Desde este trabajo abordamos la naturaleza y dimensiones de la categoría de potestad administrativa
No se pretende desde aquí formular ningún elogio a las potestades, sino estudiar su exacto régimen jurídico, inherentemente ligado a su condición de poder, frente a aquellas nuevas construcciones que, olvidando esta esencia, pretenden darle otro rostro o abstraer sus mecanismos prácticos con la finalidad de evitar su necesaria identificación con tal condición, desconectándolo así de la ineludible relación con un interés general y el significado de tal relación.
Las virtudes de eficacia y ejecutoriedad de los actos administrativos solo pueden ser comprendidas desde la potestad, y solo en el marco jurídico que ella les concede pueden presentar operatividad. No obstante, hay una tendencia en nuestro ordenamiento, cada vez más acusada, a fundamentarlas desde la autotutela
La referencia a la autotutela daría por sentado que se trata de un mecanismo inherente a la actuación de la Administración que el ciudadano no puede cuestionar. Esta última asociación, además, conduce a que solo se conciba la potestad en su expresión final (acto declarativo o actuación material ejecutoria), dejando al albur de interpretaciones tornadizas el resto de sus manifestaciones. Por eso, en esta labor se considera imprescindible definir aquellas otras posiciones de poder que integran el contenido de la potestad administrativa, pero que no constituyen su exteriorización final (y a las que calificaremos de potestades mediatas), precisamente porque es en estos instrumentos donde más dificultades de encaje y definición encuentran los operadores jurídicos, otorgándoles frecuentemente un sentido ajeno al poder administrativo al que en realidad sirven. Este es, a juicio de este trabajo, el principal problema de orillar en el análisis jurídico la potestad administrativa en beneficio de la autotutela, porque esta se nos muestra incapaz de integrar de forma ordenada las potestades mediatas en nuestro
Por los mismos motivos, nuestra crítica debe alcanzar también a aquellas propuestas que pretendan reemplazar la potestad por nuevas formulaciones doctrinales que prescinden de su carácter de poder (
La potestad administrativa es una categoría de derecho administrativo que, como tal, explica también la actuación de la Administración tributaria, no constituyendo en este sentido la normativa tributaria ninguna excepción o especialidad a la naturaleza de su régimen general. Sin embargo, recientes propuestas doctrinales de derecho administrativo general no introducirían, en nuestra opinión, más que nuevos senderos al laberinto de su naturaleza jurídica, antes que ofrecer una visión clara de esta categoría; construcciones que, si se trasladasen al terreno tributario, privarían de congruencia a las potestades que este ordenamiento reconoce y que se toman como ejemplo de nuestra crítica.
Por esta razón, desde este trabajo se pretende estudiar la potestad administrativa con la finalidad de otorgar operatividad a aquellas reconocidas a la Administración tributaria, y sin perjuicio de que estas conclusiones sean también extensibles al derecho administrativo general. La importancia de las potestades administrativas sigue, pues, siendo capital para comprender nuestro derecho administrativo en general y la actuación administrativa en particular, como se pone de manifiesto en sus manifestaciones tributarias.
Nuestra organización política actual es estatal (art. 1 CE)
La actual legitimación tanto del Estado como de toda comunidad política parece responder a un concepto propiamente administrativo, como el de los intereses generales
Ahora bien, la realidad de su imposible prestación privada de forma óptima no es una discusión que pertenezca al terreno de lo jurídico, sino de lo económico o de lo ético-económico
La disputa en la doctrina económica dista de estar zanjada, por lo que la realidad de esos intereses generales podría ser cuestionada. Desde este trabajo, limitado al enfoque jurídico, no se pretende participar en el debate económico acerca de su efectiva existencia. Bien pudiera ser que alguno (
Nuestra Constitución asume una de las posibles tesis económicas
La identificación de los intereses generales con la voluntad general parlamentariamente formada autorizó, a su vez, un salto que no necesariamente se deduce del carácter público de los intereses, como el de justificar al aparato ejecutivo-administrativo del poder político escapar de las exigencias del derecho común
Por cada interés general que se reconoce, se abre una nueva vía a la Administración con la que desvincularse del régimen común, para cuya comprensión resulta basilar el estudio y significado de las potestades administrativas
La Administración actúa ahí donde tiene el poder para ello. Donde no tiene poder, no puede actuar o, para el caso de que lo hiciese por la pura fuerza, por la vía de hecho, sería en realidad estéril, pues su actuación devendría nula de pleno derecho y no produciría ningún efecto jurídico
La potestad (nos referimos ahora a cualquier potestad, no solo a las administrativas) se define como una posición genérica de poder (
Esta definición de la potestad no es, sin embargo, exclusiva del derecho público, sino que es un concepto de derecho común (
Dado el carácter general del interés tutelado por la potestad administrativa, es frecuente que su ejercicio pueda realizarse en algún momento a través de figuras específicas de esta rama del derecho público (que constituyen las prerrogativas del derecho administrativo), desconocidas con carácter general en el derecho privado. La Administración podrá actuar en régimen de derecho administrativo ahí donde tenga reconocida una potestad administrativa. Por su simultánea condición de sujeto de derecho privado
De ahí que el control del art. 106.1 de nuestra Constitución
La potestad administrativa es, pues, poder público frente a todos y no el ejercicio de ningún derecho frente a su deudor. Para que en este poder se dé el carácter
En resumen, de acuerdo con el régimen constitucional, la Administración, en cuanto que poder público, actuaría o podría actuar hasta ahí donde le alcanzase la potestad que el ordenamiento jurídico le reconociese expresa o, en excepcionales ocasiones, tácitamente (
El ordenamiento jurídico, al igual que concede el poder, fija sus límites. Un límite esencial sería el que se acaba de señalar, aquel por el cual la potestad no podría ejercerse para la satisfacción de otro interés que no fuese el mismo que le sirve de fundamento (
Junto con este límite inherente, la potestad es objeto de regulación adicional por el ordenamiento jurídico. Los ciudadanos también reclaman seguridad jurídica en el logro de los intereses generales
El concepto de potestad hasta ahora expuesto estaría siendo arrinconado, bien porque los operadores jurídicos proponen su reemplazo por nuevas formulaciones que dejan a un lado su carácter de poder (
Esta última alternativa, al explicar las virtudes de eficacia y ejecutoriedad desde fundamentos distintos a los de la potestad, priva a la actividad administrativa del orden y coherencia que aquella les da.
