución por actividad, tales como frecuencias, número de personas a adscribir, jornadas, horarios; la ponderación de la mano de obra necesaria y su mecanización; el ahorro de agua y energía asociadas a la prestación; la eficiencia energética y la utilización de productos reciclados y reciclables. Además, se evaluarán los costes directos e indirectos de la prestación, considerando todas circunstancias, tanto intrínsecas al órgano de contratación como extrínsecas de apoyo a otras políticas, sociales, medioambientales o de innovación, de las que igualmente resulta beneficiario. Del citado análisis, surgirán las prescripciones técnicas, claras, concretas y precisas, definitorias de las calidades de la prestación y de sus condiciones sociales y ambientales, sin que puedan impedir el acceso de los licitadores en condiciones de igualdad.

En la fase de adjudicación, nos adentramos en el rendimiento comparado de las ofertas. De ahí que los criterios han de incorporar métricas capaces de evaluarlas atendiendo, una vez más, a la vinculación al objeto del contrato. Fase del procedimiento sometida, como hemos visto, a discrepantes visiones doctrinales, que derivan en una importante inseguridad jurídica para el gestor.

El TJUE, en las sentencias Concordia Bus Finland, de 17 de septiembre de 2002, (as. C-513/99), y Wienstrom Gmbh, de 4 de diciembre de 2003 (as. C-448/2001), fija la doctrina que finalmente accede al contenido regulador de las directivas de 2004 y 2014, esto es, que los criterios de adjudicación

no deben conferir al poder adjudicador una libertad de decisión ilimitada y deben asegurar la posibilidad de una competencia real y equitativa e ir acompañados de modalidades que permitan verificar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores. (…) tales criterios deben respetar todos los principios fundamentales del derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación que se deriva de las disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios.

Algunos de los ejemplos ‒no exhaustivos‒ de características sociales, éticas y medioambientales que definen en la perspectiva estratégica o instrumental de la contratación pública para conseguir el bien común se contienen en el art. 145.2. LCSP, entre los que se destacan las sociales, tales como el fomento de la integración social de personas con discapacidad y su inserción sociolaboral, miembros de grupos vulnerables asignados a la ejecución del contrato, subcontratación con centros especiales de empleo y empresas de inserción, igualdad entre mujeres y hombres, conciliación de la vida laboral, personal y familiar, la mejora de las condiciones laborales y salariales, la estabilidad en el empleo, la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato, la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; las éticas, tales como la utilización de productos basados en un comercio equitativo; o las verdes, tales como el ahorro y la eficiencia energética, utilización de fuentes de energía renovables, el uso de materiales de construcción sostenibles, las medidas de reducción de gases de efecto invernadero, las de adaptación al cambio climático, la compra de proximidad para la reducción de la huella de carbono, de acuerdo con la normativa medioambiental, evitando discriminaciones o inequidades entre los licitadores, el ciclo de vida de los productos o la economía circular.

Por último, en la fase de ejecución se fijan aspectos y características sociales y medioambientales que responden al carácter preceptivo del que nos informa el art. 1.3 de la LCSP. Son condiciones de tipo social, ético, medioambiental, etc., previstas como instrucciones para llevar a cabo la ejecución de las prestaciones, y que influyen en el mejor aprovechamiento del precio que pagamos por ellas. Ello permite al órgano de contratación, según nos dice González (2019, p. 42)González García, J. V. (2019). Sostenibilidad Social y Ambiental en la Directiva 2014/24/UE de contratación pública. Revista Española de Derecho Europeo, (56), 13-42. https://www.revistasmarcialpons.es/revistaespanoladerechoeuropeo/article/view/188-sostenibilidad-social-ambiental-directiva_2014_24_eu-contrat, «dictar las instrucciones que resulten adecuadas para conseguir una ejecución que resulte especialmente adecuada con el principio de sostenibilidad». También las condiciones de ejecución han de estar vinculadas al objeto del contrato. Excluida la política general de la empresa, han de indicarse en el anuncio de licitación y los pliegos, no deben ser discriminatorias y sí compatibles con el derecho comunitario. La Directiva 2014/24/UE, en su considerando 97, cita algunos ejemplos de tipo medioambiental, como la fabricación de productos utilizando máquinas eficientes desde el punto de vista energético, el suministro o la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato, la entrega, el embalaje y la eliminación de productos o la minimización de los residuos y la eficiencia energética. Del lado social, el considerando 98 recoge la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer, la conciliación del trabajo y la vida familiar o la contratación de un mayor número de personas con discapacidad al que exige la legislación nacional.

