Doble Graduado en Derecho (2013-2018) y en Administración y Dirección de Empresas (2013-2019) por la Universidad de Córdoba. Actualmente ocupa el puesto de Técnico de Apoyo a la Investigación en el Área de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba, a la cual ha estado estrechamente ligado como alumno colaborador. Hasta la fecha ha estudiado la intervención de la Administración en la actividad económica y la actividad administrativa de servicio público. En particular, ha estudiado el fenómeno de la remunicipalización de los servicios públicos locales, y los procedimientos que deben seguir las Entidades locales para ejercer la iniciativa pública local. De hecho. Su Trabajo Fin de Grado de Derecho tuvo por objeto “El procedimiento para la remunicipalización de los servicios públicos. Estudio doctrinal y jurisprudencial”.
El presente trabajo estudia la vertiente procedimental del fenómeno de la (re)municipalización entendida como la recuperación de la gestión directa de servicios públicos locales que fueron gestionados por una Entidad local y, posteriormente, confiados a la gestión privada. A tal efecto, se estudia, primero, la necesidad de seguir el procedimiento establecido en los artículos 86 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local y 97 del Texto Refundido del Régimen Local, relativo al ejercicio de actividades económicas; y, en segundo lugar, la incidencia de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local en el artículo 85 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, donde se recogen los diferentes modos de gestión de los que dispone la Entidad local para prestar servicios públicos.
The present work analyses, from a procedural perspective, the phenomenon of (re)municipalization understood as the recovery of the direct management of local public services which were managed by a local entity and, afterwards, through private management. For this purpose, it is first analysed the need of following the procedure established in the articles 86 of the Spanish Law on Local Government, which deals with the exercise of economic activities; and, secondly, the influence of the Spanish Law on local financial sustainability on article 85 of the aforementioned Law on Local Government, where the different management methods to provide local public services by local entities are established.
I. INTRODUCCIÓN. II. EL PROCEDIMIENTO DE LOS ARTÍCULOS 86 LRBRL Y 97 TRRL. 1. LOS TRÁMITES DEL PROCEDIMIENTO. 1.1. Para el ejercicio de «actividades económicas» por las Entidades locales. 1.2. Para el ejercicio de «actividades económicas» en régimen de monopolio. 2. SOBRE LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 86 LRBRL Y 97 TRRL A LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LAS ENTIDADES LOCALES. 2.1. La aplicación del procedimiento de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL a la asunción de servicios públicos por parte de la Corporación local. 2.2. La aplicación del procedimiento de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL a los cambios de gestión en la prestación de servicios públicos. III. SOBRE LA GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO: EL ARTÍCULO 85 LRBRL. 1. LA REFORMA DEL ARTÍCULO 85 LRBRL Y LA REDUCCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD DE LA FORMA DE GESTIÓN. 1.1. Requisitos materiales del artículo 85 LRBRL: La sostenibilidad y eficiencia. 1.2. Requisitos formales del artículo 85 LRBRL. 2. CONSECUENCIAS DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 85 LRBRL. 2.1. De una potestad discrecional a una potestad reglada. 2.2. ¿La preferencia por la gestión indirecta frente a la directa? IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA.
Los servicios públicos, y la responsabilidad de los poderes públicos sobre su prestación, constituyen uno de los pilares fundamentales de los actuales Estados de Bienestar. Así lo han afirmado con rotundidad nuestros tribunales, señalando que «la Constitución Española en su artículo 1.1 establece que “España se constituye en un Estado social y democrático de derecho”, y los servicios públicos, como actividad prestacional realizada por la Administración, en tanto reportan utilidades y beneficios a los ciudadanos, integran el contenido esencial de ese Estado social»
Tradicionalmente se ha señalado que los servicios públicos podían clasificarse en dos grandes categorías: los servicios sociales o asistenciales –basados en la idea de solidaridad y cohesión social– y los servicios públicos económicos –que suponen la producción de bienes y servicios en un mercado, normalmente a cambio de una contraprestación económica–. El origen de estos últimos puede situarse en el contexto de la Revolución Industrial, cuando la invención de la máquina de vapor y la mecanización del campo produjeron un trasvase de mano de obra del mundo rural a la ciudad, generando «un importante crecimiento urbano que, a su vez, llevó al deterioro de las condiciones de vida en las ciudades, como resultado de la insuficiente provisión de servicios que devinieron esenciales»
A esta situación respondieron, no sin dificultades, los Municipios, asumiendo la prestación de estos incipientes servicios (públicos) de carácter económico: abastecimiento de agua potable, alumbrado por gas y luego por luz eléctrica, telefonía, transporte urbano, etc. En un primer momento, las Administraciones locales contrataron su provisión mediante privados, a través de la figura de los concesionarios interpuestos. Sin embargo, pronto surgieron problemas relacionados con la gestión privada de estos servicios y actividades, denunciándose «la incapacidad de las empresas privadas para poder satisfacer las necesidades colectivas esenciales que se vinculaban a esa vida social moderna, dada la distinta forma de actuar y los diversos fines que perseguían la gestión privada y la gestión pública»
Este proceso por el cual el Municipio asumió la responsabilidad de prestar este tipo de servicios y, más tarde, la gestión directa sobre los mismos se conoce como «municipalización de servicios públicos». Sobre él se discutió en toda Europa (Francia, Italia, Alemania y, en menor medida, España) entre finales del siglo
Sorprendentemente, más de un siglo después este debate se ha vuelto a poner sobre la mesa. En efecto, con la entrada de España en la Unión Europea se produjeron, en el ámbito estatal, numerosas liberalizaciones materiales, mientras que en el ámbito local fueron más comunes las privatizaciones organizativas, es decir, la externalización de los servicios públicos locales
Como hemos ya señalado, el término
Esta última acepción parece ser la que recoge el legislador en el aún (parcialmente) vigente Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante, RSCL) aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. Su artículo 45 define «municipalización» como «forma de desarrollo de la actividad de las Corporaciones locales para la prestación de los servicios económicos de su competencia,
El protagonismo de la Administración en la actividad económica adopta diversos grados: Reglamentación intensiva de la actividad económica, declaración de servicio público, y empresa pública. La municipalización pertenece a este último grupo, porque la Administración asume el riesgo de ganancia o pérdida conviertiéndose en empresario
En efecto, de acuerdo con el artículo 45 RSCL,
No son pocos los trabajos que, en los últimos años, se han escrito sobre el fenómeno de la remunicipalización
En este epígrafe se analizará, en primer lugar, el procedimiento recogido en el artículo 97 TRRL, que desarrolla lo establecido por el artículo 86 LRBRL. Dicho precepto establece, en primer lugar, el procedimiento general para el ejercicio de actividades económicas por parte del ente local en concurrencia con los privados y, acto seguido, en el apartado segundo, añade unos trámites adicionales a dicho procedimiento para el caso de los servicios prestados en monopolio. Este procedimiento va dirigido a «acreditar la conveniencia y oportunidad de la medida» (artículo 86.1 LRBRL), es decir, de la iniciativa pública en la actividad económica (artículo 128 CE.2).
Una vez examinados los trámites que conforman este procedimiento pasaremos a cuestionarnos cuál es su ámbito objetivo, es decir, a qué actividades o servicios procede aplicar aquellos preceptos. En particular, analizaremos si la asunción de la prestación de un servicio público económico por una Entidad local –lo que buena parte de la doctrina denomina municipalización– entra dentro del ámbito de aplicación de la norma. Y, yendo aún más lejos, si el mero cambio de gestión del servicio está sometido o no a los trámites que aquí se expondrán. Cuestiones controvertidas y que han suscitado muchas dudas entre la doctrina debido a la escasa concreción de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL, que se refieren simplemente al desarrollo de «actividades económicas».
Como acaba de señalarse, es fundamentalmente el artículo 97 TRRL el que establece los distintos trámites procedimentales que deben seguirse para que una Corporación local pueda ejercer lo que el propio precepto denomina «actividades económicas», ya sea en concurrencia con otros privados o en monopolio.
Lo primero que llama la atención es que los trámites procedimentales que se establecen para el ejercicio de actividades económicas no son nuevos en nuestra historia de régimen local. En efecto, si se analiza la normativa anterior se observa cómo trámites prácticamente idénticos ya configuraban el procedimiento «municipalizador» que estableció en su artículo 171 el Estatuto Municipal de 8 de abril de 1924, primer texto normativo que reguló este tipo de procedimiento y al que le siguieron la Ley Municipal de 31 de octubre de 1935 y el posterior Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales
El artículo 97 TRRL prevé, como primer trámite del procedimiento, «el acuerdo inicial, previa designación de una Comisión de estudio». Este acuerdo se adoptará por mayoría simple de los miembros presentes
Para la municipalización o provincialización de servicios se designará una Comisión especial, compuesta en la forma siguiente:
1.º Concejales o Diputados y técnicos de la Corporación en número igual a la mitad más uno de los miembros que hayan de componer la Comisión.
2.º Elementos técnicos en el número y con las calidades que se fijan en el artículo siguiente.
