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Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, número 26, octubre de 2026
Sección: COMUNICACIONES Y COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
Recibido: 04-01-2026
Modificado: 26-07-2026
Aceptado: 18-08-2026
Publicación anticipada: 17-09-2026
Publicado: 09-10-2026
ISSN: 1989-8975 – DOI: https://doi.org/10.24965/reala.11629
Páginas: 187-201
Referencia: Rando Burgos, E. (2026). La consulta previa en el procedimiento de elaboración de ordenanzas. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 26, 187-201. https://doi.org/10.24965/reala.11629
La consulta previa en el procedimiento de elaboración de ordenanzas
Prior consultation in the procedure for drafting ordinances
Rando Burgos, Esther
Universidad de Málaga. Departamento de Derecho Público (España – Spain)
ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4832-3610
erando@uma.es
NOTA BIOGRÁFICA
Doctora en Derecho por la Universidad de Málaga. Profesora Titular de Universidad de Derecho Administrativo, Universidad de Málaga. Miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas en Gobierno y Territorio (I-INGOT) de la Universidad de Málaga y vocal en la Asociación Interprofesional de Ordenación del Territorio (FUNDICOT). Miembro del Grupo de Investigación «Nuevos escenarios jurídicos de gobierno y territorio» (SEJ659). Sus principales líneas de investigación se centran en el urbanismo, la ordenación del territorio, el medio ambiente, la igualdad de género y la participación ciudadana, así como en la jurisdicción contencioso-administrativa.
RESUMEN
Objetivos: el objetivo principal del trabajo es evaluar la eficacia del trámite de consulta previa del art. 133 de la LPAC en las entidades locales, tras diez años de vigencia, analizando si promueve una verdadera mejora regulatoria o genera una burocracia desproporcionada. Asimismo, delimita la especialidad del procedimiento de aprobación de ordenanzas (art. 49 LRBRL) frente a materias exentas como las ordenanzas fiscales. Finalmente, examina las consecuencias jurídicas de su omisión y realiza propuestas de carácter normativo para adaptar el marco local a la realidad municipal. Metodología: se combina el análisis dogmático y normativo de la regulación estatal (LPAC), autonómica y local (LRBRL), con un estudio crítico de la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. De igual forma, se recurre al método comparado y doctrinal para examinar las posturas sobre la better regulation, evaluando de forma cualitativa la eficacia real del trámite de consulta previa en la Administración municipal. Resultados: se constata la escasa limitada eficacia participativa de la consulta previa en el ámbito municipal ya que a menudo se reduce a un mero trámite burocrático formal. De igual forma, la jurisprudencia confirma la no exigibilidad del trámite en ordenanzas fiscales (STS 108/2023) y modula que su omisión no siempre conlleva nulidad radical. Finalmente, se evidencia la urgente necesidad de reformar el art. 49 LRBRL para evitar la «asfixia» procedimental de los pequeños municipios. Conclusiones: el trámite de consulta previa resulta ineficaz e innecesario frente a la audiencia pública posterior del art. 49 LRBRL, convirtiéndose en una carga burocrática excesiva para las entidades locales. Su exención en ordenanzas fiscales y la doctrina sobre irregularidades no invalidantes confirman la rigidez del modelo actual. Por ello, es urgente reformular el procedimiento de la LRBRL para adaptar la potestad normativa municipal a los principios de buena regulación.
PALABRAS CLAVE
Procedimiento administrativo; better regulation; potestad reglamentaria; ordenanzas locales; participación ciudadana; consulta pública previa; entidades locales.
ABSTRACT
Objectives: The main objective of this work is to evaluate the effectiveness of the prior consultation procedure under Article 133 of the LPAC in the local entities, after ten years of implementation, analyzing whether it promotes genuine regulatory improvement or generates disproportionate bureaucracy. It also defines the specific nature of the procedure for approving ordinances (Art. 49 LRBRL) in contrast to exempt matters such as tax ordinances. Finally, it examines the legal consequences of omitting this procedure and makes regulatory proposals to adapt the local framework to the municipal reality. Methodology: It combines a doctrinal and normative analysis of state (LPAC), regional, and local (LRBRL) regulations with a critical study of recent case law from the Supreme Court and the Constitutional Court. Likewise, it employs comparative and doctrinal methods to examine positions regarding better regulation, qualitatively evaluating the actual effectiveness of the preliminary consultation process within municipal administration. Results: The limited participatory effectiveness of prior consultation at the municipal level is evident, as it is often reduced to a mere bureaucratic formality. Likewise, case law confirms that this procedure is not required in tax ordinances (STS 108/2023) and clarifies that its omission does not always lead to absolute nullity. Finally, there is an evident and urgent need to reform Art. 49 of the LRBRL is clear to prevent the procedural «strangulation» of small municipalities. Conclusions: The prior consultation process is ineffective and unnecessary compared to the subsequent public hearing provided for in Art. 49 of the LRBRL, becoming an excessive bureaucratic burden for local authorities. Its exemption in tax ordinances and the doctrine on non-invalidating irregularities confirm the rigidity of the current model. Therefore, it is urgent to reformulate the LRBRL procedure to adapt municipal regulatory power to the principles of good regulation.
KEYWORDS
Administrative procedure; better regulation; regulatory power; local ordinances; citizen participation; prior public consultation; local entities.
SUMARIO
INTRODUCCIÓN. 1. LA INTERACCIÓN PROCEDIMENTAL EN LA ELABORACIÓN DE ORDENANZAS: ENTRE EL ART. 49 LRBRL Y EL ART. 133 LPAC. 1.1. AUTONOMÍA LOCAL, POTESTAD REGLAMENTARIA Y EL MARCO DE LA BETTER REGULATION. 1.2. LA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL TRÁMITE: LA DUALIDAD DEL ART. 133 LPAC. 1.3. EL ENCAJE COMPETENCIAL DEL ART. 133 LPAC Y EL IMPACTO DE LA STC 55/2018. 2. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE ORDENANZAS: LA APLICACIÓN PRÁCTICA DEL TRÁMITE Y SUS EXCEPCIONES. 2.1. LA TENSIÓN ENTRE LA NORMA ESPECIAL LOCAL Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN: ART. 49 LRBRL VS. ART. 133 LPAC. 2.2. LA REGLA DE LA LEX SPECIALIS Y LA EXCLUSIÓN DE LAS ORDENANZAS FISCALES: EL IMPACTO DE LA STS 108/2023. 3. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA OMISIÓN DE LA CONSULTA PÚBLICA PREVIA: ENTRE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO Y LA IRREGULARIDAD MODULADA. 3.1. LA REGLA GENERAL: LA RIGIDEZ DE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LAS DISPOSICIONES LOCALES. 3.2. LA MODULACIÓN JURISPRUDENCIAL: EL IMPACTO DE LA STS DE 14 DE DICIEMBRE DE 2022. 4. LUCES Y SOMBRAS DE LA CONSULTA PÚBLICA PREVIA: ENTRE LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA Y LAS EXIGENCIAS BUROCRÁTICAS. 4.1. LA DESFIGURACIÓN MATERIAL DE LA BETTER REGULATION: EL DILEMA DE LA PARTICIPACIÓN ABSTRACTA. 4.2. LA QUIEBRA DEL «PRINCIPIO DE RETORNO» NORMATIVO Y LA INDEFENSIÓN DEMOCRÁTICA DEL ADMINISTRADO. 4.3. POLARIZACIÓN OPERATIVA EN LA PLANTA MUNICIPAL: EL MODELO DE LAS GRANDES METRÓPOLIS VS. LA PRECARIEDAD DE LOS MUNICIPIOS DE RÉGIMEN COMÚN. 5. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE REFORMA FORMAL. 5.1. EL COLAPSO BUROCRÁTICO DEL MUNICIPALISMO DE RÉGIMEN COMÚN. 5.2. HACIA LA URGENTE E INDISPENSABLE ACTUALIZACIÓN DEL ART. 49 DE LA LRBRL. FINANCIACIÓN. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
Un mecanismo fundamental en el contexto del fortalecimiento democrático, el buen gobierno y la transparencia en la toma de decisiones viene dado por la consulta previa en la aprobación de normas reglamentarias. Se trata de un trámite cuya finalidad es integrar la participación activa de la ciudadanía en la fase preliminar de elaboración de una norma, posibilitando la aportación de sugerencias, observaciones y opiniones. Al configurarse como un cauce accesible, este trámite no solo persigue el consenso y la seguridad jurídica, sino que dota de mayor legitimidad a las disposiciones que resultarán de obligado cumplimiento.