Pero, ¿qué tiene que ver la perspectiva estratégica que estudiamos con la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible? La Asamblea General de la ONU aprobó, el 25 de septiembre de 2015, el documento titulado la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible. La Agenda, como declara su preámbulo, «es un plan de acción a favor de las personas, el planeta y la prosperidad», y asocia el desarrollo sostenible a la erradicación de la pobreza en todas sus formas. Según declara, pretende hacer realidad los derechos humanos y alcanzar la igualdad entre los géneros y el empoderamiento de todas las mujeres y niñas. Los objetivos y metas que se pretenden imbrican las tres dimensiones del desarrollo sostenible; esto es, económica, social y ambiental. Pero la Agenda no se apoya en la contratación pública como herramienta para conseguir los citados ­objetivos; es mucho más generalista: su vocación es la de realizar declaraciones solemnes, fijar principios, objetivos y metas en el largo plazo, hasta el año 2030; sin embargo, tiene el valor de orientación consensuada de principios del desarrollo humano, tales como los derechos humanos, la igualdad de género, la promoción de una cultura de paz y no violencia y la contribución de la cultura al desarrollo sostenible, finalidades que se incorporarán como el marco general de objetivos, metas y criterios del clausulado social que proponemos. Así lo prevé el ODS 12 (producción y consumo sostenible), cuya meta 7 promueve prácticas de adquisición pública que sean sostenibles, de conformidad con las políticas y prioridades nacionales. Del mismo modo, la medida 8 del Plan de Acción para la Implementación de la Agenda 2030 en España, de 29 de junio de 2018, pretende alinear la compra pública con los ODS.

5. CONTROL MATERIAL, NO FORMAL, EVALUACIÓN Y REVISIÓN DEL PROCESO DE COMPRA PÚBLICA ESTRATÉGICA PARA SU MEJORA CONTINUA

El control, en su aspecto formal-regulatorio, deja entreverse en el artículo primero de la LCSP, ligado al gasto público, y persigue la eficiente utilización de los fondos públicos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios. Para conseguirlo, se requiere un eficaz control de ejecución material de las prestaciones por el responsable del contrato, que resultará rentable al órgano de contratación por la mejor adecuación entre el precio pagado y la prestación obtenida.

Aspectos específicos continuamente reclamados por la doctrina científica sobre un eficiente control de la fase de ejecución de las prestaciones de los contratos son: el rigor para no apartarse de lo contratado; la fijación de funciones concretas al responsable del contrato; la observación directa como fórmula complementaria del control formal o financiero (Martínez, 2016, pp. 213-230Martínez Fernández, J. M. (2016). Contratación pública y transparencia. Medidas prácticas para atajar la corrupción en el marco de la nueva regulación [El Consultor de los Ayuntamientos]. Wolters Kluwer.); el diseño de mecanismos de control, con metodología y asignación clara de responsabilidades (SolorzanoSolorzano García, M., Navío Marco, J. y Contreras Comeche, R. (2016). Incorporación de valor social a la contratación pública en España: Situación y perspectivas. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, (4), 41-50. https://doi.org/10.24965/reala.v0i4.10306 et al., 2016, p. 48Solorzano García, M., Navío Marco, J. y Contreras Comeche, R. (2016). Incorporación de valor social a la contratación pública en España: Situación y perspectivas. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, (4), 41-50. https://doi.org/10.24965/reala.v0i4.10306); las limitaciones propias de la actuación inspectora por falta de tiempo y realización de actividades concurrentes que recaen sobre el responsable del contrato (Ortega, 2014Ortega Olivencia, L. (2014). El coste de los servicios públicos locales ¿Punto y seguido o inicio real de su valoración efectiva para una eficiencia económica y social de los recursos públicos utilizados en la gestión pública local? Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados: Revista técnica especializada en administración local y justicia municipal, (5), 575-584.); la verificación de que se alcanzaron los objetivos primarios y estratégicos del contrato (Gordo, 2021, pp. 14-28Gordo Cano, D. (2021). Aspectos prácticos de la ejecución del contrato. Problemas y soluciones. Contratación Administrativa Práctica, (171), 14-28.), o que sin la función de control no hay competencia real, sino «meros juegos de artificio» (Gallego, 2017, pp. 92-113Gallego Córcoles, M. I. (2017). La integración de cláusulas sociales, ambientales y de innovación en la contratación pública. Documentación Administrativa, (4), 92-113. https://doi.org/10.24965/da.v0i4.10497).