3.º Dos representantes de los usuarios, designados por las Cámaras Oficiales correspondientes, si las hubiere.
Sin embargo, no lo entendió así el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que en su sentencia de 28 de diciembre de 2012 afirmó que «está claro que el artículo 97.1.a) trascrito ha derogado en cuanto a la composición de la Comisión los artículos 56 y 57 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales»
La memoria constituye el trámite central y, sin duda, esencial de todo el procedimiento lo que, en consecuencia, explica que sea la causa por la que más procedimientos para el ejercicio de actividades económicas se han recurrido ante los tribunales y más anulaciones de acuerdos ha conllevado. Es precisamente a través de la memoria, elaborada por la Comisión de estudio, donde debe acreditarse la «conveniencia y oportunidad de la medida» (artículo 86 LRBRL), lo que a su vez se concretará en la determinación de los «aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que se trate», como señala expresamente el mencionado artículo 97 TRRL.
En cuanto al aspecto social, la Entidad Local deberá acreditar la utilidad pública que la prestación del servicio reportará a los vecinos. Se trata del aspecto decisivo para determinar la conveniencia y oportunidad de la medida. A propósito de estos conceptos, «el margen de apreciación y de decisión municipal acerca de la concurrencia de los mismos es extremadamente amplio, muy cercano, podría decirse, a la discrecionalidad»
Por último, el legislador también se preocupa por esta eventual injerencia en el mercado y exige que en el preceptivo análisis de mercado realizado al efecto se recojan «los posibles efectos sobre la concurrencia empresarial» (artículo 86.1 LRBRL
En lo que afecta al aspecto jurídico, el artículo 97.1 TRRL menciona específicamente dos elementos. El primero es la determinación de la gestión, que se erige como uno de los elementos más importantes del procedimiento, principal ‒por razones obvias‒ cuando hablamos de (re)municipalización. De la forma de gestión escogida dependerá en buena medida la conveniencia y oportunidad de la decisión del ente local. Por su relevancia en el procedimiento, se le ha dedicado un epígrafe aparte. Por otro lado, se exige la concreción de los casos en que debe cesar la prestación de la actividad
Con referencia al aspecto técnico, el expediente deberá contener todas las especificaciones necesarias para llevar a cabo la actividad. En este sentido, el RSCL exige un «anteproyecto de obras para la implantación del servicio, si este las requiriere, o bases de su planteamiento técnico, con el detalle suficiente para formar idea de la instalación o actividad de que se tratare» (artículo 61.1.° RSCL)
Finalmente, son dos los aspectos que debemos destacar en relación con el elemento financiero que debe contener toda memoria. En primer lugar, la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF) y la complementaria Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), que desarrollan el mandato del artículo 135 CE relativo al principio constitucional de
Las Entidades Locales podrán ejercer la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas,
La estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera se configuran de esta manera como requisito indispensable para el ejercicio de una actividad económica, debiéndose realizar un análisis de mercado en el que se compruebe la ausencia de riesgo para la estabilidad y sostenibilidad de la Corporación. A este respecto, entendemos que este riesgo deberá valorarse por los tribunales, quienes lo deberán poner en relación con el interés general de la medida y ponderar ambos. En cualquier caso, todo hace prever –dado el alto nivel de exigencia mostrado en otros aspectos del procedimiento– que los tribunales también serán rigurosos cuando deban enjuiciar este requisito.
En segundo lugar, el legislador también especifica la necesidad de que a la memoria se le acompañe de un «proyecto de precios». Este será también pieza clave tanto para resolver sobre la conveniencia y oportunidad de la medida en su aspecto social (unos precios más bajos serían beneficiosos para los vecinos), como para resolver sobre la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera por motivos evidentes. El artículo aclara que «para la fijación de precios se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios aplicable a las necesidades generales de la Entidad local como ingreso de su Presupuesto, sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones»
Por último, no está de más destacar que, en palabras del Tribunal Supremo, «la naturaleza y la finalidad de dicho expediente lo convierten en presupuesto procedimental esencial para legitimar la inmisión del poder público en la actividad económica privada, tal como aparece configurado en la Ley de acuerdo con los principios constitucionales. Por ello, (…) la ausencia de expediente previo implica la nulidad de pleno derecho»
Una vez redactada la Memoria por la Comisión de estudio, y de que esta «sea tomada en consideración por la Corporación», se abrirá un trámite de exposición pública «por plazo no inferior a treinta días naturales, durante los cuales podrán formular observaciones los particulares y Entidades».
La jurisprudencia ha entendido que se trata de un trámite esencial, cuya omisión frustra los derechos de los ciudadanos particulares y entidades sociales vedándoseles la oportunidad de conocer la Memoria y participar en el «proceso deliberativo»
Por lo que se refiere a la vía de exposición pública que debe emplear la Administración, la jurisprudencia mantiene que será suficiente, dado su ámbito local, la publicación de la Memoria en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP) y el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente
Transcurrido el plazo previsto de exposición pública y habiendo tenido en cuenta las alegaciones hechas, se procederá a la aprobación final por el Pleno del Ayuntamiento que, en ausencia de mención expresa por el artículo 97 TRRL y al igual que ocurría con el acuerdo inicial, será por mayoría simple (art. 47 LRBRL).
En concordancia con el Derecho de la Unión Europea y, en particular el artículo 106.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE), los servicios públicos que tengan un contenido económico serán prestados con pleno respeto a las normas de la competencia y en concurrencia con los sujetos privados. No obstante, cabe la existencia de razones que justifiquen establecer restricciones a la competencia o, incluso, extraer toda competencia de otros operadores económicos
Respecto a esta reserva, la doctrina
Este trámite ha sido una de las tantas novedades introducidas por la LRSAL. Sirviéndonos del estudio de los informes de estas autoridades realizado por Esteve Pardo, podemos afirmar que, en estos primeros años de vigencia de la norma, estas se han mostrado muy exigentes respecto a la necesidad de justificar detalladamente la conveniencia del monopolio y de la forma de gestión elegida, en línea con lo mantenido por la jurisprudencia en relación con la conveniencia y oportunidad de la medida
En todo caso, es conveniente señalar que este informe –que se emitará en el plazo de diez días (artículo 80.2 LPACAP)– será preceptivo, pero no vinculante, de acuerdo al artículo 80.1 LPACAP. Por tanto, la Corporación local podrá actuar en sentido contrario a lo aconsejado en el informe
Según el artículo 47.2.k) LRBRL, los acuerdos relativos a la municipalización o provincialización de actividades en régimen de monopolio requerirán el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación. Así pues, tanto el acuerdo que da inicio al expediente, como el acuerdo que le pone fin una vez redactada y publicada la Memoria y habiéndose emitido el informe de la autoridad correspondiente, deberán ser aprobados por mayoría absoluta y no por mayoría simple como en el caso de la realización de actividades económicas en concurrencia con el mercado. La exigencia de este mayor consenso se explica por la mayor injerencia de la medida sobre el mercado.
La propia Constitución reconoce la autonomía de los Municipios (artículos 137 y 140 CE) y de los demás entes locales, que «deberán disponer de los medios suficientes para el desempeño que la ley atribuye a las Corporaciones respectivas» (artículo 142 CE). Por lo tanto, no caben, por parte de las Administraciones autonómicas ni de la Administración General del Estado, controles de oportunidad sobre las decisiones de las Administraciones Locales en el ámbito de sus competencias. Así las cosas, la elevación del expediente no tendrá otro fin que el de llevar a cabo un control de legalidad
De la lectura de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL, así como de cuanto se ha dicho en el epígrafe anterior, es posible extraer, de entrada, dos conclusiones respecto al ámbito de aplicación de aquellos. En primer lugar, si la Administración (local) decide emprender una actividad económica en sentido estricto, esto es, una actividad cuya prestación no responde a la satisfacción de una necesidad colectiva básica
Partiendo de estas premisas –que no se discuten ni por la jurisprudencia ni por la doctrina–, surgen dudas en torno a la aplicación del procedimiento estudiado en dos situaciones determinadas: a) el ejercicio de una actividad calificada como servicio público y prestada en concurrencia con los particulares, y b) el cambio de gestión del servicio que se venía prestando con anterioridad.
La cuestión que debemos plantearnos ahora es si resulta necesario llevar a cabo el procedimiento relativo al ejercicio de actividades económicas (artículo 97.1 TRRL), cuando la actividad en cuestión sea un servicio público de contenido económico. Un sector doctrinal en el que destaca Ortega Bernardo, amparándose en la normativa europea en materia de servicios de interés económico general, entiende que la distinción relevante radica en «la diferencia entre la referida iniciativa pública económica local (sometida a las normas de la competencia) y los servicios públicos (reservados o no)» siendo objeto de aplicación de los artículos referidos únicamente las primeras actividades
En el marco jurídico actual integrado con la normativa europea, la diferencia fundamental se encuentra entre la iniciativa pública económica local, sometida a las normas de la competencia, y los servicios públicos (reservados o no) que, si no se reservan, se pueden prestar en concurrencia con la actividad empresarial privada, pero no necesariamente en competencia con ella (
Dicha jurisprudencia, por lo tanto, excluye del ámbito del artículo 86 LRBRL la prestación de un servicio público para situarla en el ámbito de la potestad autoorganizativa del artículo 85 LRBRL, reservándose el artículo 86 para la mera actividad empresarial del ente local.