El derecho administrativo puede identificarse con aquel que regula el régimen jurídico al que debe someterse la Administración pública como sujeto en el ejercicio de aquellas actividades que la legitiman (
Su régimen legal se encuentra en los arts. 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC)
1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.
2. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.
Por eficacia debe entenderse la virtud de producir los efectos que le son propios, y estos son la capacidad de
La virtud de eficacia no se predica con universalidad de cualquier acto procedente de la Administración. Para que un acto de la Administración sea eficaz y, por tanto, pueda ser calificado de «acto administrativo», no puede estar viciado de nulidad de pleno derecho (art. 47.1 LPAC), en cuanto que la nulidad se define como «la ineficacia intrínseca del acto» (
Así, la eficacia de los actos administrativos se define desde la potestad administrativa. Un ejercicio incorrecto del poder administrativo (por ejemplo, fuera de plazo, lesionando derechos fundamentales, constituyendo una infracción penal o basándose en ella, prescindiendo del procedimiento, reconociendo un derecho a quien carezca de los requisitos –esenciales o no–, etc.) implicaría, bien su ineficacia
La potestad es, por tanto, la figura basilar a la hora de comprender el acto administrativo, en cuanto que es susceptible de definirlo a través de su virtud de eficacia. Para empezar, si el acto no fuese ejercicio de ninguna potestad, significaría (por el hecho de no ser legítimo ejercicio de un poder ancilar a un interés general) que no sería eficaz. Esto exige, como punto de partida, que el acto sea consecuencia del ejercicio de una potestad
En este punto, un sector de la doctrina administrativa
Desde nuestra perspectiva, la Administración pública solo tendría la capacidad de determinar el contenido de una relación jurídica en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le hubiera concedido para la tutela de los intereses generales, y que la generalización de esta virtud de eficacia al margen del ordenamiento jurídico no sería sino la consecuencia de definir la actividad administrativa desde la autotutela (por ejemplo,
En aquellos casos en los que la Administración ostente por título un derecho que refleje el contenido de un interés general que haya sido desatendido por su deudor (frecuentemente el título se identificará con el acto administrativo previo)
En las exposiciones acerca de la ejecutoriedad de los actos administrativos, suele identificarse esta como una virtud de aquellos actos que
Por otra parte, los medios de ejecución forzosa no están reconocidos como prerrogativa inherente a la Administración, a la cual pueda recurrir de forma indiscriminada y general. Solo en el ejercicio de una potestad puede hacerse uso de estos instrumentos, sin que, por ello, esta deba quedar reducida al contenido ejecutorio, como expondremos en el apartado por el que la distinguimos de la autotutela
La autotutela, a diferencia de la potestad, pretende explicar las virtudes de eficacia y ejecutoriedad desde la posición de la Administración frente a los tribunales en comparación con la que corresponde a los sujetos privados. Mientras que los sujetos de derecho privado precisaríamos de la tutela judicial en el reconocimiento de la mayor parte de nuestras pretensiones, no así la Administración, quien se vería exenta de esta necesidad.
A estos efectos, se establecería una comparación con los dos «tipos» de proceso judicial a los que debería acudir cualquier sujeto en el reconocimiento de sus pretensiones: el declarativo o el ejecutivo
Respecto a la autotutela declarativa, no deja de resultar curioso que quienes se negaron a reconocer en el concepto de acto administrativo su virtud de eficacia
De esta manera, la eficacia y la ejecutoriedad ya no serían resultado del correcto ejercicio de la potestad administrativa, sino un reflejo del poder declarativo (autotutela declarativa) o del poder ejecutivo (autotutela ejecutiva), reconocidos como inherentes a la personalidad de la Administración
La autotutela, aparentemente útil cuando se utiliza con fines didácticos
Pretende otorgársele a la autotutela la virtud de explicar unitariamente la posición de la Administración frente a la justicia (
Esta teoría, que reduce el derecho a la posición que se ostenta frente a los tribunales, llega al extremo de identificar como supuestos de autotutela privada, por ejemplo, la legítima defensa, el estado de necesidad o cortar las raíces del árbol que invade el fundo propio (art. 592 Código Civil), entre otras (
Rechazado que todas las actividades deban analizarse desde el previo permiso judicial, el «sistema posicional» se explica desde la potestad. Por pura lógica, a nivel jurídico, la misma categoría que dé cobertura a la actividad administrativa será la única que pueda relacionar su actividad con los demás poderes, sin que pueda, de repente, utilizarse una categoría distinta. La posición de la Administración se explica desde su poder (
Ya hemos explicado cómo el hecho de que la Administración pueda determinar el contenido de una relación jurídica sin la autorización judicial, así como ejecutarlo, es consecuencia de las cualidades de eficacia y ejecutoriedad de los actos administrativos, no de la autotutela. La eficacia de un acto depende del correcto ejercicio de la potestad administrativa
Para empezar, porque si la autotutela fuese un poder de actuación y no atributo del acto,
No puede porque la actividad administrativa no es otra cosa que el ejercicio de
Junto con los problemas dogmáticos anteriores, cuando la potestad es reemplazada por la idea de autotutela, la actividad administrativa solo puede ser comprendida como una concatenación de fases concretas (declarativa-ejecutiva), razón por la que esta última categoría se muestra incapaz de integrar en el ordenamiento jurídico aquellas manifestaciones de poder que sobrepasen su esquema dual, como sucede con las potestades mediatas que abordamos a continuación.