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), en su Informe anual de supervisión de la contratación pública de España (diciembre 2019), considera que la ejecución del contrato es la fase en la «que tradicionalmente ha existido menos acento en estudio, seguimiento y control, sin perjuicio del control económico presupuestario ejercido por las intervenciones y órganos responsables que conlleva la ejecución del presupuesto». Esta afirmación explica por qué no es suficiente el control ­formal, reclamándose actuaciones que vayan más allá de la mera comprobación de un acta de recepción y su factura (García Molinero, 2019García Molinero, A. (2019, 25 de noviembre). Sobre el control de la fase de ejecución de los contratos públicos: ¡evasión o responsabilidad! Reflexiones de un interventor. https://reflexionesdeuninterventor.wordpress.com/2019/11/25/sobre-el-control-de-la-fase-de-ejecucion-de-los-contratos-publicos-evasion-o-responsabilidad/).

Como complemento de las funciones atribuidas a los responsables del contrato, pueden definirse las siguientes, de tipo estratégico:

La ventaja de esta configuración es evidente: la descarga de tareas de control administrativo, a veces irrelevantes para los responsables técnicos del contrato, más preocupados por el desarrollo material de la obra o prestación. Liberados de estas tareas formales, se considera que la menor carga de trabajo incidiría en la supervisión de especificaciones técnicas, el control presupuestario de la operación, el plazo y la calidad intrínseca de la misma.

Claro, que este salto cualitativo del control formal llevado a cabo por los órganos de control interno y externo al control material de la obra, suministro o servicio, especialmente de sus aspectos estratégicos, no resulta efectivo si no va acompañado de su correspondiente evaluación, que debe arrojar datos sobre la mayor eficiencia que se busca, corrigiendo las desviaciones detectadas. Por último, la revisión para dar respuesta a las debilidades detectadas, incorporándolas a un proceso de mejora continua de las prestaciones contratadas, y evitar con ello la frustración de las políticas públicas.

6. LA MEJORA DE LAS COMPETENCIAS NO FORMALES (CAPACIDADES DE COMUNICACIÓN, NEGOCIACIÓN, EMPATÍA, GESTIÓN DE PROYECTOS Y FLEXIBILIDAD) DE LOS COMPRADORES PÚBLICOS, UNA OPORTUNIDAD PARA EL ENCUENTRO ENTRE GESTORES Y OPERADORES ECONÓMICOS COLABORADORES