Si bien esta máxima es común al ejercicio de la potestad reglamentaria de cualquier Administración pública, en el ámbito local adquiere particularidades propias. La proximidad, característica de los gobiernos locales respecto a los vecinos justifica que los cauces participativos sean aquí más relevantes, si cabe. Lejos de quedar a la libre elección de las autoridades locales, la consulta previa se erige hoy como una obligación imperativa contenida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), la cual reguló, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, un proceso participativo preceptivo, anterior a la aprobación de los textos normativos.
Centrar el análisis en las ordenanzas, en tanto norma local por excelencia, resulta idóneo para calibrar el alcance de esta obligación. Por su cercanía y por la inmediata repercusión de sus decisiones, el nivel municipal constituye un magnífico «laboratorio» para evaluar este trámite. Sin embargo, la práctica jurídica, transcurrida una década, evidencia serios retos que amenazan con desvirtuar su finalidad esencial: una escasa visibilidad del trámite, niveles de participación exiguos y, en consecuencia, una limitada efectividad material que puede generar desconfianza en la ciudadanía. Los aspectos indicados constituyen únicamente algunos de los motivos que justifican la necesidad de abordar esta problemática.
Estas disfunciones obligan a conectar el trámite con el marco conceptual en el que se gestó: las políticas de calidad normativa o better regulation. Conviene valorar si la consulta previa es una técnica adecuada y razonable de mejora regulatoria en las entidades locales (Prieto Romero, 2019aPrieto Romero, C. (2019a). La mejora regulatoria en el ámbito de las entidades locales. ICE: Revista de Economía, 907, 131-144. https://doi.org/10.32796/ice.2019.907.6785), máxime cuando coexiste con un trámite posterior, el trámite de audiencia e información pública, que facilita una participación más concreta y efectiva al proyectarse sobre un borrador ya articulado. No se debe olvidar que la LPAC y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), sustentaron su reforma administrativa en las propuestas del Informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) de 21 de junio de 2013. Como apunta Prieto Romero (2016, pp. 336-337)Prieto Romero, C. (2016). El nuevo procedimiento para la iniciativa legislativa y el ejercicio de la potestad reglamentaria. Revista de Administración Pública, 201, 335-372. http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.201.14, ambas leyes responden a la necesidad de garantizar la competitividad económica a través de «unas Administraciones Públicas eficientes, transparentes y ágiles», orientadas al servicio de los ciudadanos y las empresas como herramientas para racionalizar los recursos públicos y aumentar la productividad.
En este contexto de eficiencia, resulta imperativo cuestionar la utilidad real de movilizar a la ciudadanía en un momento temporal anterior a la redacción de las ordenanzas, esto es, cuando todavía se desconoce el contenido sustantivo del proyecto e incluso su Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN). Surgen así dudas razonables sobre la virtualidad operativa de unas alegaciones que carecen de efectos vinculantes para la Administración. Y en este punto, surge un interrogante esencial: ¿acaso no sería preciso exigir, al menos, una respuesta motivada a las aportaciones vecinales para evitar la frustración democrática?
Partiendo de la realidad de una habitualmente escasa participación ciudadana en el ámbito municipal, el presente trabajo de investigación tiene por objeto analizar el estado actual del trámite de consulta previa en la elaboración de las ordenanzas. Ello, a través de un examen crítico de su encaje normativo y de las principales lagunas que presenta en la práctica; el trabajo busca formular propuestas que promuevan, faciliten y motiven una participación ciudadana que sea, a la vez, efectiva para la vecindad y viable para la gestión pública local.
1. LA INTERACCIÓN PROCEDIMENTAL EN LA ELABORACIÓN DE ORDENANZAS: ENTRE EL ART. 49 LRBRL Y EL ART. 133 LPAC
1.1. Autonomía local, potestad reglamentaria y el marco de la better regulation
La potestad reglamentaria de las entidades locales carece de un reflejo expreso en el texto de la Constitución española (CE), el cual omite toda atribución directa en la materia (Gamero Casado y Fernández Ramos, 2020Gamero Casado, E. y Fernández Ramos, S. (2020). Manual básico de Derecho Administrativo (17.ª ed.). Tecnos.). No obstante, la doctrina y la jurisprudencia constitucional la entienden como una manifestación lógica e implícita de la garantía de autonomía local consagrada en los arts. 137, 140 y 141 CE1 (García de Enterría y Fernández Rodríguez, 2017García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R. (2017). Curso de Derecho Administrativo (18.ª ed.). Civitas.; Santamaría Pastor, 2010Santamaría Pastor, J. A. (2010). Los principios jurídicos del Derecho Administrativo. La Ley.). Como vertiente normativa al servicio de los intereses de la colectividad (Fernández-Miranda, 2015Fernández-Miranda, J. (2015). El principio de legalidad, la vinculación negativa y el ejercicio de la potestad reglamentaria local. Revista de Administración Pública, 196, 229-269. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-administracion-publica/numero-196-eneroabril-2015/el-principio-de-legalidad-la-vinculacion-negativa-y-el-ejercicio-de-la-potestad-reglamentaria-local-2), esta potestad se canaliza de forma preeminente a través de las ordenanzas y los reglamentos locales, instrumentos que configuran un bloque normativo subordinado a las leyes estatales y autonómicas, pero dotado de un espacio de decisión política propio amparado por el bloque de constitucionalidad (García Roca, 2000García Roca, J. (2000). El concepto actual de autonomía local según el bloque de la constitucionalidad. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 282, 23-70. https://doi.org/10.24965/reala.vi282.9046; Rebollo Puig, 2019Rebollo Puig, M. (2019). La potestad reglamentaria. En M. Rebollo Puig y D. J. Vera Jurado (dirs.), Derecho Administrativo: conceptos fundamentales, fuentes y organización (tomo 1, 4.ª ed., pp. 235-278). Tecnos.).
Como destaca el profesor Rebollo Puig (2019, p. 266)Rebollo Puig, M. (2019). La potestad reglamentaria. En M. Rebollo Puig y D. J. Vera Jurado (dirs.), Derecho Administrativo: conceptos fundamentales, fuentes y organización (tomo 1, 4.ª ed., pp. 235-278). Tecnos., existe «una potestad reglamentaria local extensa, aunque razonable y que no pone en cuestión pilares del Estado de Derecho ni en peligro las libertades de los ciudadanos», recordando también los diferentes ámbitos en los que la misma se maneja, ya que la potestad reglamentaria, unida a la potestad de autoorganización, posibilita a las entidades locales establecer su propia estructura organizativa y el funcionamiento de sus órganos, pero también otras cuestiones como regular los servicios locales o el uso de sus bienes, así como llevar a cabo diferentes formas de actividad administrativa, tales como la actividad de fomento o la empresarial.
Por su parte, la manifestación de la potestad reglamentaria en el ámbito municipal (Embid Irujo, 2010Embid Irujo, A. (2010). La potestad reglamentaria de las entidades locales (consideración especial de las ordenanzas y reglamentos municipales). Iustel.) tiene lugar, en lo esencial, en el plano formal, a través de las ordenanzas y los reglamentos, esta última denominación empleada de manera más habitual para los de carácter organizativo. En relación a esta cuestión, son múltiples las voces que se han pronunciado, entre otros, Fernández Rodríguez (1995, pp. 203-226)Fernández Rodríguez, T. R. (1995). La potestad reglamentaria de las corporaciones locales. Cuadernos de Derecho Judicial, 29, 203-226., Embid Irujo (2011, pp. 717-778)Embid Irujo, A. (2011). Ordenanzas y reglamentos municipales. En S. Muñoz Machado (coord.), Tratado de derecho municipal (vol. I, 3.ª ed., pp. 717-778). Iustel. y Galán Galán (2001)Galán Galán, A. (2001). La potestad normativa autónoma local. Atelier..