La actividad administrativa es el ejercicio de potestades vinculadas a un interés general. Por esta razón, deben considerarse como integrantes de una misma potestad todas aquellas actuaciones vinculadas al interés general por el que aquella se reconoce (
A pesar de que haya potestades cuyo ejercicio pueda quedar reducido a su expresión final (acto administrativo de regularización o actuación material de ejecución, por ejemplo), es frecuente que con carácter previo se hayan desarrollado una serie de actuaciones que, sin su ubicación dentro de una potestad, quedarían sin respuesta y justificación. Aunque sobre ello volveremos al abordar la distinción de la autotutela con las potestades tributarias en el siguiente apartado, una potestad de regularización no es tal si no va acompañada de la posibilidad de investigación.
A modo de ejemplo, cuando el art. 66.a) y c) de la LGT
La naturaleza de estos
son
no proceden de relaciones jurídicas previas, y
mientras no se ejerzan, no hay ningún sujeto obligado a soportarlo.
No obstante, se requiere alguna precisión. Son potestades en el sentido que se acaba de exponer, sin embargo, su legitimidad y constitucionalidad dependerán de que
Así, los instrumentos que hemos identificado a modo de ejemplo no servirían por sí mismos al interés general, aunque constituyen efectivamente una posición de poder. Costaría imaginar qué interés general se realizaría por sí solo con un
Su ubicación dentro de una potestad directamente vicaria del interés general permite analizarlos y tratarlos jurídicamente con rigor. El ejercicio por la Administración de estos poderes fuera de los márgenes que le reconociese la potestad cuyo contenido conforman sería un ejercicio incorrecto de los mismos, así como sería también incorrecta aquella interpretación que analizase estos instrumentos fuera del marco de esa potestad mayor en la que se integrarían con carácter necesario. Desde esta función y naturaleza de las potestades mediatas, el hecho de que la normativa haya reconocido a la Administración la disposición de estos instrumentos i) no sería suficiente para interpretar que su ejercicio quede al arbitrio absoluto de la Administración, pues solo cuando se pudiese comprobar su conexión con el concreto interés general tutelado por la potestad en la que estuviese integrada podrían predicarse su validez y su eficacia; y ii) porque al prescindir de su integración en una potestad matriz, también resulta deshonesto trocear el contenido de un poder para luego recriminar a una de las partículas resultantes su falta de coherencia. Veámoslo en dos ejemplos:
i) La contradicción jurisprudencial actual respecto al
La primera de las sentencias citadas concebiría
La adopción de las medidas cautelares a las que se refiere la sentencia no responde a
ii) Otro ejemplo, pero ahora de la segunda de las posibles consecuencias del desmenuzamiento de las potestades, sería el razonamiento que se contiene en el voto particular que suscribe el Excmo. Sr. D. Francisco José Navarro Sanchís a la STS 382/2025, de 2 de abril (recurso 8998/2022). En este, sostiene que, mediante la jurisprudencia de la que discrepa,
La categoría de las potestades mediatas que acabamos de exponer resulta capital para el propósito de este estudio, pues es la que nos permite poner de manifiesto a continuación cómo el derecho administrativo no puede dar la espalda a la potestad, ni orillarla en favor de otras categorías de operatividad aparentemente más sencilla, como la autotutela.
Expuesto lo anterior, se puede comprender nuestro rechazo por las categorías de autotutela como explicativas de la actividad administrativa. El dualismo declarativo-ejecutivo observaría esta actividad en su manifestación final
Cuando la eficacia y la ejecutoriedad se explican desde la autotutela y no desde la potestad, la actividad administrativa se reduce al ejercicio de una dualidad de poderes declarativos o ejecutivos, por lo que no puede identificarse, más que por accidente, el interés general que la legitima, puesto que pasan a agruparse en «declarativas» o «ejecutivas» actuaciones que responderían a distintos poderes y, por tanto, a distintos intereses generales. Por esta razón (en cuanto que se transmutan en poder declarativo o poder ejecutivo lo que deberían ser manifestaciones de poder heterogéneas, que solo desde la perspectiva del interés general al que la potestad sirve, cobran sentido y unidad), no pueden establecerse relaciones coherentes entre todas aquellas expresiones del ejercicio de la potestad administrativa que se dan antes de ese «resultado final», es decir, no puede relacionarse el ejercicio de las potestades mediatas con el acto final, ni tampoco podrían conectarse con este aquellos otros actos de poder en los que ni siquiera se diese ninguna de las notas declarativas o ejecutivas, en cuanto que sí precisasen de la tutela judicial
El resultado de que la eficacia y la ejecutoriedad no se afronten desde la potestad, sino desde la autotutela, supone que a esta última se le atribuya una función que no puede corresponderle, ya sea:
como el poder en base al cual actúa la Administración, reemplazando a la potestad o como sinónimo de esta
como la nota que permite identificar una potestad (
o como la categoría que permitiría «[explicar unitariamente] el régimen jurídico común a todas las potestades» (
La división de la actividad administrativa en poderes declarativos o poderes ejecutivos a través de la autotutela haría desaparecer, como hemos visto, la conexión del poder con el interés general, especialmente de las
Además de la crítica anterior, en lo relativo a la tercera función de la autotutela, esta induciría en los operadores jurídicos la aspiración de que todas las potestades con idéntica manifestación final pueden ser estudiadas unitariamente. Así, esta última función de la autotutela unificaría improcedentemente el régimen jurídico de todos los poderes en función de su forma de expresión, como si fuesen, por ejemplo, lo mismo la potestad expropiatoria que la sancionatoria por el hecho de expresarse ambas declarativamente; olvidando que los límites y requisitos de su ejercicio no dependen de su forma de exteriorización, sino de las exigencias del interés general y de la coherencia que, en su función ancilar para con este y su integración en el ordenamiento jurídico, exija la potestad
A través del ámbito tributario ejemplificamos nuestra crítica frente a las tres interpretaciones anteriores:
1. Así,
Ya hemos visto que el contenido de la potestad definida en el art. 66.a) de la LGT no se reduce al dictado de la oportuna liquidación, sino que pueden –y deben– adoptarse en el seno de la misma las siguientes expresiones de poder administrativo: acuerdo de
Todas estas actividades administrativas cobran sentido dentro de la potestad y, en consecuencia, se explican desde ella a través de las potestades mediatas. Desde la división de la actividad administrativa en una concatenación de fases declarativas y ejecutivas no podrían relacionarse entre sí las diversas expresiones de poder; de tal forma que, en ocasiones, podría considerarse que el acto era improcedente por no tener un antecedente declarativo, o bien podría interpretarse que esa actuación no se encuentra sujeta a límite material o territorial alguno, en la medida en que la norma en cuestión no se lo haya fijado expresamente, como ya hemos visto.