El personal de las organizaciones, también de las públicas, es la pieza clave para responder a las exigencias sociales de nuestro tiempo, esto es, «a una nueva cultura de gestión de los servicios públicos en la línea de los principios inspiradores de la gobernanza, entendiendo esta como el modo de gestión característico de nuestra era: principio de la apertura y la transparencia, de la participación, responsabilidad, eficacia y coherencia», según dice el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Las compras públicas necesitan de profesionales que trasciendan el mero conocimiento del procedimiento administrativo, requiriendo competencias substantivas en materia laboral, social, medioambiental, económica o matemáticas, pero también otras formales ‒como explica Gimeno (2018, p. 11)Gimeno Feliú, J. M. (2018). Prólogo. La calidad como nuevo paradigma de la contratación pública. En 50 criterios de calidad y excelencia para la prestación del servicio, que aportan valor en la Contratación Pública (pp. 4-11). Club Excelencia en Gestión. https://www.clubexcelencia.org/conocimiento/plataforma-de-conocimiento/50-criterios-de-calidad-y-excelencia-para-la-prestacion-del‒ en planificación estratégica y gestión de proyectos y riesgos. A lo que debemos añadir capacidades de comunicación y negociación, todas ellas necesarias para obtener el mejor diseño del contrato, la mejor adjudicación ‒la más ventajosa en calidad-precio‒ y la mejor ejecución sin incidencias ‒es decir, siguiendo el mandato del art. 1 de la LCSP‒ para la obtención de la mayor eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

Resulta ilustrativo el documento Integridad en la contratación pública, de la OCDE, de 2009, en su desafío 2, «Cómo convertir la contratación pública en una profesión estratégica», al expresar que «la contratación pública es un factor significativo para gestionar correctamente los recursos públicos y, por ello, debería considerarse como una profesión estratégica y no solo como una función administrativa (…)». También el Informe anual de supervisión de la contratación pública de 2021, de la OIReScon, que aconseja actuar en dos frentes: en el acceso al empleo público, aumentando el contenido de los temas sobre contratación pública, y en la formación especializada para quienes tienen ya la condición de empleados públicos, para permitir la creación de itinerarios acordes a la complejidad de la materia.

Sin embargo, recientemente se han puesto en marcha dos iniciativas de gran calado. De un lado, el ProcurCompEU(Marco Europeo de Competencias para los Profesionales de la Contratación Pública, Comisión Europea. junio 2020), que destaca como primera competencia los conocimientos sobre planificación, incluidos los planes presupuestarios, teniendo en cuenta las prioridades políticas y normativas de la organización y los posibles riesgos y oportunidades del proceso de ejecución; también la gestión de proyectos (competencia 28), para garantizar que el contrato se ejecute de acuerdo con el calendario, el presupuesto, la calidad y la participación de las partes interesadas, reduciendo riesgos; o la comunicación (competencia 22), que ahonda en la comprensión de los objetivos de la contratación en general y en el contrato en particular, para proporcionar la información coherente con los principios de no discriminación, transparencia e igualdad de trato; o, finalmente, la negociación (competencia 9), aplicable a las fases de preparación, adjudicación y gestión de los contratos, para lograr la mejor relación calidad-precio, a pesar de los intereses contrapuestos entre contratante y contratista, y respetando los principios generales citados.

Y de otro lado, el Marco de Competencias para la Contratación del Sector Público Español del INAP (versión 2.1. de febrero de 2024, p. 5), que incluye la importancia económica y estratégica de la contratación pública4, haciéndose eco de la Recomendación UE 2017/1805, de octubre, y del citado Marco Europeo. Contempla unas competencias similares, si bien adaptadas al sector público español y bajo el singular enfoque del ciclo de vida del proceso. El documento integra la contratación pública sostenible, que refiere a la capacidad de los profesionales que participan en los procesos de contratación de integrar aspectos ambientales, sociales y éticos. También se fija en la planificación, que refiere a la gestión de los recursos humanos, a la gestión de la contratación y a la lucha contra el fraude y la corrupción; en la gestión de proyectos, como herramienta que garantice la ejecución de los contratos en tiempo, presupuesto y calidad y reduce riesgos; en la comunicación interna y externa, como mecanismo de diálogo con los proveedores para comprender sus capacidades y necesidades, o en la negociación de proyectos, ligada a la comunicación en la búsqueda de la mejor calidad-precio.

7. PROMOCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN DE LAS PYME EN LOS PROCESOS DE COMPRA PÚBLICA

Ya se ha hecho alusión al artículo primero de la LCSP, de carácter programático: decíamos que esta norma expresa el convencimiento de que la inclusión de cláusulas sociales y medioambientales proporciona una mejor relación calidad-precio, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos, facilitando el acceso a la contratación pública de las pymes y las empresas de economía social.

Si nos situamos frente a los objetivos de la Directiva 2014/24/UE, en relación con las pymes, su considerando 2 señala el de incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando, en particular, la participación de estas en la contratación pública. Su art. 18.2 impone a los Estados miembros la obligación de regular mecanismos jurídicos que permitan valorar caso a caso, que las empresas contratistas cumplen con los requisitos de carácter medioambiental, social o laboral.

Pero es un hecho que las pymes tienen dificultades para acceder a la contratación. Son paradigmáticas la falta de información, el desconocimiento de los procedimientos de licitación, la falta de formación, la carga burocrática administrativa, la falta de integridad de los procedimientos, la magnitud de los contratos licitados, la oposición de las unidades proponentes para hacer lotes, los plazos insuficientes para preparar las ofertas y su coste, los requisitos de certificación desproporcionados, las garantías financieras excesivas, los criterios de valoración, a veces, muy subjetivos, poco claros, los criterios localistas y los incumplimientos de los plazos de pago por los poderes adjudicadores.

Para solucionar todos estos problemas, la Directiva 2014/24/UE, en su considerando 124, propone una serie de medidas, como la simplificación general de las obligaciones de información en los procedimientos (documento europeo único de contratación DEUC), la limitación de los requisitos de participación mediante la simplificación de las exigencias de solvencia, la división de los contratos en lotes y la posibilidad de pagar directamente a los subcontratistas.

En el mismo sentido, la Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de diciembre de 2020, sobre una nueva estrategia para las pymes europeas, establece que

Las Administraciones públicas nacionales y europeas deben facilitar y aumentar la participación de las pymes y las microempresas en la contratación pública, simplificando el acceso a la información relativa a las licitaciones y los procedimientos, evitando al mismo tiempo requisitos desproporcionados y prácticas discriminatorias como los criterios de licitación que establecen exigencias o cualificaciones más allá de los elementos fundamentales del servicio o los bienes adquiridos, contribuyendo así a acortar y diversificar las cadenas de suministro.

Y pide la división de los grandes contratos en lotes más pequeños porque puede acortar y diversificar las cadenas de suministro, ofreciendo mejores incentivos a las pymes locales; la valoración de los contratos km 0, estableciendo criterios que beneficien a las empresas locales, y que el DEUC sea más accesible.

Por su parte, la Estrategia Nacional de Contratación Pública 2023-2026 plantea como objetivo ­promover la participación de las pymes en el mercado de la contratación pública y señala como objetivos operativos la adopción de medidas, como la habilitación de canales de asistencia para la resolución de dudas, plazos de presentación de proposiciones, automatizar la comprobación de la información o los planes de formación de empleados públicos, entre otros; la promoción del pago en plazo a los subcontratistas, o la mejora de la información disponible sobre la participación de las pymes en la contratación pública.

Finalmente, para completar el deseo del legislador comunitario e interno sobre el fomento de la participación de las pymes en la contratación pública, es preciso referirse, igualmente, a otros aspectos que surgen del comportamiento de los operadores económicos en su relación con los poderes adjudicadores. Me refiero, siguiendo a Melián Abogados (2020)Melián Abogados (2020). Los 40 Principales errores de los licitadores de compra pública. https://mymabogados.com/series/errores-de-los-licitadores#google_vignette, a los errores típicos de los licitadores en las compras públicas, entre los que destacamos los siguientes:

8. GRADO DE INTERIORIZACIÓN DE LA COMPRA PÚBLICA ESTRATÉGICA EN LAS ADMINISTRACIONES ESPAÑOLAS. ÁREAS DE MEJORA

Hay un importante gap entre el diseño estratégico de la Directiva 2014/24/UE y la ley de transposición sobre la perspectiva social y medioambiental introducidas y el grado de interiorización en las Administraciones públicas españolas.