En realidad, la controversia se suscita en buena medida por la falta de concreción del ámbito objetivo de aplicación de la norma, pues al hablar el artículo 86 LRBRL de «actividades económicas» permite entender tanto que se refiere solo a la mera actividad empresarial de la Administración como, por el contrario, que abarca cualquier actividad o servicio que tenga un contenido económico, incluyendo por lo tanto también servicios públicos. Pensamos que una forma razonable de abordar esta compleja cuestión –que no puede resolverse desde la literalidad del precepto– es analizarla desde los demás criterios interpretativos que se desprenden del artículo 3.1 del Código Civil, particularmente desde los criterios sistemático y teleológico.
Atendiendo al contexto normativo, el profesor Ezquerra Huerva
En segundo lugar, es necesario mencionar el artículo 95.1 TRRL que parece bastante clarificador respecto a la cuestión discutida. Este dispone que «los servicios públicos locales,
En tercer lugar, es importante mencionar el apartado 5 de la Disposición adicional tercera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). Este dice expresamente que, en los contratos de concesión de obras y de servicios, el expediente del artículo 86.1 LRBRL se tramitará conjuntamente con el estudio de viabilidad regulado en la Ley de Contratos del Sector Público. Siendo el contrato de concesión el lógico heredero del extinto contrato de gestión de servicios públicos
Por último, interesa también en esta sede rechazar los argumentos anteriormente señalados por Ortega Bernardo y la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Andalucía y Castilla León en relación con la no aplicación de los artículos 86.1 LRBRL y 97.1 TRRL cuando se trata de un servicio público. A diferencia de lo que se indica en la sentencia mencionada, la interpretación del artículo 106 TFUE no nos lleva necesariamente a afirmar la exclusión de aquel procedimiento en el supuesto de que se quiera establecer un servicio público local en concurrencia con los privados.
Y ello porque del artículo 106 TFUE no se pueden extraer dos figuras totalmente opuestas, sujetas a regímenes jurídicos distintos, como son las actividades económicas en sentido estricto y los servicios de interés económico general. De hecho, lo que hace el apartado segundo de dicho precepto es remarcar la necesidad de acatar las normas de la competencia, también cuando se tratan de servicios de interés económico general
Por tanto, los servicios públicos de contenido económico, también los locales, se hallan igualmente sujetos al Derecho de la competencia, por expreso mandato del legislador europeo. La consideración de servicio público constituiría, en este sentido, un requisito necesario, pero no suficiente para dicha omisión. Es una realidad que la Administración como prestadora de servicios públicos de contenido económico compite con el resto de proveedores, por lo que el Derecho de la Competencia deberá seguir rigiendo en tanto no se entorpezca la misión específica. La excepción del artículo 106.2 TFUE, reflejada en el artículo 4 LDC, no se aplica como regla general a todos los servicios públicos de contenido económico sino, por el contrario, a título excepcional.
Sentado lo anterior, resulta necesario entrar ahora en el análisis detallado de los fines perseguidos por los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL para determinar si, efectivamente, el establecimiento de una actividad económica como servicio público debe someterse a los trámites procedimentales en ellos previstos. Nuestro punto de partida es la cláusula general contenida en ambos preceptos, según la cual el ente local deberá acreditar «la conveniencia y oportunidad de la medida». Esto es, el objetivo perseguido es claramente la motivación y justificación de la medida.
Respecto a la obligación de seguir el procedimiento atendiendo a este fin, podemos identificar entre la doctrina y la jurisprudencia tres posturas diferentes. Una parte de la doctrina, encabezada por Ortega Bernardo y respaldada por parte de la jurisprudencia
Ante esta primera postura, aparece otra también respaldada por cierta jurisprudencia que, siguiendo la anterior reflexión, distingue ambos tipos de servicios incluyendo en el ámbito de aplicación del artículo 97 TRRL los servicios facultativos. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana afirma que el artículo 86.1 LRBRL está pensado para todos aquellos servicios no incluidos en el artículo 26.1 LRBRL, pero «no [es] exigible para los supuestos del ejercicio por el Municipio de un puro servicio público o competencia administrativa de ejercicio obligatorio»
Frente a estas dos tesis, encontramos una tercera defendida, entre otros, por Ezquerra Huerva, la cual entiende que los servicios públicos, independientemente de su naturaleza facultativa u obligatoria, deben someterse a los trámites del artículo 97 TRRL. Respecto a este objetivo general, desde nuestro punto de vista, el hecho de que el legislador declare una actividad como servicio público o, incluso, como servicio obligatorio, no implica que su prestación sea conveniente y oportuna independientemente de cómo se lleve a cabo, sino que se deberá prestar de acuerdo al resto de fines que se persiguen y que se explican a continuación. Es decir, la acreditación de la «oportunidad y conveniencia» dependerá, también y en buena medida, de cómo se afronten los otros objetivos perseguidos con el procedimiento de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL.
En efecto, de la lectura de tales artículos se extraen, al menos, otros tres fines, más concretos, que se enmarcarían dentro del general sobre la motivación de la medida, a saber: a) la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera, b) la defensa de la competencia
Por un lado, tras la crisis económica de 2008 se percibe en el legislador estatal una gran preocupación por el control del gasto público que, como ya se ha mencionado, se ha reflejado en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y en la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que modifica, entre otros, el artículo 86 LRBRL. Con esta modificación se impone un límite muy claro, casi absoluto, al desarrollo de actividades económicas por parte de las Administraciones locales: «no generar riesgo para la sostenibilidad financiero del conjunto de la Hacienda municipal». Así parece que, por muy conveniente que sea su prestación en abstracto, esta tendrá que ser respetuosa con la estabilidad y sostenibilidad financiera del ente local.
El segundo fin es la defensa de la competencia, objetivo fundamental en nuestro ordenamiento jurídico. Esto hace necesaria una ponderación entre el interés general derivado de la prestación de un servicio público por parte de la Administración, y el impacto en la competencia. Como ya se ha reflexionado con ocasión de la Sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León 1241/2017, la Administración opera, con carácter general, como un competidor más en el mercado también cuando se trata de servicios públicos económicos
Por último, un tercer objetivo, en absoluto desdeñable, es la promoción de la participación ciudadana en la toma de decisiones de la Corporación Local a través de la exposición pública de la memoria, como ya se indicó.
Una vez analizados estos fines debemos concluir que los servicios públicos, incluidos aquellos de carácter obligatorio, deben someterse al procedimiento establecido en los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL, ya que este no persigue solo la simple acreditación de la conveniencia de su prestación, sino también la salvaguarda de otros objetivos que justificarán esta conveniencia. Así, de la declaración de servicio público no se puede deducir que no se afecte el mercado o que esta afección esté justificada
Desde nuestro punto de vista, la controversia entre las tres tesis que acabamos de analizar radica en el, a priori, conflicto de normas derivado de la obligatoriedad de los servicios del artículo 26 LRBRL y el límite absoluto de no generar riesgo para sostenibilidad financiera de la Hacienda Local. ¿Podría anularse el acuerdo que aprobase la prestación de un servicio obligatorio que generase un riesgo para la sostenibilidad financiera? A nuestro entender, y a la vista de la normativa vigente, la respuesta debe ser afirmativa. Primero, debería comprobarse si hay otra configuración del servicio que no genere ese riesgo. Para el caso negativo, esto es, que el Municipio no tenga opción de prestar el servicio sin incurrir en este riesgo, tanto el legislador estatal como el autonómico han previsto alternativas.
Así, podemos observar el inciso de la anterior redacción del artículo 26.1 LRBRL que indica que los Municipios «por sí o asociados» deberán prestar los servicios que se señalan en el mismo. Con la reforma de la LRBRL esta cooperación entre las Administraciones se ha reforzado, estableciéndose en su apartado segundo que «para coordinar la citada prestación de servicios la Diputación propondrá, con la conformidad de los Municipios afectados, la forma de prestación, consistente en la prestación directa por la Diputación o la implantación de fórmulas de gestión compartida a través de consorcios, mancomunidades u otras fórmulas». En efecto, el artículo 44.1 LRBRL «reconoce a los Municipios el derecho a asociarse con otros en mancomunidades para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia». E, igualmente, el artículo 57 LRBRL regula los consorcios y los convenios para «la cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas». Además, recordemos que, el legislador estatal estableció como razón de ser y competencia propia y específica de la Provincia «asegurar la prestacion integral y adecuada en la totalidad del territorio provincial de los servicios de competencia municipal» [artículo 31.2 a) LRBRL], así como la «asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión» [artículo 36.1 a) y b) LRBRL]. En definitiva, el Municipio que no sea capaz de prestar un servicio por sí mismo podrá asociarse con otras Administraciones, locales, autonómicas o estatal para prestarlo y contar, en todo caso, con la Diputación, que se configura como el responsable de asegurar la prestación de los servicios locales
Por último, es de obligada mención el criterio decisorio utilizado por el Tribunal Supremo, con posterioridad a la STS de 23 de mayo de 1997
Aunque tenga lógica, en abstracto, y guarde cierta relación con el criterio del «carácter económico» de Ezquerra Huerva, este razonamiento nos plantea algunas dudas jurídicas, de tal modo que no podemos compartirlo
Cuestion distinta a los casos de municipalización en sentido amplio son los supuestos de externalización y (re)internalización –o (re)municipalización–. Nos referimos al caso en el que, una vez realizada la asunción o establecimiento de un servicio de acuerdo con el artículo 97 TRRL, se cambia la gestión establecida en un primer momento. Hablaríamos, así, de externalización en los casos en los que se cambia de gestión directa a indirecta, y de internalización o municipalización, en sentido estricto, en el caso contrario. Cuando esta última tiene lugar una vez ya había sido prestado el servicio en un primer momento mediante gestión directa, estamos ante un caso de remunicipalización o reinternalización.