2. Respecto a
Hay potestades, como la recaudatoria, cuyo ejercicio depende de la titularidad de un derecho subjetivo (
Así, que ciertas potestades estén provistas de medios de ejecución forzosa no significa que queden necesariamente reducidas a estos. La potestad recaudatoria, por ejemplo, no se circunscribe al procedimiento administrativo de apremio, puesto que también está dotada de otros instrumentos, también
Por estos motivos, concluimos que el reconocimiento de una potestad por el ordenamiento administrativo no debería ser entendido como una concreción de las autotutelas declarativas o ejecutivas al ámbito propio de ese ordenamiento, porque supondría reducirla a la sola exteriorización final de su ejercicio y olvidar por el camino todas
Precisamente porque la ejecutoriedad ha sido fundamentada desde la autotutela y no desde la potestad oportuna, se han sostenido –y se sostienen– interpretaciones de las potestades mediatas desligándolas de su función como contenido de la potestad administrativa en que se ejercen las actuaciones ejecutorias. Como paradigma de esta confusión, podemos mencionar la reciente jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso
Según nuestra teoría de las potestades mediatas, la acción frente al responsable (art. 174 LGT) sería efectivamente una potestad que, sin embargo, no puede concebirse fuera de la potestad recaudatoria, puesto que no pretende otro fin que el cobro del mismo crédito público que debe el deudor principal
La jurisprudencia identificada pasa a considerarlas incompatibles, puesto que, al dividir la actividad administrativa en función de su expresión declarativa o ejecutiva, concluye que los actos de cobro seguidos por la Administración con el deudor principal, por identificarlos con la autotutela ejecutiva, no serían susceptibles de interrumpir la prescripción a efectos de declarar al garante solidario (responsable) de esa misma deuda, por asociar esta última actuación con la autotutela declarativa: «para interrumpir la facultad de la Administración para derivar la responsabilidad solo valdrían los actos orientados o dirigidos a la determinación de la condición de responsable, no los recaudatorios, en tanto no son homogéneos ni eficaces para determinar la condición de responsable, sino para exigirle el pago de lo debido en virtud de tal responsabilidad» (STS 1022/2023, de 18 de julio, recurso 6669/2021, FJ 5.º)
La categorización y abstracción forman parte del derecho, pues permiten comprender este a través de sus principios, dándole un sentido y una permanencia de la que carecería si quedase reducido a la estricta exégesis legalista (
la actividad administrativa sería una sucesión de fases declarativas y ejecutivas, cada una de las cuales respondería a un fin distinto, de manera que,
o bien agrupa como manifestaciones de un mismo poder (el poder declarativo o el poder ejecutivo) lo que en realidad serían expresiones de potestades distintas, y, por tanto, de intereses generales distintos, con relaciones diferentes y límites propios, o bien, como reverso de lo anterior,
escinde en poderes distintos, en función de su condición declarativa o ejecutiva, instrumentos que deberían integrar un mismo poder.
Por último, atribuye como virtud de la Administración lo que no son, en su caso, más que virtudes de sus actos que se explican desde la potestad y no desde su forma de expresión
Por estos motivos, no podemos compartir la idea de que la autotutela, en cuanto fenómeno unitario, permita comprender y abarcar la actividad administrativa. Los poderes declarativos o ejecutivos desde los que se construye la autotutela serían el resultado de la personificación y generalización en la Administración de las virtudes de eficacia (
Si la actividad administrativa es el ejercicio de potestades y no de autotutelas, la fundamentación constitucional de la legitimidad de aquella capaz de prescindir de la previa tutela judicial se habría sustentado en nuestro régimen constitucional actual desde parámetros innecesarios, al haberse rebuscado en nuestra norma suprema un reconocimiento de tal «autotutela» y no del alcance de la potestad:
El art. 103 reconoce como uno de los principios a los que la Administración Pública ha de atenerse, el de eficacia «con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» (…). (S)e puede encontrar la potestad de autotutela o de autoejecución practicable genéricamente por cualquier Administración Pública con arreglo al art. 103 de la Constitución [para así admitir] la conformidad con la Constitución de la potestad administrativa de autotutela (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 4.º).
La cuestión –y su solución– podía haberse enfocado desde otro ángulo, pues tratándose de decidir acerca de si una determinada actividad administrativa era o no conforme a nuestro ordenamiento constitucional, bastaba con justificar cuáles eran los límites de la potestad
Del texto constitucional no se infiere que su referencia a la eficacia (art. 103.1 CE) anuncie una virtud de los actos administrativos, sino más bien que ordene el funcionamiento del aparato burocrático, proscribiendo aquellas actuaciones de la Administración incapaces de conseguir los objetivos que tiene encomendados.