Así se verifica en el estudio llevado a cabo en el marco de mi trabajo, en el que partiendo de una revisión del estado del arte mediante el análisis de más de cien pliegos de condiciones, verificando la corrección jurídica de la inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en las diferentes fases del proceso, así como de la existencia y funciones de los órganos de supervisión y control de la ejecución de los contratos, se llega a las siguientes conclusiones:

Preparación del contrato

Se detecta una escasa justificación de la necesidad del contrato desde la perspectiva estratégica; mucho menos la consecución de una eficiente utilización de los fondos públicos. Tampoco la medición de beneficios indirectos para el órgano de contratación, tales como el ahorro en políticas sociales, incremento del número de cotizantes y de la tributación en renta. La conclusión que puede extraerse es que el establecimiento de cláusulas sociales parece que obedece más al mandato del legislador que a un verdadero convencimiento de su bondad, y se desaprovecha la fase embrionaria del procedimiento.

Adjudicación

Siendo el epicentro del establecimiento del clausulado estratégico, más de la mitad de los contratos estudiados no incorporan cláusulas sociales. Entre las causas que se presumen cabe citar la falta de profesionalización, ausencia de cultura social e incertidumbre jurídica. Solo unos pocos órganos de contratación introducen criterios de dificultad, tales como la mejora de las condiciones de trabajo o salariales, lógicamente por el temor a una revisión administrativa, si no judicial, posterior. Como áreas de mejora, se detectan la poca transparencia y la redacción ambigua y poco clara de criterios de adjudicación.

Ejecución

Caracterizada por la menor dificultad de aplicación, dada su obligatoriedad y mayor seguridad jurídica, frente a los criterios de valoración. Aun así, no todos los órganos de contratación integran la perspectiva estratégica como condiciones especiales de ejecución, concretamente un 26 %. Buena parte de la muestra contiene requisitos ambiguos, inconclusos, poco claros e incompatibles con las finalidades del art. 202 LCSP, dificultando el seguimiento y control de los contratos. Se confunden obligaciones sociales con los requisitos objetivos de cumplimiento del contrato.

Control

Cumplimiento laxo de la función de control. Solo el 64 % de los contratos contienen algún tipo de seguimiento, y el 24 % solo una escueta referencia al art. 62 LCSP, con una mínima descripción funcional del responsable del contrato o de la unidad encargada del control. Los criterios de adjudicación y las condiciones de ejecución anteriores, ambiguas e inacabadas, suponen un bloqueo que determina la propia y timorata función de control.

De todo ello se deduce que «no se está aprovechando plenamente el potencial de la contratación pública en lo que respecta a ayudar a construir una economía social de mercado competitiva», como lo atestigua el Parlamento Europeo en su Resolución de 4 de octubre de 2018. Aspecto que corrobora Moreno (2024)Moreno Molina, J. A. (2024). Una valoración de los principales logros y fracasos de las directivas UE sobre Contratación Pública, tras diez años desde su aprobación. Observatorio de Contratación Pública. https://www.obcp.es/opiniones/una-valoracion-de-los-principales-logros-y-fracasos-de-las-directivas-ue-sobrehaciéndose eco del Informe del Tribunal de Cuentas Europeo 28/2023 sobre contratación pública en la UE, en el que se pide reflexionar «sobre si los objetivos políticos estratégicos deberán alcanzarse mediante requisitos estratégicos para los procedimientos de contratación pública, o una mayor regulación de las especificaciones relativas a las obras, bienes y servicios». De nuevo, la inseguridad jurídica por la falta de una interpretación uniforme del principio de vinculación de las cláusulas estratégicas con el objeto del contrato ‒concluye el profesor refiriéndose a la JCCPE‒ en su informe trienal, relativo a la contratación pública en España, en 2018, 2019 y 2020.