En el plano de la legislación básica, este poder normativo encuentra su anclaje en los arts. 4.1.a) y 84.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL). El art. 84.1 de la LRBRL reconoce a las entidades locales la potestad para intervenir la actividad de los ciudadanos a través de diferentes medios, entre ellos, en la letra a), se refiere a las ordenanzas y bandos. Lo que conecta con el art. 55 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se regula el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL) que atribuye, en la esfera de su competencia, a las entidades locales la aprobación de ordenanzas y reglamentos, y a los alcaldes dictar bandos.
Tradicionalmente, la arquitectura procedimental para la aprobación de estas disposiciones se ha caracterizado por una notable sencillez2. El art. 49 de la LRBRL prefigura una tramitación sucinta vertebrada en tres fases sustanciales: aprobación inicial por el Pleno, sometimiento del texto a información pública y audiencia a los interesados por un plazo mínimo de treinta días, y resolución de reclamaciones para su posterior aprobación definitiva por el órgano plenario.
Este esquema procedimental tradicional, sin embargo, experimentó una mutación estructural con la entrada en vigor de la LPAC. Inspirada en los postulados internacionales de la better regulation o regulación inteligente y bajo la estela de las reformas impulsadas por el Informe de la CORA de 2013, la LPAC introdujo en su título VI una serie de principios de buena regulación –necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia– orientados a racionalizar la actividad normativa y aumentar la competitividad económica (Prieto Romero, 2016Prieto Romero, C. (2016). El nuevo procedimiento para la iniciativa legislativa y el ejercicio de la potestad reglamentaria. Revista de Administración Pública, 201, 335-372. http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.201.14). La gran novedad de esta reforma consistió en la positivación, en su art. 133.1, del trámite de consulta pública previa, un mecanismo participativo de carácter «prenormativo» concebido para operar en la entrada misma del procedimiento, con anterioridad a la redacción de cualquier borrador articulado (Cierco Seira y Ropero Vilaró, 2017Cierco Seira, C. y Ropero Vilaró, A. (2017). La consulta pública previa en la elaboración de normas reglamentarias. Anuario del Gobierno Local, 1, 93-129.).
1.2. La delimitación conceptual del trámite: la dualidad del art. 133 LPAC
La modificación operada por el legislador en la LPAC con la inclusión del título VI3 lleva a incorporar diversas cuestiones de interés pero, en lo que aquí se aborda, nos centramos en la participación de la ciudadanía en el procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos, cuestión recogida en el art. 133 de la LPAC4.
El citado precepto recoge novedades importantes que refuerzan la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos, como destaca la profesora Casado Casado (2018, p. 164)Casado Casado, L. (2018). La aplicación del trámite de consulta previa en el procedimiento de elaboración de normas locales dos años después de su entrada en vigor. Revista Aragonesa de Administración Pública, 52, 159-210. https://doi.org/10.71296/raap.128. Bien es cierto que la participación ya se encuentra garantizada por la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico –reconocida como derecho fundamental y principio básico en un Estado democrático, destacando las previsiones de los arts. 23 (participación política) y 9.2 (promoción de la participación ciudadana)–, pero también lo es que la LPAC va un paso más allá, incorporando en el ordenamiento jurídico español el denominado movimiento de better regulation o smart regulation (Ponce Solé, 2015, pp. 69-119Ponce Solé, J. (2015). Negociación de normas y lobbies. Por una mejor regulación que favorezca la transparencia, evite la corrupción y reduzca la litigiosidad. Aranzadi.).
La inclusión del art. 133 de la LPAC supuso una ruptura de la fisonomía participativa tradicional, al bifurcar la intervención ciudadana en dos momentos cronológicos y conceptuales claramente diferenciados, a saber:
Desde una perspectiva doctrinal, Rodríguez Florido (2023)Rodríguez Florido, I. (2023). La interpretación jurisprudencial de la consulta pública previa en la aprobación de disposiciones de carácter general. Revista de Administración Pública, 221, 183-206. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.221.07 ha advertido la necesidad de delimitar con precisión la naturaleza jurídica de estos trámites para comprender su encaje en el mapa competencial. Mientras que la información pública tradicional del art. 49 de la LRBRL actúa como un control de legalidad y oportunidad a posteriori sobre un texto ya acabado, la consulta previa del art. 133.1 de la LPAC se inserta en una dimensión de gobernanza y democracia deliberativa. Su finalidad es coadyuvar a la propia decisión de normar, aportando inputs ciudadanos en un momento en el que el abanico de opciones regulatorias permanece abierto.
A pesar de su indudable atractivo democrático, la traslación de este esquema al ámbito local suscita importantes disfunciones materiales. Al sustanciarse la consulta en una fase preliminar (Cierco Seira y Ropero Vilaró, 2017Cierco Seira, C. y Ropero Vilaró, A. (2017). La consulta pública previa en la elaboración de normas reglamentarias. Anuario del Gobierno Local, 1, 93-129.), la ciudadanía suele enfrentarse a convocatorias genéricas y abstractas, al carecerse de acceso al borrador normativo o a su correspondiente Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN). Esta opacidad de partida explica la baja intensidad participativa y la escasa visibilidad que el trámite registra en la práctica municipal. A ello, se suma una debilidad institucional: las sugerencias vecinales carecen de naturaleza vinculante y el legislador estatal omitió imponer a la Administración la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las aportaciones rechazadas, lo que a menudo transmuta el trámite en una mera formalidad burocrática susceptible de generar frustración ciudadana.
1.3. El encaje competencial del art. 133 LPAC y el impacto de la STC 55/2018
El principal factor de complejidad en la aplicación en el ámbito local de la consulta previa reside en el conflictivo deslinde competencial entre el Estado y las comunidades autónomas, proyectado sobre la singularidad autoorganizativa de las entidades locales. El Estado dictó el título VI de la LPAC al amparo de la competencia exclusiva sobre el «procedimiento administrativo común» garantizada por el art. 149.1.18ª de la CE6. Sin embargo, como tempranamente alertaron el Consejo General del Poder Judicial (2015) y el Consejo de Estado (2015) en sendos dictámenes, la unificación de los trámites prelegislativos e iniciativas reglamentarias bajo un único estándar común corría el riesgo de colonizar de forma excesiva las competencias de autoorganización de los restantes niveles territoriales.
Este debate en torno al alcance de las bases estatales en la potestad normativa local fue resuelto de manera rotunda por el Tribunal Constitucional (TC) en su Sentencia 55/2018, de 24 de mayo. La resolución constitucional depuró el título VI de la LPAC, diferenciando con claridad el régimen competencial aplicable a los distintos instrumentos de calidad normativa previstos en dicho título.
Por consiguiente, tras la STC 55/2018, la consulta previa del art. 133.1 de la LPAC permanece como una exigencia de obligado cumplimiento para los municipios españoles. Este mandato básico estatal viene a superponerse y completar el sucinto procedimiento regulado en el art. 49 de la LRBRL, obligando a las corporaciones locales a integrar una fase de consulta web preliminar antes de incoar el expediente de aprobación inicial de sus ordenanzas no fiscales, bajo riesgo de invalidez radical de la disposición reglamentaria en caso de su omisión.
En consecuencia, tras la STC 55/2018, el art. 133 de la LPAC se erige como una regulación estatal de mínimos de obligado cumplimiento para los municipios españoles. Dicha condición de estándar mínimo abre dos vías de articulación normativa descendente. Por un lado, habilita a las comunidades autónomas para pormenorizar y adaptar el trámite a las realidades de sus respectivos mapas locales. Por otro lado, ante la inacción o el silencio del legislador autonómico, las propias entidades locales se encuentran plenamente legitimadas para adoptar su propia regulación al amparo de su potestad de autoorganización y reglamentaria (Prieto Romero, 2019bPrieto Romero, C. (2019b). Potestad de ordenanza, actividades de los ciudadanos y transparencia. Anuario del Buen Gobierno y de la Calidad de la Regulación: ABGCR, 1, 251-300.).