La actividad administrativa, así como su fuerza, debería haberse fundamentado constitucionalmente desde
Reconocidas constitucionalmente las potestades administrativas, esto es, la capacidad de actuación en régimen de derecho administrativo de la Administración, la posibilidad de que tal actuación presente
Establecidas estas bases, la concreta programación de la potestad corresponderá al resto del ordenamiento jurídico, en función de las necesidades del interés general, por un lado, y de la propia operatividad de la potestad, por otro.
En conclusión, la posición de la Administración solo se concreta, a efectos del derecho administrativo y tributario, desde la potestad. Si la potestad puede ser reconocida por el ordenamiento constitucional y hasta dónde puede alcanzar la potestad son las cuestiones que explican el régimen de separación de poderes, y no abstractas categorizaciones en torno a la autotutela.
Recientemente se ha publicado un artículo (
En nuestra opinión, reemplazar el término «potestad» por el de «tarea» no sería más que volver a definir la potestad administrativa
Si las potestades administrativas se ejercen para la atención de un interés general, que no particular de la Administración (es decir, se conceden para el cumplimiento de un deber), lógicamente su ejercicio puede ser también identificado con el de aquella
Su propuesta, además, seguiría sin ofrecer adecuado tratamiento a aquellas actuaciones administrativas en que su ejercicio no pudiese identificarse con una materialización
Por otro lado, según esta nueva postura, el art. 106.1 CE habría superado el paradigma «preconstitucional» de las potestades, al ampliar el control judicial de los fines, no a estas, sino a «cualquier actuación administrativa», lo que le permitiría prescindir de esa categoría. Lo que olvidaría es que, como acabamos de señalar, cualquier actuación es el ejercicio de un poder, por lo que una actuación administrativa será, lógicamente, el ejercicio de un poder administrativo. Desde esta evidencia, puesto que siempre será un poder (una potestad) lo que dé lugar a la concreta actividad administrativa
Como se ha visto, la actuación administrativa será y seguirá siendo, por necesidad, el ejercicio de un poder (presunto, delegado, expreso, propio, inherente, concedido para el cumplimiento de un deber, etc., pero de un poder, en cualquier caso), de tal forma que siempre deberá ser encuadrada en este. Desde esta nueva corriente parece que se opera con una idea un tanto
Como refuerzo de su tesis, el autor acaba reflexionando sobre la ficción de la idea de sujeción pasiva en la potestad. Salvo que hayamos comprendido mal el significado de ese apartado, lo que el autor propone está presente ya en los mismos inicios de la teoría de la potestad, en cuanto que «tal sujeción no es un elemento que deba tomarse en consideración para la definición de poder, (…) porque puede (…) faltar»
Por todo lo anterior, no se acaba de comprender la utilidad del «nuevo» concepto. La potestad ya encuadra la actividad administrativa, permite comprenderla en sus fines y propósitos, dando sentido tanto a su interpretación como a su programación normativa. Dado que la potestad administrativa es también un fin, no alcanzamos a comprender cómo el nuevo concepto superaría esta supuesta incapacidad de la potestad para desarrollar y completar problemas de aplicación de la norma y técnica jurídica, pero sí apreciamos inconvenientes en olvidar que es primeramente un poder.
Nuestro trabajo considera que la categoría de potestad, pese al carácter central que se le atribuye en los manuales académicos, es desaprovechada en la interpretación del ordenamiento administrativo, siendo frecuentemente malentendida, bien porque no se identifica de forma clara cuál es su enlace con el interés general, o bien porque queda reducida a su manifestación final a efectos de asociarla con una de las dos clases de autotutela.
La potestad es un poder, y la actividad administrativa es el ejercicio de potestades. Las virtudes de eficacia y ejecutoriedad, a través de las cuales la Administración, sin la previa aquiescencia judicial, determina el contenido de una situación jurídica o ejecuta materialmente su contenido, son el resultado del correcto ejercicio de la potestad administrativa, y se predican, por tanto, de los actos administrativos resultantes, no de la Administración en general. Solamente por quienes equiparan la nulidad a la anulabilidad puede prescindirse de la categoría de potestad en el derecho administrativo, puesto que, desde estas posturas, cualquier acto de la Administración es eficaz, aun cuando haya sido dictado fuera de los límites mínimos a los que se condiciona el ejercicio de un poder (causas de nulidad); argumento que les permite reemplazar aquella categoría por la de autotutela, ya que, desde esta última interpretación, la Administración, en cuanto que sujeto, gozaría de un poder absoluto para determinar el contenido de cualquier relación jurídica, y no de potestades concretas vinculadas al interés general (STS 814/2025, de 24 de junio, FJ 5.º). Sin embargo, la coherencia de esta postura radica en un totalitarismo que nuestro ordenamiento no reconoce todavía a la Administración, por lo que no podemos compartirla.
Por esta razón, al trasladar la virtud de eficacia (o ejecutoriedad) del acto a la Administración mediante la autotutela, la comprobación de la conformidad de su actividad al ordenamiento jurídico se complica, por la escasa validez jurídica que esta categoría de autotutela aporta. Si la autotutela es una virtud propia de la Administración, no hay razones que permitan entender el hecho de que ciertas actividades carezcan de ella. La adecuación de una actividad al ordenamiento jurídico se debe contrastar desde la potestad en la que se pretende amparar.
La potestad administrativa se caracteriza frente al resto de potestades de derecho común por su fin, en cuanto que es ancilar para con un concreto interés general. Ante un interés general, el ordenamiento dispone a la Administración de una potestad, dentro de la cual quedarían integradas no solo aquellas actuaciones en las que este interés general se materializa definitivamente, sino también aquellas que de una u otra forma se expliquen por su vinculación con este.
Estos instrumentos, frecuentemente desatendidos por la doctrina y por la jurisprudencia, son también potestades, puesto que encajan en dicho concepto. Sin embargo, pese a este carácter de potestades administrativas, no se puede pretender que su relación con el concreto interés general sea inmediata, ya que su ejercicio no satisface directamente a este. Así, un requerimiento para obtener información o la realización de ciertas actuaciones de investigación, por ejemplo, no satisface ningún interés general, pero su ejercicio es imprescindible en el marco de aquella potestad que sí está conectada directamente con ese interés.