La cuestión que debe resolverse en este supuesto es si este cambio en el modo de gestión «entraña el ejercicio de una actividad económica por parte de la Entidad Local que ha de incardinarse en el artículo 97.1 TRRL, o si, por el contrario, dicho cambio de gestión indirecta a directa, o viceversa, puede considerarse como un servicio público de competencia de la Entidad Local sujeto a la libre potestad organizadora que a esta última le confiere el artículo 30 RSCL e incluible en la noción que incorpora el artículo 85 LRBRL»
Desde un punto de vista estrictamente gramatical, el artículo 97.1 TRRL se refiere al «ejercicio de actividades económicas», mientras el artículo 86.1 LRBRL concreta algo más, aludiendo al ejercicio de «la
En segundo lugar, sin embargo, desde un punto de vista sistemático y teleológico se debe reparar en que la regulación del establecimiento del servicio que hacen los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL exige una planificación completa de la vida del mismo. De esta manera, ambos artículos requieren tanto la determinación de la forma concreta de gestión como también la determinación de «los casos en que debe cesar la prestación de la actividad» [artículo 97.1 b) LRBRL]. En atención a estas exigencias, habría que preguntarse si con el nuevo modo de gestión es conveniente y oportuno ejercer la actividad económica; si esta genera ahora riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal; qué repercusiones puede tener para la competencia; y si no sería conveniente que los vecinos tuviesen de nuevo la oportunidad de dar su opinión sobre el servicio y su configuración.
De esta opinión es Ezquerra Huerva, quien defiende que «la forma de gestión no se presenta en la legislación vigente como un dato adjetivo o secundario”, sino que “aparece como uno de los elementos centrales o nucleares de la decisión administrativa local de llevar a cabo una actividad de contenido económico»
Por otra parte, ya se ha analizado la posición del TS en las Sentencias de 1 de febrero de 2002 y de 4 de julio de 2003 (
En definitiva, resulta evidente que la literalidad del texto normativo no es todo lo clara que sería deseable. No obstante, el papel central que ocupa la elección del modo de gestión en el procedimiento de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL hace pensar que el cambio de gestión de un servicio público debe incardinarse dentro del ámbito de aplicación de dicho procedimiento.
En páginas anteriores ya se pudo apreciar la importancia que tiene la decisión sobre la forma o el modo en que se decide prestar el servicio. De hecho, esta cuestión será decisiva para que los Tribunales resuelvan sobre la conveniencia y oportunidad de la iniciativa pública ejercida por una Administración local al amparo de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL. El objeto del presente epígrafe es, precisamente, el estudio del artículo 85 LRBRL, que regula las diferentes formas o modos de gestión de las que dispone la Entidad local para prestar los servicios públicos de su competencia. Nos centraremos en el impacto que sobre este precepto ha tenido la reforma operada por la LRSAL, en línea con la LOEPSF. En primer lugar, se expondrá brevemente la situación previa a dicha reforma. En segundo lugar, se analizarán los requisitos introducidos por la LRSAL. Y, por último, se reflexionará sobre las consecuencias derivadas de la introducción de nuevos requisitos como resultado de aquella modificación.
Como es conocido, el artículo 85 LRBRL se dividía en su anterior redacción en tres apartados. En el primero se delimitaba su ámbito de aplicación, en el segundo se enumeraban las diferentes formas de gestión posibles de un servicio público, limitándose estas en el tercer apartado en el caso de los servicios que implicaran ejercicio de autoridad.
En cuanto a los distintos modos de gestión, el legislador otorgaba un gran margen de discrecionalidad a la Administración local que prestaba el servicio para decidir el más adecuado para realizar la actividad de que se tratase, enmarcando esta decision dentro de la potestad autoorganizativa de los Entes locales [artículos 4.1 a) LRBRL y 30 RSCL]
Con la nueva redacción dada por la LRSAL, ni el ámbito de aplicación ni la limitación relativa a los servicios públicos que implican ejercicio de autoridad se han visto alterados de forma sustancial, si bien esta última limitación se expresa ahora en otros términos. Donde ha tenido verdadera repercusión dicha reforma, bastante discutida, ha sido en su apartado segundo, que ha quedado redactado de la siguiente forma:
Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:
Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras
(…).
Así, observamos que se ha introducido un criterio general de carácter material y una serie de criterios particulares –formales– para determinados modos, que estudiaremos a continuación.
Como se puede apreciar en el artículo 85, el criterio general de carácter material se concreta en la elección del modo de gestión
Por su parte, ya hicimos referencia al concepto de sostenibilidad de acuerdo al artículo 4.2 LOEPSF, que la define como «la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial conforme a lo establecido en esta Ley, la normativa sobre morosidad y en la normativa europea». Por tanto, en palabras de Tornos Mas, el artículo 85.2 LRBRL «vincula al ente local a tener que buscar la fórmula no solo más eficiente sino también más sostenible, es decir, aquella que responda a los criterios económicos de no incremento de la deuda y posibilidad de gestión con un presupuesto equilibrado»
Si reparamos en la literalidad del artículo 85, este exige que el servicio sea
La segunda, en relación a lo dicho por Villar Rojas, es que la sostenibilidad no se configura como un criterio absoluto sino relativo
Esta conclusión encajaría con el resto del ordenamiento y la lógica de la prestación de servicios públicos. Recuérdese, en este sentido, que el artículo 44 LRHL admite la prestación de servicios por debajo del coste cuando existan «razones sociales, benéficas, culturales o de interés público». A mayor abundamiento, la referencia a la sostenibilidad se debe interpretar respecto al conjunto de la Hacienda Local no solo por la interpretación de la LOEPSF, sino por el mismo artículo 86.1 LRBRL, pues este obliga a que en el expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida se justifique «que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del
Por último, es de destacar que el legislador precisa que, a la hora de valorar la mayor eficiencia y sostenibilidad de la gestión mediante Entidad pública empresarial o mediante Sociedad mercantil, «se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión». Es evidente, en este sentido, que ambos deben considerarse simplemente principios orientadores, pues no en todos los casos serán coincidentes con los principios de eficiencia y sostenibilidad
Además del principio material de la mayor sostenibilidad y eficiencia, las opciones de gestión directa de la Entidad pública empresarial y la Sociedad mercantil exigen el cumplimiento de tres requisitos formales: la elaboración de dos memorias, la elevación de estas al pleno para su aprobación y su publicación final.
En primer lugar, si el Ente local concluye que la opción más sostenible y eficiente es una de las dos citadas, deberá elaborar dos memorias. En la primera deberá acreditar la mayor sostenibilidad y eficiencia respecto a las opciones de la gestión por la propia Entidad local y mediante Organismo autónomo. Por su parte, en la segunda deberá justificar el asesoramiento recibido, recogiendo diversos informes sobre el coste del servicio, el apoyo técnico prestado y el del interventor local sobre la sostenibilidad financiera de todas las opciones. Todos estos informes son preceptivos, en especial, el del interventor local, aunque, y esto es importante, no son vinculantes, por aplicación de las reglas generales contenidas en el artículo 80.1 LPACAP. Además, como recuerda Ortega Bernardo
En segundo lugar, ambas memorias, junto a los informes mencionados, deben ser aprobados por el Pleno por mayoría simple, por aplicación del artículo 47 LRBRL.
En tercer y último lugar, se ha de destacar el inciso «deberán ser publicitados». Este ha sido interpretado de formas diversas. Esteve Pardo coincide con Martínez-Alonso Camps en que la norma «exige un trámite de información pública, que se encontraba ya en algunas leyes autonómicas y era una reivindicación generalizada en la doctrina»
Por nuestra parte, a falta de una mayor claridad por parte del legislador, nos inclinamos por la posición de Esteve Pardo, pues resulta más acorde con la vocación de participación ciudadana en las Corporaciones locales y, en particular, en el Municipio.