En la práctica jurídica, este margen autoorganizativo ha sido capitalizado por las grandes urbes que habitualmente actúan como la avanzadilla del régimen local en España. Ciudades como Madrid y Barcelona han sido pioneras al incorporar y detallar la consulta pública previa a través de sus respectivas ordenanzas de transparencia y participación ciudadana. Estas regulaciones metropolitanas no solo han dotado de estabilidad procedimental al trámite básico estatal, sino que han ensayado mecanismos específicos para mitigar la abstracción inherente a la consulta previa, regulando de forma pormenorizada los plazos, los canales digitales de participación y los criterios de retorno informativo a los participantes. Esto demuestra que, frente a las rigideces del diseño legal del Estado, el reglamento local puede operar como un instrumento de sintonización adecuado para dotar de verdadera utilidad a las exigencias del art. 133 LPAC en el marco de la better regulation.
2. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE ORDENANZAS: LA APLICACIÓN PRÁCTICA DEL TRÁMITE Y SUS EXCEPCIONES
2.1. La tensión entre la norma especial local y el procedimiento administrativo común: art. 49 LRBRL vs. art. 133 LPAC
La coexistencia entre el art. 49 de la LRBRL y el art. 133 de la LPAC plantea un complejo escenario de articulación normativa regido por la clásica tensión entre la norma especial y la norma general. Como se ha expuesto, el iter procedimental configurado por el legislador local en 1985 respondía a un esquema sucinto y lineal, diseñado bajo parámetros de agilidad y simplicidad procedimental. La irrupción de las técnicas de la better regulation plasmadas en el art. 133 de la LPAC vino a superponer una fase «prenormativa» –o, siendo más precisos jurídicamente, la consulta pública se desarrolla con carácter previo al inicio de elaboración de disposiciones de carácter general, es decir, de forma equivalente a las actuaciones previas en el procedimiento administrativo común9– resultando de obligado cumplimiento que, si bien persigue profundizar en la legitimidad democrática a través de la participación ciudadana, altera sustancialmente el diseño original de la tramitación local.
Desde una perspectiva estrictamente jurídica, esta confluencia procedimental obliga a resolver cuál es el principio rector que debe guiar la aplicación de ambas normas. La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria coinciden en que no estamos ante una derogación tácita ni ante una exclusión mutua, sino ante una integración obligatoria de carácter básico. El art. 133 de la LPAC, avalado en su constitucionalidad por la STC 55/2018, como norma del procedimiento administrativo común, opera como un estándar mínimo e inderogable. En consecuencia, la regulación especial contenida en el art. 49 de la LRBRL debe verse completada y proyectada desde la perspectiva de esta nueva fase preliminar. El ayuntamiento no puede escudarse en la especialidad del régimen local para omitir la consulta pública web, de igual modo que la LPAC no puede diluir las fases específicas de aprobación inicial y definitiva reservadas al Pleno local por la LRBRL.
2.2. La regla de la lex specialis y la exclusión de las ordenanzas fiscales: el impacto de la STS 108/2023
Uno de los debates más intensos y con mayor trascendencia práctica en el ámbito municipal ha sido el alcance de las excepciones al trámite de consulta previa y, muy especialmente, su aplicabilidad al ámbito de las ordenanzas fiscales. El art. 133.4 de la LPAC prevé la posibilidad de prescindir de este trámite en supuestos tasados, tales como las normas presupuestarias u organizativas, o cuando concurran razones graves de interés público. Sin embargo, la indeterminación legal respecto a si las ordenanzas reguladoras de los tributos locales encajaban en dicha dispensa generó una profunda división doctrinal y pronunciamientos judiciales contradictorios en los distintos Tribunales Superiores de Justicia.
Esta controversia jurídica ha sido resuelta de manera categórica por el Tribunal Supremo en su conocida Sentencia 108/2023, de 31 de enero, rec. 4791/202110. El Alto Tribunal, fijando doctrina jurisprudencial, ha determinado que la elaboración de las ordenanzas fiscales está exenta del trámite de consulta pública previa regulado en el art. 133.1 de la LPAC. El fundamento medular de esta resolución descansa de forma estricta sobre la aplicación del principio de especialidad normativa (lex specialis derogat legi generali).
El Tribunal Supremo razona que el procedimiento de aprobación de las ordenanzas fiscales cuenta con una regulación propia, específica y autosuficiente regulada en los arts. 15 a 19 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL). Este régimen especial financiero local establece sus propios cauces de publicidad, exposición pública y participación de los interesados a través del trámite de reclamaciones, el cual presenta una fisonomía sustancialmente diversa del procedimiento administrativo común. En palabras de Araguás Galcerá (2023)Araguás Galcerá, I. (2023, 12 de abril). La no exigibilidad del trámite de consulta previa en el procedimiento de elaboración y aprobación de ordenanzas fiscales locales. Consideraciones a la luz de la STS núm. 108/2023, de 31 de enero de 2023. Blog Acento Local de la Fundación Democracia y Gobierno Local. https://www.gobiernolocal.org/acento-local/la-no-exigibilidad-del-tramite-de-consulta-previa-en-el-procedimiento-de-elaboracion-y-aprobacion-de-ordenanzas-fiscales-locales-consideraciones-a-la-luz-de-la-sts-num-108-2023-de-31-de-enero-de-20/, la STS 108/2023 blinda la singularidad del ordenamiento tributario local, aclarando que exigir la consulta pública previa en esta materia desnaturalizaría los estrictos plazos temporales a los que se ven sometidos los ayuntamientos para lograr la entrada en vigor de sus ordenanzas fiscales al inicio del ejercicio económico.
No obstante, esta exclusión jurisprudencial abre un debate crítico en torno a la homogeneidad del procedimiento local. Como advierte Mora i Balcells (2024)Mora i Balcells, H. (2024, 30 de abril). La consulta pública del artículo 133.1 de la LPAC y otros trámites de participación ciudadana en el procedimiento de aprobación de las ordenanzas y reglamentos locales. Blog Acento Local de la Fundación Democracia y Gobierno Local. https://www.gobiernolocal.org/acento-local/laconsulta-publica-del-articulo-133-1-de-la-lpac-y-otros-tramites-de-participacion-ciudadana-en-el-procedimiento-de-aprobacion-de-las-ordenanzas-y-los-reglamentos-locales/ al analizar los criterios de los órganos consultivos autonómicos –como la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña–, la dispensa de la consulta previa en las ordenanzas fiscales contrasta vivamente con la rigidez exigida en otras materias de enorme sensibilidad social y económica, como el urbanismo o las ordenanzas reguladoras de actividades. Mientras que en el ámbito tributario local prima la agilidad financiera y la suficiencia presupuestaria bajo la cobertura de su legislación especial, en los restantes sectores normativos locales la omisión de este trámite preventivo sigue sancionándose con la máxima gravedad jurídica. Esto sitúa a los municipios ante un mapa procedimental asimétrico, donde el éxito o la validez de una norma local depende, en gran medida, de la destreza para deslindar cuándo opera la especialidad sectorial frente al mandato general del art. 133 de la LPAC.
3. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA OMISIÓN DE LA CONSULTA PÚBLICA PREVIA: ENTRE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO Y LA IRREGULARIDAD MODULADA
3.1. La regla general: la rigidez de la nulidad de pleno derecho de las disposiciones locales
El debate en torno a los efectos jurídicos derivados de la total omisión del trámite de consulta pública previa en el procedimiento local ha encontrado una respuesta clara en los principios tradicionales que rigen la invalidez de los reglamentos. A diferencia de los actos administrativos, donde la anulabilidad es la regla general y los vicios formales suelen reconducirse a la irregularidad no invalidante, el ordenamiento jurídico español reserva la sanción más severa para las disposiciones generales.