La integración de estas potestades
Cuando la eficacia y la ejecutoriedad se explican desde la dualidad autotutela declarativa-autotutela ejecutiva, la actividad administrativa queda reducida a su expresión final, cuya juridicidad solo depende de que se respete esa concatenación de fases, cada una de las cuales respondería a un interés general distinto (dividiendo así los intereses en declarativos o ejecutorios). No pudiendo clasificarse de esta forma los intereses generales, esta reducción de la actividad administrativa carecería de fundamento, por ser el interés general subyacente el que determina la unidad y coherencia de las actividades administrativas, en cuanto que permitiría integrarlas todas bajo una misma potestad, pese a que presenten manifestaciones distintas o, incluso, carezcan de eficacia o ejecutoriedad.
Esta misma crítica se hace extensible a quienes proponen prescindir de la noción de poder, porque al prescindir de él y desmenuzar la actividad administrativa en un sinfín de moléculas desperdigadas, se pierden el orden y el control que a estas les da la potestad administrativa a través de su vinculación con el interés general. De tal manera que, perdida la conexión con el interés general, todas aquellas manifestaciones de poder que a nuestro juicio operan con carácter mediato respecto a este, carecen de legitimidad y constitucionalidad.
Por todo lo anterior, el derecho administrativo seguirá unido al concepto de potestad, y este debe reivindicarse para una mejor comprensión de la actividad administrativa en general y de las virtudes de eficacia y ejecutoriedad de sus actos en particular.
La referencia en esta materia la constituye la obra de
Toda la jurisprudencia que se cita debe atribuirse a la Sala de lo Contencioso, salvo indicación en contrario.
Es frecuente que los manuales académicos contengan una referencia a esta categoría, e incluso destaquen que la actividad administrativa es efectivamente su ejercicio. Sin embargo, su exposición acostumbra a centrarse en la evolución histórica desde la Revolución francesa y la distinción entre regladas y discrecionales, por lo que, pese a esa mención, el estudio de la actividad administrativa y su operatividad se aborda luego desde otra categoría distinta: la autotutela (
Crítico con esta tendencia,
Se efectúa una sucinta referencia a los intereses generales, a efectos de introducir su ulterior conexión con las potestades administrativas.
Constitución española.
En la medida en que la autonomía de estas entidades políticas subestatales dependa de su adecuación a los intereses del Estado, según prescribe el art. 155 CE para las comunidades autónomas y, para todas, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, no podemos calificar de soberanas a estas entidades (
Esta es la legitimación que se le otorga en la actualidad. Según
Que hay intereses comunes a varios individuos, o que el individuo no puede proveerse a sí mismo de todos los bienes y servicios no parece discutible. Lo discutible sería que para la provisión de algunos de estos bienes se requiera de una organización política específica a la que deba someterse el ciudadano.
Esta cita no supone que partamos de los postulados conciliares (que no siempre han sido estos) para reconocer la legitimidad de una organización política, sino tan solo que resultan muy expresivos de la idea en la que se sustenta la teoría política contemporánea e incluso moderna. Incluso quienes limitan la dimensión del Estado al ejercicio de
Citamos por la traducción de
En cuanto que no solo se discute si todos los ciudadanos tendrían acceso al bien o servicio correspondiente, sino el nivel de prestación mínima, e incluso obligatorio, que todo ciudadano debe recibir.
Es decir, si la necesidad de un Poder Legislativo depende de que efectivamente existan esos intereses generales, no puede ser al propio Poder Legislativo a quien le corresponda identificarlos, porque así se legitima a sí mismo, sin que a estos efectos nada aporte su carácter democrático.
Pese a criticarlo desde el punto de vista político, lo asume desde el punto de vista jurídico
Si atendiésemos a las tesis contractualistas acerca del Estado, tal posibilidad estaría proscrita en el derecho de obligaciones y contratos de nuestro Código Civil (art. 1256). Acerca de la génesis del Estado, otras alternativas a la tesis contractual en
Se nos antoja imposible que una Constitución no asuma la existencia de unos intereses generales, pues estos son actualmente la razón de legitimación de todo poder democrático. Si negase su existencia, iría de suyo lo innecesario de cualquier poder y, por tanto, no se necesitaría una Constitución que protegiese a los súbditos o ciudadanos de este, porque si, pese a su carácter prescindible, existiese un poder, este ya no sería legítimo, sino una imposición, y difícilmente podría proteger una Constitución frente a un poder que se impone.
Sobre las formas de control del poder en la Edad Media,
Intereses generales que desde el mismo principio de la Revolución no quedaron circunscritos a la protección de derechos negativos, sino que trascendieron el paradigma liberal hacia la promoción de derechos positivos. Véase
«El poder legislativo es el que dicta las medidas de interés general y las reglas á que se han de acomodar (…), pero en vano sería dictar estas reglas generales (…) sino hubiese un poder revestido de la fuerza bastante para hacerlas ejecutar; y en vano existiría este poder y esta fuerza sino la diésemos todas las atribuciones necesarias para vencer las dificultades que encontrasen en su marcha».