Como adelantamos en el epígrafe anterior, desde la reforma operada por la LRSAL ya no habrá un abanico de opciones igualmente válidas entre las que pueda optar libremente la Entidad, sino que esta deberá examinar cada una de ellas y elegir
Este cambio de naturaleza lleva consigo otra consecuencia no menos importante: el control judicial. En efecto, recuerdan Ortega Bernardo y de Sande Pérez-Bedmar
En este sentido, se ha comenzado a observar, en los últimos tiempos, un control exhaustivo por parte de los Tribunales
No obstante, este control judicial no será fácil, no solo por la complejidad de los criterios económicos tenidos en cuenta en la toma de decisión
El establecimiento de los requisitos relativos a la sostenibilidad y a la eficiencia –más vinculados tradicionalmente al sector privado que al público– en lugar de otros como la calidad o asequibilidad, así como las exigencias formales establecidos únicamente para las opciones de gestión directa empresariales (Entidad pública empresarial y Sociedad mercantil), ha llevado a concluir a parte de la doctrina
En contraposición a esta postura, es reseñable la del Juzgado núm. 3 de lo Contencioso administrativo de Valladolid que mantiene que «la gestión indirecta ha de considerarse subsidiaria respecto a la gestión directa» por cuanto «la Ley de Contratos del Sector Público exige respecto a la gestión indirecta una justificación expresa y un descarte de la opción directa»
Por nuestra parte, compartimos la posición de Colomé i Nin y Grau i Arnau, quienes defienden que, «aunque a priori, en términos de competencia, sería preferible optar por una gestión indirecta, ya que lleva asociado un mayor grado de competencia (los operadores rivalizan periódicamente para obtener el encargo de la Administración), no necesariamente siempre es la mejor opción; en ocasiones los beneficios derivados de una gestión [entendemos pública] eficiente pueden ser superiores a los derivados del juego de la competencia, por lo que si la gestión directa se demuestra más eficiente habrá que optar por ella»
Por su parte, desde una perspectiva formal o procedimental, aunque, en un principio se observe una diferencia de trato destacada, en la práctica los requisitos relacionados con la motivación de las formas de gestión directa empresariales no resultan tan gravosos en relación al resto de opciones como en un principio puede parecer.
Resulta necesario tener presente el proceso de toma de decisión de la gestión con la que se va a prestar un determinado servicio público. Como se ha explicitado más arriba, la elección del modo de gestión ha dejado de ser una postestad discrecional de la Entidad local para convertirse en una potestad reglada en la que el legislador exige a la Coporación escoger aquella forma de gestión más sostenible y eficiente. Así pues, cuándo vaya a decidir sobre este extremo de la prestación se deberán analizar por igual todas y cada una de las opciones que recoge el artículo 85 LRBRL. A la hora de estudiar todos estos modos de gestión, normalmente la Coporacion solicitará asesoramiento externo y apoyo técnico respecto al servicio público que se trate, para valorar cada una de las posibilidades. Deberá hacer un estudio sobre el coste del servicio –imprescindible para valorar la conveniencia y oportunidad de la medida en conformidad con los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL– según la forma de gestión por la que opte. Por tanto, ni la acreditación de ser la forma de gestión sostenible y eficiente –requisito este que se exige con carácter general–, ni los informes del asesoramiento y el apoyo técnico recibido y aquel sobre el coste del servicio suponen un plus en cuanto a la motivación de la elección de la gestión mediante Entidad pública empresarial o Sociedad mercantil local. Todos estos informes deben estar presentes en todo procedimiento en el que se vaya a elegir el modo de gestión de un servicio público, independientemente de la solución final del mismo, pues serán la base para acreditar que la opción final es la más sostenible y eficiente, tal y como exige el artículo 85 LRBRL.
Por último, en cuanto a la publicidad que se exige si se opta por la gestión a través de Entidad pública empresarial o Sociedad mercantil locales, esta no supone un gravamen en relación al resto de formas de gestión si se parte de la interpretación defendida en este trabajo de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL por cuanto aquella será de aplicación tanto a la hora del establecimiento del servicio, como si se pretende cambiar la gestión. Así pues, la publicidad o exposición pública del expediente será obligatoria para cualquier forma de gestión por la que se haya optado, no por exigencia del 85 LRBRL sino por imposición de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL.
En el presente trabajo hemos puesto de manifiesto la importancia de la dimensión procedimental del fenómeno de la remunicipalización (o, si se prefiere, reinternalización) de servicios públicos locales, recogida en los artículos 86 LRBR y 97 TRRL. La redacción de estos preceptos plantea dudas sobre la aplicación del procedimiento en ellos regulado a los supuestos de establecimiento de un servicio público de contenido económico, por un lado, y del cambio de gestión de un servicio público que ya se estaba prestando, por el otro. En relación con estas cuestiones controvertidas, hemos tratado de evidenciar que el establecimiento de un servicio público, ya sea de carácter facultativo como obligatorio, debe encuadrarse dentro del ámbito de aplicación de los referidos artículos. Ello es así porque dicha prestación puede suponer un riesgo para la sostenibilidad financiera y el equilibrio presupuestario del conjunto de la Hacienda local y puede afectar a los competidores privados que ya operan en ese mismo sector, por lo que la prestación del mismo no será,
Igualmente y utilizando argumentos similares, entendemos también que el cambio de gestión de un servicio público debe quedar sometido al procedimiento de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL dado que la gestión se configura, en nuestro ordenamiento jurídico, como un elemento principal en la prestación de un servicio público y no como un elemento secundario o accesorio. La configuración de dicha prestación se basa principalmente en cómo se gestione y, por supuesto, esta decisión influirá en todo caso en las finanzas de la Hacienda Local y en la competencia del sector, pudiendo dejar de ser la prestación conveniente y oportuna en esos precisos términos. En esta línea, un aspecto tan importante como la gestión del servicio debe poder ser conocido y valorado por los vecinos (a través del trámite de la exposición pública), del mismo modo que ocurre con el propio establecimiento del servicio.
Por su estrecha vinculación con el procedimiento de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL, el trabajo ha abordado, en su segunda parte, la elección de la forma de gestión del servicio. Dicha elección, tradicionalmente considerada como parte de la potestad de autoorganización de la entidad local, se ha visto radicalmente modificada por la LRSAL. En efecto, esta ley ha modificado la naturaleza de aquella potestad, que ha dejado de ser una potestad discrecional enmarcada en la potestad autoorganizativa de la Administración local [artículos 4.1 a) LRBRL y 30 RSCL], para convertirse en una potestad reglada en virtud de la cual la Corporación local deberá optar por la forma de gestión más sostenible y eficiente, independientemente de si se trata de un modo de gestión directa o indirecta. Ciertamente, nuestro ordenamiento juridico no es ajeno a los conceptos de sostenibilidad y eficiencia, pues la propia Constitución exige que se tengan en cuenta cuando establece que «la Administración sirve con objetividad los intereses generales» (artículo 103.1 CE), asignando de forma equitativa los recursos de los que dispone (artículo 31.2 CE). No obstante, la introducción expresa de estos conceptos en el artículo 85 LRBRL y la conversión de la potestad de la Corporación local en una potestad reglada sin duda ha de facilitar el control judicial de esta decisión.
Por otra parte, y a pesar de lo que pueda parecer, no creemos que la LRSAL haya introducido en la LRBRL una preferencia general de las formas de gestón indirecta frente a la gestión directa, ni tampoco al revés. La ley exige que se opte por la forma de gestión más sostenible y eficiente atendiendo al supuesto concreto y a las circunstancias del servicio en cuestión y del Municipio en el que esté implantado o se pretenda implantar. Decisión que, como no puede ser de otro modo, se deberá adoptar a través del correspondiente procedimiento en el que deberán valorarse los diferentes informes que se aporten, la memoria sobre la oportunidad y conveniencia y las alegaciones presentadas, en su caso, durante la exposición pública.
En definitiva, hoy igual que hace cien años, no es posible dar una respuesta clara a la pregunta sobre las bondades o los inconvenientes sobre la (re)municipalización: no cabe un rotundo «sí», ni tampoco un definitivo «no», sino más bien un «depende del caso concreto». Precisamente por este motivo, las previsiones procedimentales devienen esenciales, pues a través del procedimiento que se establezca se adoptará la correspondiente decisión para cada supuesto concreto.
STSJ de Baleares 957/2010, de 29 de octubre (rec. 422/2005), FJ 3.
ORTEGA BERNARDO, J. (2006): “Competencias, servicios públicos y actividad económica de los Municipios: (Presupuestos actuales para su delimitación y su ejercicio)”, en
MAGALDI, N. (2012): “La primera doctrina española sobre la municipalización de servicios públicos: en particular, la recepción de la doctrina extranjera por el profesor Gascón y Marín”, en
Sobre el posicionamiento favorable de la Unión Europea respecto a la cooperación público-privada véase GIMENO FELIU, J. M. (2017): “La remunicipalización de servicios públicos locales: la necesaria depuración de conceptos y los condicionantes jurídicos desde la óptica del derecho europeo”, en
ORTEGA BERNARDO, J. y DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M. (2015): “El debate sobre la remunicipalización de los servicios públicos: aspectos jurídicos, administrativos y laborales”, en
Podemos ver ejemplos en las ciudades de Madrid y Barcelona, gobernadas por «Ahora Madrid» y «En Comú Podem», en relación con el servicio de bicicletas municipales y el agua, respectivamente. Consúltense “Carmena quiere remunicipalizar BiciMad a través de las cuentas de la EMT”, en
Es de destacar el referéndum de 2011 celebrado en Italia acerca de la derogación de normas que facilitaban encomendar la gestión de los servicios públicos locales a operadores económicos privados en el que más del 95% del electorado votó a favor de dicha derogación. Consúltense los resultados en la web
Como paradigmas del éxito de la recuperación de la gestión pública se suelen mencionar las reinternacionalizaciones del abastecimiento del agua en las ciudades de Berlín, París y Grenoble.