De conformidad con el art. 47.2 de la LPAC, serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones de rango superior, así como aquellas que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. En este marco, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha equiparado tradicionalmente la ausencia total e injustificada de un trámite participativo preceptivo y sustancial a una vulneración del trámite procedimental con fuerza suficiente para acarrear la nulidad radical de la norma local ab initio.
Desde esta perspectiva estrictamente formal, al haber retenido el Tribunal Constitucional en su STC 55/2018 el carácter básico y obligatorio del art. 133.1 de la LPAC, la consulta pública previa se inserta en el núcleo procedimental con naturaleza ad solemnitatem. Por consiguiente, si una corporación municipal incoa y aprueba una ordenanza eludiendo este canal de participación ciudadana inicial, sin que concurra ninguna de las excepciones legalmente previstas, la consecuencia jurídica ordinaria aplicable por los órganos jurisdiccionales no es otra que la declaración de nulidad de pleno derecho de la disposición de carácter general.
3.2. La modulación jurisprudencial: el impacto de la STS de 14 de diciembre de 2022
Pese a la rotundidad de la regla general de nulidad, un análisis riguroso de la realidad jurisprudencial contemporánea exige advertir que el Tribunal Supremo ha comenzado a modular este automatismo invalidante, introduciendo matices de indudable trascendencia práctica para la gestión pública local. El máximo exponente de esta línea de sintonización fina se localiza en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2022, rec. 1740/202111.
En dicha resolución, el Alto Tribunal abordó un supuesto en el que se impugnaba una disposición general por la omisión de la consulta previa. Sin embargo, en lugar de decretar la nulidad automática de la norma, el Tribunal Supremo matizó los efectos de este vicio formal, reconduciéndolo, bajo determinadas y muy estrictas circunstancias, al terreno de la irregularidad no invalidante. Los fundamentos que sostienen esta modulación jurisprudencial orbitan en torno a tres ejes esenciales:
Por tanto, no existe una contradicción insalvable, sino una necesaria convivencia conceptual entre la regla general y su excepción. El estado actual de la cuestión nos indica que la omisión de la consulta pública previa presume y conduce, como regla general, a la nulidad de pleno derecho de la ordenanza local. Sin embargo, los ayuntamientos disponen de una vía de defensa amparada en la doctrina de la irregularidad no invalidante si logran acreditar ante los tribunales que, a pesar de la ausencia del trámite del art. 133.1 de la LPAC, la participación ciudadana no fue cercenada en la práctica, habiéndose alcanzado materialmente la finalidad de legitimación y transparencia que las políticas de la better regulation persiguen12.
Y esto se fundamenta, como recuerda Rodríguez Florido (2023, p. 192)Rodríguez Florido, I. (2023). La interpretación jurisprudencial de la consulta pública previa en la aprobación de disposiciones de carácter general. Revista de Administración Pública, 221, 183-206. https://doi.org/10.18042/cepc/rap.221.07:
[…] en la jurisprudencia, cada vez más frecuente, según la cual no todo defecto procedimental en la tramitación de una disposición de carácter general debe comportar su nulidad de pleno derecho. Se adopta una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales, que evita análisis excesivamente rigurosos y formales, y que atiende a la finalidad de las reglas procedimentales y valora las especialidades concretas. Siguiendo esta jurisprudencia, se deberá atender a las concretas consecuencias de la omisión de la consulta pública previa, teniendo en cuenta que el objetivo de este trámite es permitir a la ciudadanía sobre la conveniencia y necesidad de cometer una determinada reforma normativa. Se supera un criterio rigurosamente formal, delimitado un marco binario de respuesta, y se exige un análisis estricto y particular de los efectos de la concreta omisión y su grado de entidad en términos de indefensión.
4. LUCES Y SOMBRAS DE LA CONSULTA PÚBLICA PREVIA: ENTRE LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA Y LAS EXIGENCIAS BUROCRÁTICAS
4.1. La desfiguración material de la betterregulation: el dilema de la participación abstracta
El reproche metodológico más severo que suscita la transposición del art. 133.1 de la LPAC al entorno de las entidades locales no radica en su finalidad última –loable en términos de gobernanza contemporánea–, sino en la flagrante inadecuación de su diseño cronológico. Al prescribirse con carácter obligatorio que la consulta web deba sustanciarse en una fase estrictamente preliminar, esto es, con anterioridad a la redacción de cualquier borrador articulado del proyecto normativo, las entidades locales se ven constreñidas a iniciar el trámite publicando un mero esquema de intenciones. Este «esquema de intenciones» al que nos referimos, se encuentra perfectamente concretado en el art. 133 de la LPAC, que exige especificar: los problemas que se pretenden resolver; la necesidad y oportunidad de su aprobación; los objetivos de la norma; y las posibles soluciones regulatorias y no regulatorias. Por tanto, estas cuestiones muestran que la consulta pública tiene por finalidad constatar la opinión de la ciudadanía y de los sectores, económicos y sociales, implicados sobre el problema existente y sobre la adecuación de la regulación para su resolución. En la práctica, no obstante, esta «ficha de consulta», por lo general, se limita a enumerar de forma sucinta los objetivos genéricos de la futura norma y los problemas abstractos que se pretenden atajar.
El resultado práctico de este diseño es que el administrado se ve abocado a intervenir y opinar enteramente «a ciegas». La ciudadanía se encuentra desprovista de las herramientas básicas de análisis necesarias para calibrar el alcance real de la iniciativa reglamentaria: carece de un texto articulado sobre el que confrontar sus propios derechos e intereses, y no tiene acceso a una correspondiente Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN) que cuantifique las repercusiones presupuestarias, la viabilidad técnica o las cargas administrativas de la regulación propuesta. La psicología de la participación ciudadana demuestra que el interés vecinal no se moviliza ante disquisiciones teóricas sobre la oportunidad de regular una materia, sino ante la concreción jurídica de mandatos, prohibiciones o exacciones fiscales específicas.
Esta deficiencia estructural provoca una evidente duplicidad y asimetría procedimental frente al posterior trámite de audiencia e información pública previsto en el art. 49 de la LRBRL. Mientras que la consulta previa de la LPAC podría llegar a darse el caso, nada deseable, de que naufragase en la abstracción conceptual y, ello, pese a que realmente el art. 133 de la LPAC, como se ha indicado, precisa unos objetivos muy concretos para la misma, la audiencia del ordenamiento local opera sobre un borrador real, maduro y que ya cuenta con la legitimidad de una aprobación inicial por parte del Pleno municipal. La práctica empírica del municipalismo español corrobora que el tejido social y asociativo concentra la totalidad de sus esfuerzos alegatorios en esta segunda fase instructora.
El momento en que está previsto que se lleve a cabo la consulta previa en el art. 133 de la LPAC, antes de la elaboración de la norma reglamentaria, determina la finalidad que la misma tiene. Muy clarificadora en este sentido la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 de noviembre de 2023, rec. 7629/202113, que señala en su FD segundo:
Y es que el momento en que se fija la consulta del art. 133 LPAC, denota una clara finalidad: se introduce para garantizar la efectiva proyección en la futura norma de las opiniones de sus destinatarios o de quienes realicen aportaciones, pues dado su carácter previo tienen una real y efectiva posibilidad de emitirlas y de que estas sean ponderadas antes de la aprobación inicial, en lo que ahora interesa, de la Ordenanza. Ello es así porque en tal momento todas las opciones de regulación están abiertas, lo que implica reforzar, en buena medida, la participación, contribuyendo, desde luego, a reducir la discrecionalidad administrativa.
Ahora bien, en este punto es adecuado hacer alguna puntualización. Es preciso diferenciar el trámite de consulta previa de los trámites de audiencia e información pública regulados, respectivamente, en los arts. 82 y 83 de la LPAC. La distinción fundamental se encuentra en el momento en que tienen lugar, así como en el objeto que se les encomienda. En los trámites de audiencia e información pública se dispone ya del texto de la norma redactado y es sobre dicho documento sobre el que se formulan las alegaciones u observaciones, se cuenta ya con un documento elaborado que tiene sus líneas fundamentales definidas. El objetivo, por el momento temporal, es sustancialmente distinto, en la consulta previa se trata de recoger ideas, sugerencias, observaciones, antes de comenzar a elaborar la propia norma y, en consecuencia, sin una predeterminación de partida. Es más, si bien la LPAC no recoge el trámite de información pública con carácter preceptivo en su regulación del procedimiento administrativo común, son numerosas las normas sectoriales que, al regular sus correspondientes procedimientos, lo incorporan como trámite preceptivo.