Salvo que se entienda en un sentido lato, inherente al de cualquier derecho, no compartimos la asociación del derecho administrativo con un derecho de garantías, cuya génesis respondió a la protección de los derechos de los ciudadanos (
La indemnización o reposición a su estado original a la que se condene a la Administración por aquellas modificaciones materiales que haya ocasionado su actuación, no se fundamenta desde la anulación del acto, sino desde las consecuencias de la vía de hecho. Véase
En consecuencia, no prescribe, y solo podrá despojarnos de ella el propio ordenamiento. Que no prescriba el poder como tal no significa que no pueda prescribir su ejercicio concreto frente a una determinada pretensión. A esto último es a lo que nos referimos al hablar de prescripción de la potestad, y no entramos a valorar la idoneidad del término «decadencia» propuesto en
Esta definición la hemos utilizado en
Por esta razón, no nos convence la definición de potestad que se propone en
A través de las potestades se conseguiría la obediencia de quienes discrepen del interés general o del medio elegido para satisfacerlo. Son instrumentos de poder en virtud de los cuales todos los ciudadanos quedan sometidos al interés de la mayoría fijado mediante Ley (
Este aserto se desarrolla
Art. 3.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Sobre la configuración de la personalidad jurídica de la Administración, cfr.
A modo de ejemplo, los arts. 19 de la 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) y 4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.
Las potestades de derecho privado también pueden reconocerse para la tutela de un interés general. Por ejemplo, el ejercicio de una acción rescisoria o de nulidad en el marco de la potestad recaudatoria de un crédito público. Sobre esto,
«
Por no constituir, en puridad, desviación de poder (art. 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).
Sostienen la tesis de la vinculación negativa
Aunque no haya un reconocimiento legal expreso de la potestad, el derecho carecería de sentido si esa potestad no se entendiese implícita. También
No parece que ningún ciudadano acepte que se pueda ejercer indiscriminadamente en cualquier tiempo y lugar, por mucho que de esta forma se satisfaga un interés que supuestamente a él también le beneficia.
«De modo que la Administración no puede pretender un poder general sobre los ciudadanos, sino solo potestades concretas, construidas por la ley analíticamente, como simples excepciones singulares a la situación básica de libertad».
La competencia se identificaría con la atribución del ejercicio de la potestad administrativa a un órgano administrativo concreto. Cfr.
Desde la inviolabilidad de los derechos fundamentales, la atención a los principios que garantiza la Constitución, como la seguridad jurídica, hasta los principios que deben regir cualquier acto de poder: interdicción de la arbitrariedad, buena fe, etc.
Aunque el art. 38 LPAC hace referencia a su ejecutividad, esta debe entenderse como sinónimo de eficacia, en cuanto que significaría su capacidad para servir como título ejecutivo, esto es, su capacidad para determinar el contenido de una relación jurídica. Véanse
Que el acto administrativo se define desde su eficacia se desprendería también de la acotación del objeto de los recursos administrativos (art. 112 LPAC), en donde los actos de trámite solo pueden ser recurridos cuando en ellos se dé esta cualidad (
También,
Pese a lo que sostiene
Respecto de la distinción entre anulabilidad y nulidad en el derecho privado,
Según
Sostienen esta doctrina
El motivo de esta equiparación reside en la interpretación exegética que realizan sobre el alcance del art. 39.1 LPAC, atribuyéndole al concepto de «acto» un significado que incluye a los viciados de nulidad de pleno derecho. Sobre lo inapropiado de este razonamiento, pero en el ámbito civil,
No obstante, hay títulos que no tienen naturaleza de acto administrativo y, sin embargo, reconocen derechos a la Administración, habilitando la realización de su contenido a través de los medios de ejecución forzosa,
En ocasiones, «la palabra obligación aparece utilizada (…) como sinónima de la idea de deber jurídico (…). Sin embargo, en la técnica jurídica del Derecho Civil obligación y deber jurídico son conceptos que poseen un distinto alcance y significado», en
Así, para los derechos de contenido pecuniario, el art. 19 de la LGP. No obstante, de vez en cuando hay algún pronunciamiento que sostiene que puede hacerse uso de potestades administrativas para la recaudación de créditos privados, así STSJ de Castilla y León (Valladolid) 424/2019, de 21 de marzo, FJ 2.º, y las Resoluciones del TEAC 81518/2021, de 17 de febrero, y 2025/2023, de 19 de enero de 2024. Esta última afirma que la LGT sería una ley especial (¿ley especial respecto de la Constitución?) que permitiría hacer uso de potestades administrativas para créditos privados. Sobre este tema,
«La obligación es una situación jurídica, en la cual una persona (acreedor) tiene un derecho (…) que le permite exigir o reclamar un comportamiento de otra persona (deudor), que soporta el deber jurídico de realizar a favor de aquél un determinado comportamiento (…). La obligación no solo es el deber jurídico, sino también un derecho subjetivo, perteneciente a la categoría de los derechos personales o de crédito», en
Véase
Simplificando también la actividad judicial, como si quedase reducida a la sentencia.
Aunque
Esta parece ser la tesis de
Por ejemplo, en nuestro trabajo,
Por su parte,
Esta idea la anticipamos ya en
En su análisis de la vinculación negativa,
Ya porque su incorrecto ejercicio determine la ineficacia intrínseca del acto (nulidad) o su pérdida de eficacia en caso de impugnación (anulabilidad). Véase
Por ejemplo, para anular un acto en los supuestos de previa declaración de lesividad, para la interposición de una acción civil o de una denuncia.
«Mediante las potestades administrativas se tecnifica el interés general».
Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT).
En su crítica a la teoría de los derechos facultativos,
Incluso, en ocasiones, podrían darse simultáneamente como potestad autónoma y como instrumento al servicio de otra potestad. Así, por ejemplo, la potestad de acción puede ser una potestad propia y un instrumento al servicio de la potestad recaudatoria. Cfr.
«La administración municipal no puede practicar y dictar diligencia de embargo de dinero en cuentas abiertas en sucursales de entidades financieras radicadas fuera del término municipal del ayuntamiento embargante, incluso cuando dicho embargo no requiera la realización material de actuaciones fuera del citado territorio municipal».