Tornos Mas apunta que «el concepto de municipalización se vincula en sus orígenes de forma más directa a la idea de habilitar a los entes locales a realizar actividades de contenido económico. Estas actividades pueden tener además la naturaleza de servicios públicos si se trata de actividades de interés general que el ente local debe garantizar a sus ciudadanos».
Esta es la idea de municipalización que defiende TORNOS MAS, J. (2017): “La remunicipalización de los servicios públicos locales”, cit., pág. 44, cuando dice que, con la municipalización, el ente local «asume de forma efectiva la garantía de la prestación, para lo cual podrá optar entre una forma de gestión directa o indirecta». En este mismo sentido, COLOMÉ I NIN, A. y GRAU I ARNAU, S. (2017): “«Remunicipalización» de servicios locales y competencia”, en
STS de 21 de julio de 1987 (rec. 628/1980), FJ 4. Los conceptos de empresa y empresario se deben interpretar de manera amplia abarcando no solo las formas empresariales de gestión directa, sino también aquellas otras que no tienen tal naturaleza, pues en todos los casos de gestión directa es el Municipio quien asume el riesgo empresarial entendido este como la exposición real a las incertidumbres del mercado.
Resulta importante recalcar que en este contexto el objeto de la municipalización son servicios públicos de carácter económico, que deberán tener «naturaleza mercantil, industrial, extractiva, forestal o agraria» [artículo 46.1 a) RSCL]. El régimen jurídico de la prestación de un servicio social es muy diverso al del servicio económico pues para prestar el primero mediante gestión directa «bastará el acuerdo de la Corporación en pleno» (artículo 42.1 RSCL). No obstante, distinguir estas categorías clásicas de servicio público económico y servicio público social puede resultar una tarea muy compleja en la práctica. Una misma actividad se podría calificar, de hecho, como uno u otro según cómo la Corporación local configure la misma.
Entre la doctrina, varios autores prefieren el término de «reinternalización» por entenderlo más correcto desde el punto de vista técnico-jurídico, al conceptuar la «municipalización» como prestación de un servicio público y no como la asunción de su gestión. En esta línea, García Rubio defiende que «algo que nunca dejó de ser municipal,
Y ello porque, pese al barniz ideológico que con frecuencia envuelve a este fenómeno, la remunicipalización es una cuestión también, y sobre todo, jurídica, como acertadamente afirma PONCE SOLÉ, J. (2016): “Remunicipalización y privatización de los servicios públicos y derecho a una buena administración. Análisis teórico y jurisprudencial del rescate de concesiones”, en
Se debe de tener en cuenta que este artículado constituye legislación básica, pudiéndose desarrollar por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias, (DA 1.ª y ss. LRBRL y DF 7.ª TRRL).
Sobre el procedimiento municipalizador del Estatuto Municipal de 1924 y de la Ley Municipal de 1935 véase MAGALDI, N. (2012):
Artículo 47.1 LRBRL. La letra k) del apartado segundo requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las corporaciones en caso de municipalización o provincialización de actividades en régimen de monopolio.
Así por ejemplo, la STSJ de Cataluña 1059/2007, de 28 de diciembre, (rec. 231/2004), FJ 7. El Ayuntamiento de Fogars de la Selva municipalizó en monopolio el servicio de abastecimiento domiciliario de agua. En su tramitación designó una Comisión de estudio compuesta por tres miembros de la Corporación y tres técnicos, cumpliendo con lo exigido por el artículo 97 TRRL, pero obviando lo establecido en el artículo 244 a) del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña y el artículo 183 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales (ROAS), los cuales exigen la participación (en la comisión) de representantes de los usuarios. Ello llevó al Tribunal a anular el acuerdo.
STSJ de Castilla y León 2260/2012, de 28 de diciembre (rec. 1435/2010). A nuestro entender, resulta curiosa esta interpretación pues la función del reglamento es el desarrollo de la Ley, como así hace el RSCL cuando especifica los requisitos que tienen que reunir los técnicos que componen la Comisión, si bien es verdad que nada dice el TRRL sobre los representantes de los usuarios. En cualquier caso, la omisión de representantes de los usuarios no parece ir en línea con el principio constitucional de participación ciudadana (artículo 9.2 CE), que se plasma en el ámbito local en el artículo 69 LRBRL. Lamentablemente, el TS, cuando examinó el recurso a esta sentencia, no se pronunció sobre este extremo en la STS de 23 de febrero de 2015 (rec. 595/2013), por no ser este el objeto del recurso.
FERNÁNDEZ FARRERES, G. (2007): “Artículo 86”, en REBOLLO PUIG, M. (dir.) e IZQUIERDO CARRASCO, M. (coord.):
STSJ de País Vasco 473/2014, de 27 de octubre (rec. 768/2013). La misma anuló, conforme al artículo 63.1 de la Ley 30/1992, el acuerdo de constitución de la Sociedad Blaia Servicios Funerarios Municipales de Irún, S. A. por considerar insuficientemente acreditada la conveniencia y oportunidad del acuerdo al basar estas en la simple situación monopolística de «Tanatorio del Bidasoa, S. A –TABISA–», sin «concluir razonada y concluyentemente que se promueve una iniciativa económicamente viable que vaya a redundar en un mejor y más asequible servicio para los demandantes locales del mismo». En la misma línea se pronunció con anterioridad el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de octubre de 1989 (conocida como Iniciatives), FJ 4 a 8, en la que, al analizar la concurrencia de un interés público en la creación de la Sociedad Anónima municipal de Barcelona «Iniciativas, S. A.», se constata «la ambigüedad, inconcreción, vaguedad, generalidad, imprecisión…» del objeto de la empresa. Por ello, mantiene el Tribunal que «no queda acreditada ni justificada de ningún modo la oportunidad o conveniencia» de la creación de la empresa.
De esta opinión son COLOMÉ I NIN, A. y GRAU I ARNAU, S. (2017): “«Remunicipalización» de servicios locales y competencia”, en
Así por ejemplo, el artículo 103.2 TRRL establece que «cuando las pérdidas excedan de la mitad del capital social, será
Con referencia a la importancia de este anteproyecto de obras se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Baleares en su Sentencia 957/2010, 29 de octubre (rec. 422/2005), FJ 3, en relación a la creación de la Entidad pública empresarial «Funeraria Municipal de Sóller», en la que el Tribunal considera indispensable en este caso el anteproyecto, por las características del servicio, para valorar la oportunidad y conveniencia del proyecto.
En esta lógica, es natural acudir en primer lugar a la LOEPSF para saber qué debemos entender por ambos conceptos. En concreto, su artículo 3.2 define «estabilidad presupuestaria» como «la situación de equilibrio o superávit estructural». Por su parte, el artículo 4.2 establece que «se entenderá por sostenibilidad financiera la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial conforme a lo establecido en esta Ley, la normativa sobre morosidad y en la normativa europea».
Lo señalado en cursiva corresponde a lo añadido por la reforma efectuada por la LRSAL.
En esta línea, el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, LRHL) no solo prevé la obtención de beneficios sino que establece que «el importe de los precios públicos deberá cubrir como mínimo el coste del servicio prestado o de la actividad realizada», pudiéndose fijar por debajo de este límite únicamente «cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen» (artículo 44).
Sobre la licitud de la obtención de beneficios económicos en la prestación de servicios públicos locales se ha discutido desde antiguo.
STS de 1 de febrero de 2002 (rec. 6139/1996), FJ 5. Se discutía en esta sobre la legalidad de la creación de una sociedad municipal para hacerse cargo del servicio de recogida de basuras y limpieza viaria sin haber seguido para dicha creación el expediente del artículo 97.1 TRRL y, por tanto, se declaró nulo el acuerdo por el que se implantaba el servicio a través de esta sociedad.
STSJ de Canarias 114/2009, de 15 de septiembre (rec. 96/2009), FJ 3. En el presente caso, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife realizó un cambio de gestión de los servicios públicos municipales relacionados con el ciclo integral del agua, que venía prestando de forma directa la sociedad de capital íntegramente municipal denominada «Empresa Municipal de Aguas de Santa Cruz de Tenerife» (EMMASA), para establecer el modo de gestión indirecta a través de una Sociedad de economía mixta, de tal manera que EMMASA pasaba a integrarse en una sociedad de esta naturaleza mediante la venta a terceros de 212 acciones del total de 224 en que se hallaba dividido su capital social y reservándose solo 12 acciones. Esta venta de casi la totalidad de la sociedad municipal, previa al concurso para la adjudicación del contrato, equivalía, según el Tribunal, al ejercicio de una actividad económica y, por ende, al no contemplarse la exposición pública de la memoria [artículo 97.1 c) TRRL], debía declarar nulo el acuerdo. Esta sentencia fue confirmada por la STS de 20 de noviembre de 2012 (rec. 80/2009).