Como se ha indicado, la consulta pública es exigible en el procedimiento de elaboración de reglamentos estatales, autonómicos y locales. Se incorpora, por tanto, un trámite de participación no contemplado en el procedimiento de elaboración de normas en el art. 49 de la LRBRL.
Se entiende, por tanto, que el trámite de consulta previa debe incluirse en los trámites contemplados en el art. 49 de la LRBRL y, en consecuencia, deberá sustanciarse el mismo en la fase de proyecto o anteproyecto de la ordenanza municipal que se vaya a tramitar. Coincidimos con lo que ya concluyeran en su día autores como Casado Casado (2018, p. 176)Casado Casado, L. (2018). La aplicación del trámite de consulta previa en el procedimiento de elaboración de normas locales dos años después de su entrada en vigor. Revista Aragonesa de Administración Pública, 52, 159-210. https://doi.org/10.71296/raap.128, al reconocer que: «En nuestra opinión, la inclusión de este trámite resulta obligada, por lo que se añade a los trámites establecidos en el art. 49 de la LBRL, de manera que, en una fase todavía embrionaria, cuando todavía se carece de proyecto o anteproyecto de ordenanza o reglamento, deberá sustanciarse esta consulta pública», o Merino Estrada (2016, p. 19)Merino Estrada, V. (2016). Calidad en la regulación y participación ciudadana en las ordenanzas y reglamentos locales. Cunal: Revista de Estudios Locales, 191, 10-21. quien reconoce que: «En todo lo que se refiera a la consulta pública previa, aplicaremos el art. 133, siempre que no esté en contradicción con el art. 49 de la LRBRL».
Por consiguiente, la imposición simétrica de una «fase prenormativa» –en el sentido anteriormente precisado– idéntica para todas las Administraciones públicas, diseñada originalmente bajo los estándares de la macroestructura estatal, desnaturaliza los postulados de la better regulation. En lugar de simplificar y dotar de agilidad al ordenamiento local, la consulta previa añade una fase redundante que dilata los plazos de aprobación y sobrecarga a los órganos instructores sin reportar un incremento apreciable en la calidad material de la norma final.
4.2. La quiebra del «principio de retorno» normativo y la indefensión democrática del administrado
Un segundo factor que ahonda en la devaluación material de la consulta pública previa es la total ausencia de un marco de reciprocidad jurídica entre la Administración local y la ciudadanía participante. El art. 133 de la LPAC articula el trámite como un canal unidireccional de recepción de datos, guardando un absoluto y elocuente silencio respecto al destino procedimental de las sugerencias y alternativas recabadas en la web institucional. Una vez concluido el plazo de exposición preliminar, la entidad local goza de una discrecionalidad técnica y política absoluta para incorporar dichas propuestas al texto definitivo o, por el contrario, archivarlas de forma sistemática en el expediente sin necesidad de exteriorizar o justificar las razones de su desestimación.
Esta anomalía del iter procedimental quiebra los cimientos de la denominada «democracia deliberativa» e infringe directamente el principio de confianza legítima y el derecho a una buena administración. Cuando el administrado constata que sus aportaciones y análisis técnicos se diluyen en el vacío de la burocracia municipal, sin recibir la más mínima réplica o contraargumentación motivada por parte de los servicios jurídicos del ayuntamiento, el proceso participativo sufre una mutación regresiva: se despoja de su función legitimadora y pasa a ser percibido como un mero formalismo estético, un rito cosmético destinado única y exclusivamente a blindar la futura ordenanza local frente a eventuales recursos contencioso-administrativos por defectos de forma.
Para revertir esta tendencia y dotar de verdadera utilidad a la técnica de la mejora regulatoria, la doctrina más autorizada coincide en la necesidad de positivizar el «principio de retorno normativo», en definitiva, el derecho del ciudadano a obtener el correspondiente feedback de la Administración. El expediente de elaboración de la ordenanza no debería considerarse válidamente instruido si la memoria explicativa final o la MAIN no incorpora un desglose analítico en el que el órgano instructor pondere, clasifique y responda de forma explícita y motivada a las alternativas formuladas por el tejido social. La exigencia de motivación –que no implica en ningún caso vinculación respecto al sentido de la norma– es el único mecanismo capaz de elevar los estándares de transparencia de la potestad reglamentaria y de salvaguardar al ciudadano de la frustración democrática inherente a los actuales procesos de participación digital.
A mayor abundamiento, en relación a la motivación y pese al silencio del art. 133 de la LPAC, la misma deriva del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como debe motivarse el conjunto de la regulación. Sí se prevé expresamente la necesidad de motivación, sin embargo, en relación con el procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos, conforme a su regulación en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG), si bien constreñido a determinados supuestos, como el caso en que por determinadas circunstancias tasadas en el art. 26 se prescinda del trámite de consulta previa. Como se indica, en este supuesto sí que debe motivarse debidamente la concurrencia de la razón o razones que posibilitan la omisión de dicho trámite14. Sin perjuicio de lo aquí indicado, nada tiene que ver con la necesidad que se viene reiterando de la motivación de la opción elegida frente a la planteada por el ciudadano, a quien asiste el derecho a conocer el motivo de la no aceptación de su propuesta o sugerencia.
4.3. Polarización operativa en la planta municipal: el modelo de las grandes metrópolis vs. la precariedad de los municipios de régimen común
La valoración crítica de la década de vigencia de la LPAC en el ámbito local exige rehuir los análisis uniformes y atender a la profunda fragmentación que caracteriza a la planta municipal en España. La aplicación práctica del art. 133.1 ha puesto de manifiesto una insostenible polarización operativa entre dos realidades institucionales antagónicas.
Por un lado, las grandes ciudades y los municipios de gran población han logrado capitalizar el trámite utilizándolo como un resorte de innovación democrática. Corporaciones como las de Madrid y Barcelona, dotadas de potentes estructuras de personal, presupuestos específicos para la gobernanza y plataformas digitales avanzadas de participación ciudadana (como Decidim o Consul), han integrado con éxito la consulta pública previa. En estos entornos metropolitanos, la norma local ha actuado como un elemento de sintonización fina, regulando de forma pormenorizada los plazos, diversificando los canales de captación de sugerencias y ensayando mecanismos voluntarios de retorno informativo a los participantes. Para la gran urbe, el art. 133 de la LPAC constituye un estándar de mínimos sobre el que desplegar una densa política de participación. También otros tantos municipios de gran población, incluso de mediana población, vienen aplicando el trámite.
Por otro lado, la realidad es diametralmente opuesta cuando el foco se desplaza hacia los miles de pequeños y medianos municipios que integran el régimen común. En estas corporaciones, caracterizadas por una crónica precariedad de recursos materiales y humanos, y donde las secretarías-intervenciones se encuentran saturadas por la gestión ordinaria, la consulta pública previa se ha erigido en una carga burocrática, en ocasiones, inasumible y estéril. Obligar a un pequeño municipio a sustanciar un trámite web preventivo para ordenanzas de marcado carácter técnico o de nulo impacto social –donde la respuesta vecinal es históricamente igual a cero– plantea en la práctica importantes problemas, si bien no por ello, por ejemplo, la LPAC, excepciona su aplicación en dichos ámbitos.
Sancionar la omisión de este trámite con la nulidad de pleno derecho en estos municipios menores supone aplicar una rigidez dogmática desproporcionada que ignora el principio de eficiencia administrativa. Esta polarización demuestra la urgencia de abandonar «el café para todos» procedimental impuesto por el Estado y abrazar fórmulas flexibles que modulen las cargas normativas en función de la capacidad organizativa real de la entidad local, garantizando que la participación sea un derecho efectivo y no una trampa burocrática invalidante.
5. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE REFORMA FORMAL
5.1. El colapso burocrático del municipalismo de régimen común
Transcurrida una década desde la entrada en vigor de la LPAC, el balance de la implantación del art. 133.1 en el ecosistema local ofrece más sombras que luces. Si bien el espíritu del legislador estatal al introducir la consulta pública previa respondía a los loables principios internacionales de la better regulation y la gobernanza deliberativa, su proyección, en ocasiones indiscriminada, sobre la planta municipal española ha generado una evidente asimetría operativa.
En los grandes municipios –dotados de potentes estructuras organizativas y plataformas digitales avanzadas– el trámite ha logrado instituirse como una «avanzadilla» procedimental útil, capaz de encauzar aportaciones ciudadanas reales. Sin embargo, en el mapa del municipalismo español, caracterizado por una abrumadora mayoría de pequeños municipios y entidades locales de régimen común, el panorama es radicalmente opuesto. Para estas corporaciones, carentes de recursos materiales y humanos, la consulta previa no ha supuesto una profundización democrática, sino una carga administrativa adicional. La paradoja de convocar a la ciudadanía a opinar «a ciegas» –sobre meros enunciados abstractos, antes de que exista un borrador articulado o una memoria de impacto normativo– ha terminado por desincentivar la participación. La realidad municipal contemporánea evidencia índices de respuesta vecinal prácticamente nulos en el entorno web prenormativo, trocando un cauce participativo con vocación ad solemnitatem en una mera formalidad burocrática vacía de contenido.
5.2. Hacia la urgente e indispensable actualización del art. 49 de la LRBRL
La jurisprudencia reciente de nuestros tribunales ha venido a mitigar el rigor del texto básico común. Como se ha analizado, resoluciones tan trascendentales como la STS 108/2023 (que exime de la consulta a las ordenanzas fiscales por la regla de la lex specialis) o la modulación de los efectos invalidantes de su omisión a través de la vía de la irregularidad no invalidante (STS de 14 de diciembre de 2022), demuestran que el automatismo de la nulidad radical no siempre responde a criterios de proporcionalidad o buena administración.
A pesar de estas resoluciones jurisprudenciales, no resulta metodológicamente sostenible fiar la estabilidad de la potestad normativa local a la continua litigiosidad o a la interpretación correctora de la Sala Tercera. En síntesis, nos enfrentamos hoy a un entramado procedimental cuya rigidez técnico-formal dibuja una complejidad de trámites difícil de superar para la gestión pública ordinaria.
Por consiguiente, la principal propuesta y conclusión que se deriva de esta investigación es la urgente necesidad de acometer una reforma legislativa sobre el art. 49 de la LRBRL. El legislador estatal no puede seguir manteniendo una ley básica local de 1985 ajena a las transformaciones procedimentales del siglo xxi. La reforma de la LRBRL debe orientarse a unificar e integrar de manera definitiva el iter procedimental de las ordenanzas locales bajo dos premisas fundamentales:
Solo a través de una reconfiguración de la legislación local se logrará salvar la distancia entre el ideal teórico de la better regulation y la cruda realidad de la gestión municipal, devolviendo a la ordenanza su naturaleza de instrumento normativo ágil, transparente y verdaderamente cercano al ciudadano.
Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación de Generación del Conocimiento dentro del marco del Programa Estatal para la Investigación y el Desarrollo Experimental, del Plan Estatal de Investigación Científica, Técnica y de Innovación 2024-2027, titulado «Los municipios turísticos: nuevos riesgos de corrupción urbanística. Diagnóstico y nuevas propuestas de gobernanza desde una perspectiva europea (CO-MUNITUR)». PID 2024-160532OB. IP: Elsa Marina Álvarez González y Diego J. Vera Jurado, y dentro de las actividades del Instituto de Investigaciones Jurídicas en Gobierno y Territorio (I-INGOT) de la Universidad de Málaga, así como de la Asociación Interprofesional de Ordenación del Territorio (FUNDICOT).
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1 Como se dice, la potestad reglamentaria de las entidades locales es la consecuencia del reconocimiento expreso de la autonomía local. Sobre el particular, existe una prolija jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En torno a las primeras resoluciones en pronunciarse, merece particular atención el trabajo de Escribano Collado (1985, pp. 113-126)Escribano Collado, P. (1985). La autonomía local en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En M. Aragón Reyes (coord.), Homenaje a Carlos Ruiz del Castillo (pp. 113-126). Instituto de Estudios de Administración Local.. De igual forma, no debe olvidarse que dicho reconocimiento, así como su alcance, ha sido objeto de un prolijo análisis doctrinal y debate que lleva décadas en el candelero del interés doctrinal. Puede, en este sentido, al objeto de profundizar sobre la cuestión, acudirse a los trabajos, entre otros, de Embid Irujo (1981, pp. 437-470)Embid Irujo, A. (1981). Autonomía municipal y Constitución: aproximación al concepto y significado de la declaración constitucional de autonomía municipal. Revista Española de Derecho Administrativo, 30, 437-470., Esteve Pardo (1991, pp. 125-147)Esteve Pardo, J. (1991). Garantía institucional y/o función constitucional en las bases del régimen local. Revista Española de Derecho Constitucional, 31, 125-147. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-espanola-de-derecho-constitucional/numero-31-eneroabril-1991/garantia-institucional-yo-funcion-constitucional-en-las-bases-del-regimen-local-2, García Morillo (1998, p. 102)García Morillo, J. (1998). La configuración constitucional de la autonomía local. Marcial Pons., García Roca (2000, pp. 23-70)García Roca, J. (2000). El concepto actual de autonomía local según el bloque de la constitucionalidad. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 282, 23-70. https://doi.org/10.24965/reala.vi282.9046, Fernández Farreres (2001, pp. 55-78)Fernández Farreres, G. (2001). El conflicto de defensa de la autonomía local: justificación, configuración jurídica y funcionalidad. Anuario de Gobierno Local, 1, 55-78., Parejo Alfonso (1981Parejo Alfonso, L. J. (1981). Garantía institucional y autonomías locales. Instituto de Estudios de Administración Local (IEAL).; 1986, pp. 9-64Parejo Alfonso, L. J. (1986). La autonomía local. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 229, 9-64. https://doi.org/10.24965/reala.vi229.8449; 2003, pp. 25-156Parejo Alfonso, L. J. (2003). La autonomía local en la Constitución. En S. Muñoz Machado (coord.), Tratado de derecho municipal (vol. 1, pp. 25-156). Civitas.), Toscano Gil (2006)Toscano Gil, F. (2006). Autonomía y potestad normativa legal. Comares., Velasco Caballero (2009)Velasco Caballero, F. (2009). Derecho Local. Sistema de Fuentes. Marcial Pons. o Baño León (2011, pp. 643-716)Baño León, J. M. (2011). La ordenación de las normas reguladoras del régimen local. En S. Muñoz Machado (coord.), Tratado de derecho municipal (vol. I, 3.ª ed., pp. 643-716). Iustel.. Más recientes son los trabajos de Muñoz Machado (2015, p. 36)Muñoz Machado, S. (2015). Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo XI. Instituciones autonómicas y locales (4.ª ed.). Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (BOE). https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-PB-2015-74, Fernández Salmerón (2017, pp. 2483-2549)Fernández Salmerón, M. (2017). La potestad reglamentaria: el procedimiento de elaboración de los reglamentos. En S. Fernández Ramos y J. Valero Torrijos (coords.) y E. Gamero Casado (dir.), Tratado de Procedimiento Administrativo Común y Régimen Jurídico Básico del Sector Público (vol. 2, pp. 2483-2549). Tirant lo Blanch., Baño León (2019, pp. 8-15)Baño León, J. M. (2019). Autonomía y competencias locales. Documentación Administrativa, 6, 8-15. https://doi.org/10.24965/da.i6.10761 o Velasco Caballero (2019Velasco Caballero, F. (2019). Elaboración de ordenanzas y Ley de Procedimiento Administrativo Común. Revista Vasca de Administración Pública, 113, 299-349. https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.113.2019.09; 2021Velasco Caballero, F. (2021). Tratado de Derecho Local. Marcial Pons.).