«No se está materializando el cumplimiento por vía coactiva
Por ejemplo, la potestad de acción civil se reconoce como un instrumento al servicio de la potestad recaudatoria. Ahora bien, las diferencias en los plazos de prescripción no permitirían ejercer esta potestad cuando el ejercicio de la recaudatoria hubiese prescrito. Así, aun cuando el ejercicio de la acción de nulidad no prescriba, esta no podría ejercerse para la tutela de un crédito público respecto del cual haya prescrito el ejercicio de la potestad recaudatoria en la que se integra.
«
Resulta curioso que quien mejor criticó esta reducción fuese asimismo quien más desarrolló el concepto de autotutela. Así,
Por ejemplo, la potestad de declarar la lesividad de actos anulables (art. 107 LPAC) o la interposición de denuncia o de acción civil.
Empezando por el propio legislador. Así, en el preámbulo de la LPAC se concibe la actividad administrativa como el ejercicio de potestades de autotutela. Por parte de la doctrina,
«Lo que determina que la comprobación [de una subvención] sea una potestad administrativa (…) es el hecho de que (…) se ejerce (…) por la Administración unilateralmente y de manera ejecutiva». A su juicio, si en lugar de regularizarse mediante acto administrativo se interpusiese una denuncia, la actividad de comprobación administrativa no sería una potestad.
No obstante, sus exposiciones siempre analizan con precisión la dogmática de la ejecución del acto (
El trabajo de
«A veces un poder, aun continuando simplemente tal, como manifestación directa y primaria de la capacidad jurídica, no puede en un caso singular ejercitarse más que en el presupuesto de que se tenga un cierto derecho y a propósito de ese derecho».
Asimismo, el apartado en el que se expone esta idea lleva por rúbrica «la autotutela ejecutiva como potestad administrativa específica».
Desvinculación que propone
Por todas, las siguientes sentencias del Tribunal Supremo: STS 1308/2022, de 14 de octubre (casación: 6321/2020); STS 1022/2023, de 18 de julio (recurso 6669/2021).
Véase sobre esta jurisprudencia, más extensamente en
El responsable tributario se configura como un garante de la obligación tributaria que debe el deudor principal, STS 1033/2019, de 10 de julio (recurso 4540/2017), FJ 5.º. De ahí que se le reconozca la acción de regreso frente a este, ya que, de lo contrario, si se viese privado de tal acción, se convertiría su obligación en una principal, y su configuración debería responder a los principios constitucionales del art. 31 CE. En cambio, la RTEAC 9744/2022, de 18 de septiembre de 2024, FJ 4.º, considera que «el acto dirigido u orientado a la declaración de responsabilidad no es propiamente un acto recaudatorio». Si esta interpretación no quiere pecar de inconstitucionalidad debería identificar, ya que no se trata de la recaudatoria, cuál es la potestad (y el interés general al que representa) que se ejercita cuando la Administración reconoce al garante de una deuda.
Interpretación que colisionaría además con la esencia de la otra figura de garantía personal, la del responsable subsidiario, en donde la acción para dirigirse frente a este no puede, por lógica, iniciarse en tanto las acciones de cobro sobre el deudor principal sean efectivas (art. 67.2 LGT).
Por esto mismo, la crítica del presente trabajo alcanzaría también a aquellas posturas que utilizan erróneamente la referencia a la autotutela como sinónimo de potestad (por ejemplo, autotutela recaudatoria o sancionadora). Tal identificación no nos parece apropiada, porque la «autotutela» solo está presente en algunos de los actos dictados en el ejercicio de tal potestad, y no es una virtud general. Así, no hay autotutela cuando la Administración pretende la anulación de un acto a través de la lesividad (art. 107 LPAC) o cuando interpone una acción civil en defensa de un crédito público. Se habla también de autotutela «en segunda potencia o reduplicativa»
El contenido de la función de juzgar no siempre fue claro, y la distinción entre asuntos gubernativos y contenciosos dificultó en los albores de los regímenes democráticos el reparto competencial. Véase la nota 87.
Además de las necesarias potestades accesorias para garantizar su pleno desarrollo (arts. 66.2, 72.1 y 117.3 y 4 de la Constitución).
Como, por ejemplo, las funciones de control político reservadas a las Cortes Generales, especialmente al Congreso de los Diputados, o los poderes de la Corona,
Entre otros, arts. 97 y 103.1 CE.
Precisamente, la línea de la tesis de
Aún hoy hay quien sostiene que la cláusula del Estado social permite disponer, como instrumentos, de ciertos derechos fundamentales (como la vida y la integridad física y moral de algunas personas), por el solo beneficio de otras o por un pretendido interés general. Lo hemos escuchado de don Luis Medina Alcoz en Instituto de España (15 de diciembre de 2023), «Seminario de jurisprudencia constitucional»,
Desde los orígenes de la teoría de la potestad ya se identificó a potestades como las administrativas como vinculadas con una función (
De ahí que cuando una ley habilita la práctica de una actuación administrativa está reconociendo una potestad, aun cuando no lo explicite o la técnica legislativa pueda ser cuestionable. A diferencia de lo que entiende
Por el contrario, si la categoría de «tareas» que propone se limitase tan solo a aquellas de satisfacción directa del interés general, las potestades mediatas quedarían también sin encaje en el nuevo concepto, puesto que su relación con el interés general es indirecta. De ahí que no sea conveniente olvidar que se trata, en primer lugar, de «potestades», como se ha expuesto en el apartado relativo a las potestades mediatas.
Además, desde una perspectiva de Derecho internacional público podría plantearse, creemos, la posibilidad de que, al no ser ya actos de poder,
«El tipo de la Administración prestacional o de servicios incluye hoy, sin embargo, un extensísimo ámbito de actuación administrativa que no se deja reconducir al concepto de potestad, porque la Administración no necesita presentarse ante el ciudadano como poder».
Este razonamiento no tendría en cuenta que la teoría de la potestad se elaboró precisamente superando esta concepción del poder, utilizando como ejemplos los de la gracia, el indulto o la donación, los cuales, desde luego, no pueden dejar de considerarse poder (
También en