STSJ de Castilla y León 2260/2012, de 28 de diciembre, FJ 5. El objeto de la controversia versó sobre la legalidad del cambio de gestión del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable del Municipio de León que ejercía directamente el Ayuntamiento a través del Servicio Municipalizado de Aguas, órgano especial de administración, para prestarse posteriormente mediante gestión indirecta a través de una Sociedad de economía mixta. En lo que aquí importa, la obligación de la publicación del trámite de información pública de la memoria en el BOE (artículo 63.1 RSCL) después de la entrada en vigor de la LRBRL se debe entender referida a la publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma.
En esta línea, véanse COLOMÉ I NIN, A. y GRAU I ARNAU, S. (2017): “«Remunicipalización» de servicios locales y competencia”, cit., págs. 132-134; ORTEGA BERNARDO, J. y DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M. (2015): “El debate sobre la remunicipalización de los servicios públicos: aspectos jurídicos, administrativos y laborales”, cit., págs. 63-64; y la AUTORIDAD CATALANA DE LA COMPETENCIA en su informe sobre el caso Santa Maria d’Oló (OB 19/2015), pág. 6.
«El abastecimiento domiciliario y depuración de aguas; la recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y el transporte público de viajeros» así como los que establezcan, mediante Ley, el Estado y las Comunidades Autónomas. Así, por ejemplo, el legislador andaluz efectuó idéntica reserva para los servicios de alumbrado público; limpieza viaria; y prevención y extinción de incendios [artículos 32.1 LAULA y 92.2 d) del Estatuto de Autonomía de Andalucía].
Tanto el informe de la Autoridad Catalana de la Competencia sobre el caso de Santa Maria d’Oló (OB 19/2015), pág. 6, como el del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía de 20 de enero de 2009, págs. 4-5, consideran insuficientes las justificaciones dadas por la Corporación. En el primer caso, en relación a la municipalización del servicio del agua del Municipio de Santa Maria d’Oló a través de una sociedad anónima municipal, Aigües de Manresa, S. A., propiedad del Ayuntamiento de Manresa, mediante un convenio de colaboración entre ambos Municipios. El segundo caso, relativo a la prestación del servicio de gestión integral del ciclo del agua en el Municipio de Nerja, en régimen de monopolio y mediante gestión indirecta a través de la creación de una Sociedad de economía mixta.
Informe del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía de 20 de enero de 2009, pág. 3. En la misma línea la Autoridad Catalana de Competencia, Informe de Santa Maria d’Oló, (OB 19/2015), pág. 8, advierte que «el uso sistemático de este instrumento de gestión directa puede llegar a provocar una posible pérdida de eficiencia derivada de la ausencia de tensión competitiva a la hora de fijar las condiciones de ejecución del encargo de gestión».
No obstante, en el caso de que la Administración se separe del criterio indicado por el órgano consultivo –en este caso el órgano de la competencia–, aquella deberá motivar explícitamente la actuación en el sentido contrario al aconsejado [artículo 35.1 c) LPACAP].
En este sentido, ESTEVE PARDO, J. (2017): “Perspectivas y cauces procedimentales de la remunicipalización de servicios”, cit., pág. 328 y ORTEGA BERNARDO, J. (2006): “Competencias, servicios públicos y actividad económica de los Municipios: (Presupuestos actuales para su delimitación y su ejercicio)”, cit., págs. 70-71; confirmándolo también la STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 3.
Dictamen que será, sin perjuicio de la normativa de los órganos consultivos autónomicos, no vinculante de acuerdo al artículo 2.2 Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.
Me refiero aquí a lo que el profesor Villar Palasí denominó
ORTEGA BERNARDO, J. y DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M. (2015): “El debate sobre la remunicipalización de los servicios públicos: aspectos jurídicos, administrativos y laborales”, cit., pág. 71.
STS de 23 de mayo de 1997 (rec. 6813/1991), FJ 5. El Ayuntamiento de Los Silos interesaba la nulidad de las resoluciones del Cabildo de Tenerife por las que se aprueba la gestión directa de la Balsa de la Montaña de Taco para el abastecimiento de agua para el riego. Ello sin seguir los trámites fijados en el artículo 97 TRRL. El Tribunal falló a favor de la legalidad de los acuerdos al entender que, tratándose de un servicio público, no debía de seguir los tramites del mencionado artículo que quedaría reservado a la «actividad industrial o comercial distinta de los servicios públicos locales» para la que «además del título habilitante se exige, por la trascendencia de la medida, un reforzamiento de las formalidades del expediente administrativo en los términos del invocado artículo 97 TRRL», recalcando que, por el contrario, no ocurre lo mismo con «los servicios públicos de la competencia de los Entes Locales».
SSTSJ de Andalucía 355/2017, de 3 de abril (rec. 464/2016), y 362/2017, de 30 de marzo (rec. 642/2016). Ambas sentencias versan sobre la adquisición en 2009, por parte del Ayuntamiento de Almonte, de la sociedad Exclusivas Doñana, S. L., titular y gestora del campo de golf de Matalascañas. El Tribunal entendió que la gestión de este campo de golf, entre otros motivos por ser el único de la zona, constituía un servicio público de carácter obligatorio al ser una instalación deportiva de acuerdo con el artículo 26 LRBRL. Como consecuencia, no le eran de aplicación los artículos 86.1 LRBRL y 97.1 TRRL, declarando ajustado a derecho el acuerdo de adquisición del campo de golf como «servicio público turístico-deportivo».
STSJ de Castilla y León 1241/2017, de 3 de octubre (rec. 360/2017), FJ 5. La sociedad Aguas de Valladolid recurre el auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo que deniega las medidas cautelares solicitadas en relación al acuerdo para el cambio de gestión del abastecimiento de aguas del Ayuntamiento de Valladolid, de una gestión indirecta mediante la empresa concesionaria Sociedad de Aguas de Valladolid a una gestión directa mediante la creación de una Entidad pública empresarial local. Uno de los motivos esgrimidos –y rechazados– fue no haber seguido el procedimiento de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL.
EZQUERRA HUERVA, A. (2017): “Sobre el procedimiento administrativo a seguir para la remunicipalización de servicios”, cit., págs. 7-9.
Así se deduce de la Disposición adicional trigésima cuarta de la LCSP, como bien apunta GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (2018): “Potestad autoorganizativa, cooperación administrativa y servicios públicos locales”, en MELLADO RUIZ, L. y FORNIELES GIL, Á. (coords.): Gestión cooperativa en el ámbito local, pág. 188. Valencia: Tirant lo Blanch.
Estas normas de la competencia deben regir igualmente en el ámbito local, como afirma la propia ORTEGA BERNARDO, J. (2016): “Derecho de defensa de la competencia y Administraciones Públicas: una visión crítica sobre las excepciones a la aplicación de las normas de la competencia a los Gobiernos Locales”, en BAÑO LEÓN, J. M. (coord.):
En esta misma línea se pronuncia GONZÁLEZ TORROBA, P. (2017):
Recuérdense las ya referidas SSTSJ de Andalucía 355/2017, de 3 de abril (rec. 464/2016), y 362/2017, de 30 de marzo (rec. 642/2016) en las que se mantuvo que «si estaba exclusivamente destinado a la práctica de la actividad deportiva del golf, también queda justificada la prestación de un servicio público de competencia municipal mediante una sociedad mercantil local
ORTEGA BERNARDO, J. (2006): “Competencias, servicios públicos y actividad económica de los Municipios: (Presupuestos actuales para su delimitación y su ejercicio)”, cit., pág. 80.
STSJ de la Comunidad Valenciana 1674/2000, de 15 de diciembre (rec. 837/1998), FJ 2. En este caso se discutía sobre la necesidad de seguir la tramitación del artículo 86 LRBRL para la constitución de un consorcio en la provincia de Alicante para la gestión de los residuos sólidos urbanos del Baix Vinalopó. En la misma línea se muestra el Juzgado Contencioso-administrativo núm. 3 de Valladolid en su sentencia 150/2017, de 14 de noviembre (rec. 14/2017), en donde se discutía sobre la asunción de la gestión del servicio de abastecimiento de aguas del Municipio de Valladolid por parte del Ayuntamiento mediante una Entidad pública empresarial.
EZQUERRA HUERVA, A. (2017): “Sobre el procedimiento administrativo a seguir para la remunicipalización de servicios”, cit., pág. 8.
Por ello, se requiere, precisamente, un análisis de mercado en el que se justifique la eventual afección al mercado, ponderando los intereses contrapuestos.