Por su parte, si nos hacemos eco del Informe especial de supervisión relativo a la contratación estratégica en 2023 (OIReScon), que pulsa la actualidad en la materia, obtenemos las siguientes conclusiones: casi un 85 % de los pliegos examinados no contempla en su clausulado el uso de criterios estratégicos en las condiciones de admisión (capacidad y solvencia); más de un 66 % no contempla el uso de criterios estratégicos como criterios de adjudicación o valoración de los contratos, siendo mayoritarios en el cumplimiento los relacionados con los criterios de tipo social, con un 17,86 %; y, finalmente, por tratarse de un contenido obligatorio (art. 202 LCSP), las condiciones especiales de ejecución, de carácter social o medioambiental, que no alcanzan el 100 %, aparecen en casi un 94 % de los contratos examinados, si bien, se advierte un claro desequilibrio entre las condiciones de carácter social, con un 40,19 % del total, frente a un 22,72 % de carácter medioambiental. El resto, hasta completar el citado 94 %, se lo reparten los criterios mixtos medioambiental + social y otros inespecíficos.

Concluye el organismo de supervisión señalando el importante incumplimiento de la inclusión de criterios sociales y medioambientales, la falta de condiciones de innovación y la existencia de condiciones de ejecución limitadas al mero cumplimiento de la legalidad. Y recomienda, entre otras, las consultas preliminares al mercado para configurar los criterios estratégicos y la opción de premiar a los contratistas que cumplan más allá del mínimo exigido.

CONCLUSIONES

FUENTES CITADAS

Carta de Zaragoza (2021). Manifiesto por una compra pública responsable. https://www.obcp.es/noticias/carta-de-zaragoza-manifiesto-por-una-compra-publica-responsable

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ANEXO 1. ALGUNOS EJEMPLOS DE CLAUSULADO CON PERSPECTIVA SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL PARA INCLUIR EN LOS PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES

La interiorización del planteamiento estratégico de las compras públicas no ha discurrido en paralelo con las guías, instrucciones, circulares e incluso reglamentos comprensivos de multitud de ejemplos del clausulado específico que incluir en las diferentes fases del procedimiento de contratación pública, como hemos visto.

Por esta razón, en este apartado, más que citar una muestra de ejemplos pertinentes ‒esto es, claros, ilustrativos, no discriminatorios, capaces de servir a la evaluación del rendimiento comparativo de las ofertas y vinculados al objeto del contrato‒ recogemos una muestra de los diferentes instrumentos administrativos que sirven a su recopilación y establecimiento posterior en los respectivos pliegos de condiciones, técnicas y administrativas. Tras la lectura de este trabajo, estoy seguro de que el gestor de compras, tanto del sector público como privado, sabrá utilizarlos adecuadamente según las reglas que han quedado expuestas.

En el sentido indicado, se hace referencia a las siguientes con sus respectivos enlaces, visitados en el mes de mayo de 2024:

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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  1. 1 Según la Comisión de las Comunidades Europeas. Libro verde: Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, Bruselas, 18 de julio de 2001 (p. 7) COM (2001) 366 final. «Ser socialmente responsable no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones jurídicas, sino también ir más allá de su cumplimiento invirtiendo más en el capital humano, el entorno y las relaciones con los interlocutores».

  2. 2 European Foundation for Quality Management, EFQM (Fundación Europea para la Gestión de la Calidad). Modelo de gestión de la calidad, de establecimiento voluntario, que se apoya en el esquema general de la mejora continua de los resultados y de los agentes facilitadores que los soportan. Este esquema es conocido como metodología REDER («R» de resultados que se quieren lograr; «E» de enfoque según la estrategia a seguir para conseguir los resultados; «D» de despliegue de la estrategia para asegurar su implantación; «E» de evaluación de los enfoques basándose en los resultados alcanzados, y «R» de revisión para mejorar).

  3. 3 Comunicación [COM (2010) 2020 final], denominada «Europa 2020: una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador».

  4. 4 En 2022 alcanzó el 11,52 % del Producto Interior Bruto (PIB) y el 24,11 % del total del gasto público (Informe anual de supervisión de la contratación pública. Módulo I: Las cifras de la contratación pública en 2022).