2 Sobre el procedimiento de elaboración de las ordenanzas locales, véase el reciente trabajo de Prieto Romero (2025)Prieto Romero, C. (2025). La potestad normativa de las entidades locales y el procedimiento para la aprobación de las ordenanzas. Cuadernos de Derecho Local, 68, 116-149. https://www.gobiernolocal.org/publicaciones/2025/QDL68/QDL68_04_Prieto_Romero.pdf.
3 Cuestión esta que no ha dejado de ser objeto de controversias doctrinales, las cuales giran en torno al fundamento constitucional de la competencia estatal para la inclusión del citado título VI; en lo sustancial, se cuestiona los títulos competenciales empleados para justificar una regulación estatal básica de las potestades normativas. Entre los autores que lo defienden, hay que destacar, entre otros, a Carrillo Donaire (2016, pp. 40-41)Carrillo Donaire, J. A. (2016). Marco competencial. Ámbito de aplicación. Capacidad e identificación de los interesados (título preliminar, título I y disposiciones finales y adicionales). En H. Gosálbez Pequeño (dir.), La nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común (pp. 19-77). Wolters Kluwer España., Mora Ruiz (2016, pp. 518-519)Mora Ruiz, M. (2016). Iniciativa legislativa y potestad reglamentaria. Disposición derogatoria. En H. Gosálbez Pequeño (dir.), La nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común (pp. 513-565). Wolters Kluwer España. y Santamaría Pastor (2015, p. 3)Santamaría Pastor, J. A. (2015). Los proyectos de ley del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas y de régimen jurídico del sector público: una primera evaluación. Documentación Administrativa, 2, 1-15. https://doi.org/10.24965/da.v0i2.10258. En la postura opuesta, Rodríguez-Zapata Pérez (2015, p. 3)Rodríguez-Zapata Pérez, J. (2015). La iniciativa legislativa y la potestad para dictar reglamentos. Nueva Revista de Política, Cultura y Arte, 154. https://www.nuevarevista.net/la-iniciativa-legislativa-y-la-potestad-para-dictar-reglamentos/.
4 Sin perjuicio del interés del artículo, dentro del citado título VI, dedicado a regular la potestad reglamentaria. Con carácter general, el art. 128.1 de la LPAC reconoce el ejercicio de la potestad reglamentaria al Gobierno de la nación, a los órganos de gobierno de las comunidades autónomas, en el marco de sus correspondientes Estatutos, así como a los órganos de gobierno locales, en este caso, como expresamente establece el precepto, «de acuerdo con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local». El precepto no contiene mayor novedad, ya que solo viene a plasmar lo que es una cuestión con un largo recorrido en nuestro ordenamiento jurídico desde la CE, el reconocimiento de la potestad reglamentaria a las Administraciones territoriales, tanto estatal como autonómica y local. Ahora bien, esto en adecuada relación, como ha venido sosteniendo nuestra doctrina y jurisprudencia, con la necesidad de una expresa habilitación legal o reserva de ley para el ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo excepciones muy concretas. En este sentido se han pronunciado, entre otros tantos, Cosculluela Montaner (2020, p. 111)Cosculluela Montaner, L. (2020). Manual de Derecho Administrativo (31.ª ed.). Thomson ReutersAranzadi..
5 Como ya dijéramos hace unos años, Rando Burgos (2020)Rando Burgos, E. (2020). Participación ciudadana y urbanismo: de los principios a la implementación. Revista Española de la Transparencia, 10, 65-96. https://doi.org/10.51915/ret.89, en el procedimiento de tramitación de instrumentos de planeamiento urbanístico la participación efectiva tiene lugar en dos momentos diferenciados, coherente con el carácter bifásico de estos instrumentos, en primer lugar, durante la elaboración de los instrumentos, bajo la denominación más habitual de participación ciudadana y, en segundo lugar, en el procedimiento de tramitación para su aprobación, en el que tiene lugar como trámite preceptivo, cuyo incumplimiento tiene una consecuencia jurídica obvia: la nulidad del correspondiente instrumento.
6 Como es sabido, la CE se encarga de enumerar las competencias exclusivas que atribuye al Estado en su art. 149, a la vez que faculta a las comunidades autónomas para asumir un conjunto de competencias, de igual forma, con carácter exclusivo y que son enumeradas en el art. 148. Sin embargo, no ocurre lo mismo en lo relativo a las competencias de las entidades locales, sobre las que la CE ninguna referencia contiene. No obstante, el principio de autonomía local sí que se encuentra proclamado expresamente en la CE, en los arts. 137, 140 y 141 y, precisamente, la potestad reglamentaria de las entidades locales es la consecuencia del reconocimiento expreso de la autonomía local. Como destaca Embid Irujo (2010, p. 29)Embid Irujo, A. (2010). La potestad reglamentaria de las entidades locales (consideración especial de las ordenanzas y reglamentos municipales). Iustel., la cláusula de autonomía local significa el reconocimiento constitucional a un poder normativo local, poder normativo que se manifiesta en el instrumento normativo por excelencia de las entidades locales territoriales (Sosa Wagner, 2000Sosa Wagner, F. (2000). Manual de Derecho Local. Aranzadi.).
7 Si bien no han faltado voces que se han pronunciado sobre el particular. En este sentido, el profesor Jiménez Asensio (2018)Jiménez Asensio, R. (2018). El procedimiento de elaboración de disposiciones normativas en la Ley 39/2015 tras la sentencia del Tribunal Constitucional. Blog Ensayo y Política. https://rafaeljimenezasensio.com/2018/06/17/el-procedimiento-elaboracion-disposiciones-normativas-en-la-ley-39-2015-tras-la-sentencia-del-tribunal-constitucional/ señala que «lo cierto es que si el TC ha considerado que no forman parte de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas determinadas previsiones del Título VI de la LPAC, parece lógico deducir que tales artículos, apartados o párrafos, serían asimismo inaplicables a las entidades locales, por no tener esa condición. Pero el razonamiento del TC se asienta en que se vulneran o invaden “competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas”; esto es, el pronunciamiento del Tribunal no parece que se pueda hacer extensivo a las manifestaciones normativas de los entes locales, pues el título competencial, siendo formalmente el mismo, no lo es materialmente a que el régimen local se subsume en tal título general de bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas».
8 Debe advertirse que algunas comunidades autónomas aplican la evaluación ex post a las normas con rango de ley y reglamentarias, como es el caso del Decreto 50/2021, de 24 de marzo, de la Comunidad de Madrid.
9 Por tanto, al igual que en el procedimiento administrativo común, la consulta previa tiene por finalidad asegurar si existen motivos suficientes para iniciar el procedimiento, en el caso concreto de la consulta pública conocer si la alternativa regulatoria es la más adecuada para resolver los problemas planteados.
10 ECLI:ES:TS: 2023:227.
11 ECLI:ES:TS: 2022:4672.
12 Adecuado es referirnos al exhaustivo estudio, tanto doctrinal como jurisprudencial, sobre las diferentes posturas en torno a los efectos de la omisión del trámite de consulta previa realizado por Casado Casado (2020)Casado Casado, L. (2020). Los efectos jurídicos de la omisión del trámite de consulta pública previa en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general: ¿nulidad de pleno derecho de la norma aprobada?Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 14, 29-48. https://doi.org/10.24965/reala.i14.10796.
13 ECLI:ES:TS: 2023:5029.
14 De manera análoga, se regula por algunas normativas autonómicas. Es el caso, meramente ejemplificativo, del Decreto Legislativo 1/2022, de 6 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Presidente o Presidenta y del Gobierno de Aragón, cuyo art. 43, al regular la consulta pública previa, posibilita en su apdo. 3 que se pueda prescindir de dicho trámite por determinados motivos también tasados en el precepto, señalando, a renglón seguido, en su apdo. 4, que «la concurrencia de alguna o varias de las razones previstas en el apartado anterior deberá motivarse en la memoria justificativa».