Como afirmó el Consejo de Estado en su Dictamen 567/2013 sobre el Anteproyecto de Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración local (§ 1.º), uno de los principales objetivos de la LRSAL era fortalecer las Diputaciones provinciales, ampliando sus competencias, con el fin de lograr economías de escala con unos servicios comunes centralizados. A este respecto,
SSTS de 1 de febrero de 2002 (rec. 6139/1996), FJ 2 y 5, y de 4 de julio de 2003 (rec. 8954/1997), FJ 1. Ambos casos consistieron en la creación de una sociedad mercantil para hacerse cargo del servicio de recogida de basuras y limpieza viaria del Municipio, siendo de capital público la primera y de capital mixto la segunda. Esto lo entiende suficiente el Tribunal para aplicar los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL.
De la misma opinión, ORTEGA BERNARDO, J. (2006): “Competencias, servicios públicos y actividad económica de los Municipios: (Presupuestos actuales para su delimitación y su ejercicio)” cit., págs. 80-81.
Así se manifiesta la STSJ de Canarias 114/2009, de 15 de septiembre (rec. 96/2009), FJ 1. Tras la LRSAL, en 2013, esta «libre» potestad organizadora ha sido alterada, como se dirá en el epígrafe III.
Según esto, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León afirmó que «el modo de gestión no afecta a la prestación del servicio en régimen de monopolio» y, por tanto, «no es aplicable al caso enjuiciado el último inciso del artículo 86.3 de la Ley de Bases».
Así lo recoje y sostiene el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Valladolid en la SJCA núm. 3 de Valladolid 150/2017, de 14 de noviembre (rec. 14/2017), FJ 5. En esta misma línea, COLOMÉ I NIN, A. y GRAU I ARNAU, S. (2017): “«Remunicipalización» de servicios locales y competencia”, cit., págs. 155-156.
EZQUERRA HUERVA, A. (2017): “Sobre el procedimiento administrativo a seguir para la remunicipalización de servicios”, cit., pág. 9-11.
Artículos 56 a 63 que desarrollan el contenido que, según el artículo 97 TRRL, debe contener la memoria acreditativa de la conveniencia y oportunidad, así como su sometimiento a información pública.
Se debe matizar que los artículos 45 RSCL, donde se define la municipalización, y 97 TRRL responden a diferentes criterios de aplicación. Mientras que el objeto del artículo 45 RSCL es la asunción del riesgo empresarial por parte de la Administración local, el del artículo 97 TRRL es las «actividades económicas». Así, la prestación de un servicio público mediante un contrato de concesión de servicios públicos –en el cual es el concesionario quien asume el riesgo operacional (artículo 15.2 LCSP)– estaría sometida a lo establecido en el artículo 97 TRRL, pero no al procedimiento de municipalización del RSCL. Por tanto, el RSCL constituye, en su caso, el desarrollo reglamentario
STS de 20 de noviembre de 2012 (rec. 80/2009), confirmando lo dicho por la STSJ de Canarias 114/2009, de 15 de septiembre (rec. 96/2009) (
En esta línea, la STSJ de Castilla y León 2260/2012, de 28 de diciembre (rec. 1435/2010), FJ 4. Igualmente, SOSA WAGNER, F. (2007): “Artículo 85”, en REBOLLO PUIG, M. (dir.) e IZQUIERDO CARRASCO, M. (coord.):
Así lo hacen, entre otros, VILLAR ROJAS, F. J. (2016): “Implicaciones de los principios de sostenibilidad y estabilidad presupuestaria en los modos de gestión de los servicios públicos locales”, en
VILLAR ROJAS, F. J. (2016): “Implicaciones de los principios de sostenibilidad y estabilidad presupuestaria en los modos de gestión de los servicios públicos locales”, cit., pág. 103.
TORNOS MAS, J. (2017): “La remunicipalización de los servicios públicos locales”, cit., pág. 58. En este mismo sentido, GARCÍA RUBIO, F. (2017): “Pros y contras jurídico-administrativos de la «reinternalización» (remunicipalización) de servicios públicos”, cit. pág. 180.
VILLAR ROJAS, F. J. (2016): “Implicaciones de los principios de sostenibilidad y estabilidad presupuestaria en los modos de gestión de los servicios públicos locales”, cit., pág. 103.
En una línea similar, si bien respecto de la eficiencia, ORTEGA BERNARDO, J. y DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M. (2015): “El debate sobre la remunicipalización de los servicios públicos: aspectos jurídicos, administrativos y laborales”, cit., pág. 69, afirmando que esta «es un concepto esencialmente ponderativo: no responde a esquema de todo o nada, sino de más o menos».
La gestión de un servicio puede resultar, por ejemplo, la más rentable pues se obtiene el mayor beneficio posible en proporción a lo invertido, pero, en cambio, no ser la más eficiente porque haya otra opción que, con menos recursos, consiga los mismos niveles de calidad, igualdad, etc.
ORTEGA BERNARDO, J. y DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M. (2015): “El debate sobre la remunicipalización de los servicios públicos: aspectos jurídicos, administrativos y laborales”, cit., pág. 69.
STC 143/2013, de 11 de julio (rec. 1598/2004), FJ. 10, en la que se resuelve el recurso interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña contra la disposición final primera y el artículo primero de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, en cuanto da nueva redacción a varios artículos de la LRBRL.
La cita en ESTEVE PARDO, J. (2017): “Perspectivas y cauces procedimentales de la remunicipalización de servicios”, cit., pág. 334.
STSJ de Castilla y León 150/2017, de 14 de noviembre (rec. 14/2017), FJ 4.
ESTEVE PARDO, J. (2017): “Perspectivas y cauces procedimentales de la remunicipalización de servicios”, cit., pág. 331, para quien «no se trata de una reducción del margen de discrecionalidad, sino de un cambio de órbita de la decision sobre el modo de gestión, pues de la órbita de la discrecionalidad pasa a la de los conceptos jurídicos indeterminados». En una línea similar, vid. GARRIDO JUNCAL, A. (2016): “Competencias y servicios públicos locales: el nuevo panorama en España tras la LRSAL”, en
ORTEGA BERNARDO, J. y DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M. (2015): “El debate sobre la remunicipalización de los servicios públicos: aspectos jurídicos, administrativos y laborales”, cit., pág. 69.
ESTEVE PARDO, J. (2017): “Perspectivas y cauces procedimentales de la remunicipalización de servicios”, cit., pág. 332. De esta manera, el artículo 85 LRBRL se convierte en una auténtica «norma de control» y no solo en una «norma de conducta», utilizando los términos en los que se expresa José María Rodríguez de Santiago. Es decir, los criterios de eficiencia y sostenibilidad no serán únicamente orientadores de la conducta de la Administración, sino que permitirán su control por parte de los Tribunales. Sobre este tipo de normas y su relación con la discrecionalidad de la Administración puede verse su obra RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. (2016):
Así, podemos ver las SSTSJ de Cataluña 126/2016, de 9 de marzo (rec. 27/2013), 127/2016 (rec. 364/2012), 128/2016 (rec. 371/2012) y 129/2016 (rec. 404/2012), estas tres últimas de 10 de marzo, todas ellas en relación a la impugnación del acuerdo por la que se aprueba la creación de una Sociedad de economía mixta para prestar el ciclo integral del agua del Area Metropolitana de Barcelona, sociedad resultante del convenio entre el Área Metropolitana de Barcelona y la Sociedad General d’Aigües de Barcelona, S. A. También, la STSJ de Baleares 391/2015, de 10 de junio (rec. 268/2014) relativa a la impugnación de una Ordenanza Municipal en la que el Ayuntamiento de Calvià (Mallorca) asume el servicio de recogida de residuos municipales.
A este respecto, Blanquer Criado mantiene que no hay «criterios objetivos para discernir “ex ante”, y con absoluta certeza, cuál es la fórmula ideal o el modo de gestión óptimo», pues «hay que reconocer que los métodos de evaluación del grado de acierto de ese tipo de decisiones, son escasamente fiables, y discutibles en sus resultados. Así lo demuestra la experiencia inglesa en su búsqueda del
Informe de 13 de marzo de 2013, sobre el Anteproyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración local, pág. 7.
SJCA núm. 3 de Valladolid 150/2017, de 14 de noviembre (rec. 14/2017), FJ 5.
En concordancia, «la prestación de servicios se realizará normalmente por la propia Administración por sus propios medios. No obstante, cuando carezca de medios suficientes, previa la debida justificación en el expediente, se podrá contratar de conformidad con lo establecido en el Capítulo V del Título II del Libro II de la presente Ley» (artículo 30.3 LCSP). Respecto a este último inciso, resulta llamativo, como destaca Gosálbez Pequeño, «que la norma remite sólo a la regulación específica del contrato de servicios, y no a la regulación de la concesión de servicios que es la heredera cuasiforzosa del derogado contrato de gestión de servicios públicos (ex Disposición adicional trigésima cuarta de la LCSP)».
COLOMÉ I NIN, A. y GRAU I ARNAU, S. (2017): “«Remunicipalización» de servicios locales y competencia”, cit., págs. 131-132.
De esta opinión es Gosálbez Pequeño.